Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1487/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Evelio contra la Resolución de 1 de marzo de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada en fecha 8 de julio de 2021 para el reconocimiento del derecho a percibir las cuantías correspondientes por las diferencias, en concepto de carrera/promoción profesional, a razón de las cuantías asignadas al Nivel II de la categoría profesional de Auxiliar Administrativo (Grupo C2) con efectos desde los cuatro años inmediatamente anteriores a la solicitud cursada en vía administrativa y hasta el 29 de octubre de 2018; o subsidiariamente se le reconozca el derecho a que, por el correspondiente Comité de Evaluación se baremen y evalúen los méritos que pudiera acreditar como Auxiliar Administrativo (Grupo C2), a efectos de determinar el Nivel de Carrera que pudiera corresponderle durante el periodo comprendido entre los cuatro años inmediatamente anteriores a la solicitud.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia expuso los antecedentes fácticos que consideró necesarios para motivar su decisión.

Basándose en lo razonado en la STS de 25 de mayo de 2022 (con cita también de la anterior STS de 27 de abril de 2022), expone el Magistrado a quo que, siendo el actor personal estatutario fijo, categoría de Celador Grupo E (si bien presta servicios como Auxiliar Administrativo Grupo C2 con nombramiento en promoción interna temporal) no es posible apreciar situación discriminatoria alguna ya que la del personal fijo comparable es diversa a la del actor ya que se exige haber consolidado el puesto de categoría superior en el momento del devengo del trienio, lo que aquí no ha ocurrido.

En cuanto a la pretensión subsidiaria con la que solicitó el demandante la baremación y evaluación de los méritos que pudiera acreditar como auxiliar administrativo Grupo C2 a efectos de determinar el Nivel de carrera profesional quie pudiera corresponderle, recuerda la Sentencia apelada que ello habría de sustanciarse en el correspondiente procedimiento de reconocimiento de niveles de carrera profesional al amparo del Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. Por ello, sostiene que dicha pretensión está limitada por las disposiciones que regulan los diversos modelos de carrera profesional, en los cuales no se prevé la posibilidad de acceso a un nivel en una categoría diferente a aquél en el que se ostenta la plaza fija.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación D. Evelio quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Infracción de los artículos 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostiene el recurrente que la Sentencia del Tribunal Supremo en que se basa la ahora apelada no coincide con la cuestión de fondo debatida en el proceso. Solicita, por ello, la nulidad de la Sentencia apelada para que el Juzgado de instancia dicte otra en la que se decida si el apelante tiene o no derecho a percibir el complemento retributivo Promoción/Carrera Profesional, en la cuantías correspondientes al Nivel II de la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (Grupo C2) desde los cuatro años anteriores a la solicitud en vía administrativa y hasta el 30 de septiembre de 2018, y del Nivel IV desde el 1 de octubre de 2018 en adelante y mientras realice las tareas propias de la categoría de AUXILIAR ADMINISTRATIVO.

2.- Subsidiariamente, infracción del artículo 35.2 de la Ley 55/2003, de 16 de . diciembre, en relación con los artículos 14 de la Constitución, 4 de la Directiva 1.990/70 de 28 de Junio, del Consejo, Apartado Sexto del Acuerdo alcanzado en el seno de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco de Negociación el 21 de Noviembre del año 2.005 en materia de Criterios generales de Promoción Profesional de la Comunidad de Madrid para el Personal Estatutario Fijo, 17.1.e) 40, 43.2,e) y 80 del Estatuto Marco, 40 y 41 de la Ley 16/2.003 de 28 de Mayo, Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, 37 y 38 de la Ley 44/2.003 de 21 de Noviembre, Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los fundamentos de la Sentencia apelada añadiendo que lo que la carrera profesional valora es la vinculación permanente con la Administración en una categoría profesional, pues el ámbito de aplicación del Acuerdo de Carrera Profesional de 25 de enero de 2007 es, según su apartado cuarto, el personal estatutario fijo. Reitera, por ello, que el acceso con carácter temporal a un puesto en la Administración no está sujeto a los mismos requisitos que el acceso con carácter fijo, mucho más rigurosos en este último caso.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

El detenido examen de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación debe conducir a su rechazo por las razones que se exponen a continuación.

1.- En relación con el primer motivo impugnatorio, con el que el apelante postula la nulidad de la Sentencia por haber resuelto, dice, sobre una pretensión de reconocimiento de trienios que nunca fue ejercitada no puede ser acogida pues no aprecia la Sala en aquélla incurriera el Magistrado a quo en el vicio de incongruencia que se le imputa.

Tal como razona el Tribunal Supremo en su STS de 3 de abril de 2018 (Rec. Cas. 3503/2015)

"... existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3 °; 48/1989 , FJ 7 °; 124/2000 , FJ 3 °; 114/2003 , FJ 3 °; 174/2004 , FJ 3 °; 264/2005 , FJ 2 °; 40/2006, FJ 2 °, y 44/2008 , FJ 2°, entre otras).

Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) [véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 3775/03 ), FJ 3 °; 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 2568/07), FJ 2 ° y de 30 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 2374/2008 ), FJ 3º]. La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia queda expresada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2013 (rec. cas. núm. 906/2011 ) en la que hemos declarado:

"[...] Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA -que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios [...]" (FD 4)".

En este caso, es cierto que el recurrente ejercitó una serie de pretensiones en su demanda dirigidas al reconocimiento de un derecho relativo a la percepción del Complemento de Carrera correspondiente a la categoría profesional en que se encuadra el puesto de Auxiliar Administrativo Grupo C2, que desempeña en situación de promoción interna temporal, instando igualmente el abono de las diferencias retributivas existentes entre las percibidas como Celador Grupo E (su categoría de origen, como estatutario fijo) y las que ahora reclama, así como a la baremación y evaluación por el correspondiente Comité de Evaluación de los méritos adquiridos en dicha situación de promoción interna temporal como Auxiliar Administrativo.

Sin embargo, no es menos cierto que la Sentencia apelada reproduce la doctrina de la STS de 25 de mayo de 2022 (relativa a la imposibilidad de reconocer el derecho a trienios a quienes no hayan consolidado aún la categoría superior que desempeñan en promoción interna temporal) tan sólo para apoyar la decisión, que realmente es la que pronuncia, sobre la improcedencia del reconocimiento del derecho al nivel de carrera superior, correspondiente al puesto desempeñado por promoción interna temporal y a las diferencias retributivas correspondientes al periodo reclamado. Todo ello para partir de la situación de base en la que el demandante en la instancia, personal estatutario fijo, tiene consolidada tan sólo la categoría de Celador Grupo E y no la de Auxiliar Administrativo Grupo C2, cuyas retribuciones, en concepto de complemento de carrera, reclama.

Prueba de ello es que el razonamiento principal de la Sentencia, que funda la decisión desestimatoria contenida en el Fallo, es que no se aprecia situación discriminatoria alguna (un argumento que el apelante reitera aquí, en la segunda instancia), lo que lleva al Magistrado a quo a rechazar las dos pretensiones principales sobre cuantía del complemento de Carrera profesional y de las diferencias entre el que percibe como Celador y el que pretende como Auxiliar Administrativo en promoción interna temporal; y prueba de ello que, correctamente situado en las pretensiones de la demanda, también razona lo necesario para rechazar la pretensión subsidiaria de que se reconozca el derecho a que un Comité de Evaluación valore y bareme, lo que entiende ahora el apelante, son méritos adquiridos como Auxiliar Administrativo en promoción interna temporal.

No se aprecia, pues, incongruencia alguna en la Sentencia apelada, por lo que el motivo examinado ha de ser rechazado según se anunció.

2.- Respecto al segundo motivo en que se basa el recurso de apelación, prescindiendo incluso del hecho de que en él no vierte el apelante crítica alguna a la Sentencia de instancia, pues se ha limitado de modo extenso a reproducir los mismos argumentos y fundamentos expuestos ya en su escrito de demanda, dicho motivo, no obstante, tampoco puede ser acogido en esta Sentencia.

La cuestión suscitada en este recurso ha sido ya analizada y resuelta por esta Sala pudiendo citarse, a modo de ejemplo y entre otras muchas, la Sentencia reciente Sentencia de 8 de febrero de 2023, dictada por la Sección de Apoyo a esta Sección Octava en el Recurso de Apelación 22/2022, cuyos acertados y clarificadores razonamientos compartimos y es necesario ahora reproducir, advirtiendo que en aquel caso, lo recurrido era, por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, una sentencia que estimaba la pretensión de reconocimiento y abono, también de diferencias retributivas, del complemento de carrera correspondiente a la categoría superior desempeñada por promoción interna temporal. Se decía en aquella Sentencia y reiteramos ahora lo siguiente:

"Sustenta su recurso en la infracción del artículo 37 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , en relación a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la misma Ley , de los artículos 17 e), 35 y 40 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Explica que la Promoción interna temporal habilita para el ejercicio de funciones de otra categoría distinta a la que se ostenta en propiedad, pero no altera la categoría de pertenencia del interesado. Además, esta situación no supone consolidación de derecho retributivo alguno.

Añade que la recurrente ha venido percibiendo las cuantías correspondientes al nivel II de Promoción Profesional correspondientes al Grupo C1 e insiste en que no es posible consolidar grado alguno en la categoría a la que se accede por promoción.

Por último, añade que los efectos económicos únicamente serían exigibles a partir de agosto de 2018 en el caso de los Anexos I y II y octubre de 2018, Anexo III.

(...) Derecho a la carrera profesional.

La cuestión controvertida que se dirime en las presentes actuaciones se reduce al tratamiento que ha de otorgarse a la denominada promoción interna temporal en el caso de la carrera horizontal.

Recordemos, antes de proceder al examen de la concreta cuestión controvertida en este recurso de apelación, que la carrera profesional del personal estatutario de los servicios de salud -reconocida tanto al personal estatutario fijo como temporal- es el derecho de los profesionales sanitarios a progresar, que se materializa en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada del desarrollo profesional alcanzado en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios; lo que conlleva la atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

Corresponde a las Comunidades Autónomas, previa negociación colectiva, establecer para este personal los mecanismos de carrera profesional, si bien habrán de sujetarse a los principios y criterios generales de homologación establecidos por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

A tal efecto, en la Comunidad de Madrid se alcanzó el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, aprobado por Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, cuyo objetivos, en lo que se refiere a la carrera horizontal, se concretan según su Preámbulo en " ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional", en " reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional", y, en fin, en " constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales". Este Acuerdo incorpora como Anexo I el modelo de carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid, y como Anexo II el modelo de carrera profesional de Diplomados Sanitarios Estatutarios de la Comunidad de Madrid.

Este Acuerdo se vio modificado por el Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

Ese último Acuerdo modifica determinados apartados de los Anexos I y II de los modelos de carrera profesional de licenciados y diplomados sanitarios de la Comunidad de Madrid y sobre el modelo de carrera profesional para los profesionales estatutarios del área sanitaria de formación profesional y de gestión y servicios del personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, que se incorpora como Anexo III a los modelos de carrera ya existentes y recogidos como Anexos I y II en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 25 de enero de 2007.

El ámbito de aplicación de la carrera profesional así configurada viene dado por: (i) las categorías profesionales de los licenciados sanitarios, previstas en el artículo 6 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo I; (ii) las diferentes categorías profesionales de los diplomados sanitarios, previstas en el artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo II, y (iii) los profesionales del área sanitaria de formación profesional, contemplados en el artículo 6.2.b) EM, y el personal estatutario de gestión y servicios, contemplado en el artículo 7 EM, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo III.

La carrera profesional se condiciona a: (i) la acreditación documental de un determinado periodo de prestación de servicios requerido para cada nivel; (ii) la superación de la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para cada nivel, y (iii) tener reconocido el nivel inmediatamente inferior.

La carrera profesional consta de los siguientes niveles: Nivel inicial, Nivel uno, Nivel dos, Nivel tres y Nivel cuatro.

El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema.

Sin embargo, el nivel inicial no ha sido aún desarrollado, por lo que el acceso al sistema de carrera profesional debe realizarse necesariamente por el nivel I, sin perjuicio del procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional previsto en la Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud (instrucción 6ª).

El reconocimiento de los niveles uno a cuatro requiere la superación de la correspondiente evaluación de méritos, y un tiempo de permanencia de cinco años en el nivel inmediatamente inferior.

Los diferentes factores a valorar en créditos en la evaluación son los siguientes: actividad asistencial, formación, actividad docente, actividad científica o investigación y participación y compromiso con la organización, requiriéndose un número mínimo de créditos para el acceso a cada nivel, si bien será necesario alcanzar al menos el 30 por 100 de la puntuación máxima prevista para el factor de actividad asistencial en cada nivel.

En lo que aquí interesa, es importante reiterar que mediante la entrada en vigor del Acuerdo de 21 de julio de 2018 del Consejo de Gobierno se aprueba el modelo de carrera profesional para las categorías profesionales que estaban excluidas hasta entonces entre las que se encuentran la categoría del recurrente como Técnico especialista en radiodiagnóstico Grupo C1.

Así, el punto doce del Anexo III establece que:

"El personal que a la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo viniera percibiendo un nivel de promoción profesional se le reconocerá automáticamente dicho nivel en concepto de carrera profesional.

(...).- Promoción interna vertical.

Dicho lo anterior, se debe aclarar que en el presente procedimiento no se está cuestionando el derecho a la carrera profesional en sí mismo, sino cómo opera el tiempo de servicio en el que el personal estatutario fijo ha estado en situación de promoción interna vertical en una categoría superior y posteriormente adquiere la condición de fijo en la categoría en la que se encontraba prestando servicios en promoción.

Lo que implica que la jurisprudencia aplicable a esta Sala en la numerosa jurisprudencia dictada en torno a la carrera horizontal no resulta aplicable al encontrarnos en un escenario distinto al analizado entonces.

En el marco del planteamiento de una controversia distinta resulta conveniente tener en cuenta la base fáctica de la que parte el actual proceso. Tal como se plasma en la sentencia de instancia, la recurrente es actualmente personal estatutario fijo con la categoría de Técnico especialistas de Radiodiagnóstico (C1).

Si bien, ha prestado servicios en la categoría de Enfermera desde el 1 de noviembre de 2010 y el 30 de junio de 2019 en promoción interna temporal.

Para ello analizamos el artículo 35 del Estatuto Marco que dispone que:

Artículo 35. Promoción interna temporal.

1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.

A raíz de lo expuesto anteriormente, concluimos que la figura de la promoción interna temporal habilita para el ejercicio de las funciones de otra categoría distinta a la que se ostenta en propiedad, pero no altera la categoría de permanencia del interesado. A lo que hay que añadir que esta situación no puede suponer la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo por imperativo legal.

Siguiendo con el razonamiento, la realización de las funciones en promoción interna temporal conlleva la percepción de las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas.

Esto es, la recurrente como Técnico especialista de radiodiagnóstico (C1) ha podido desempeñar gracias a la promoción interna temporal o la comisión de servicios una categoría superior a la que era propia como enfermera (A2) y ha percibido en consecuencia las retribuciones propias de esta última categoría.

Ahora bien, las retribuciones que se perciben como consecuencia de las funciones efectivamente desempeñadas en la situación de promoción interna temporal o en comisión de servicios son diferentes de las que se devengan por complemento de carrera profesional, pues éstas se encuentran vinculadas al grupo al que pertenece el recurrente, pues tal como indica el artículo 35, " el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen".

Tal como se ha indicado anteriormente la promoción interna temporal sirve para cubrir temporalmente y de manera voluntaria una determinada necesidad del servicio en un puesto de una categoría del mismo o superior nivel. Sin embargo, ello no supone en ningún caso ni consolidación del grupo al que se accede, ni consideración del tiempo en que se prestan esos servicios en la categoría superior como tiempo efectivo a efectos de promoción profesional. Se debe insistir, por tanto, en dos aspectos cruciales: el carácter voluntario de la promoción interna y el hecho de que el interesado se mantiene en servicio activo en su categoría de origen.

Sólo de esta forma, se impide que el mismo periodo de servicios se compute dos veces, uno como Técnico especialista en radiodiagnóstico y otro como enfermera. Esto es, el tiempo que la actora ha acreditado para obtener mayor nivel de Técnico no puede servir simultáneamente para obtener el nivel de Enfermera, pues en rigor se encontraba prestando servicio activo como Técnico.

En definitiva, se concluye que el personal estatutario que venía prestando servicios en promoción interna temporal sólo puede computar los servicios correspondientes a la nueva categoría a partir de su adquisición. O lo que es lo mismo, durante el tiempo en el que el personal estatutario se encontraba en situación de promoción interna temporal se computará como servicios prestados en su categoría de origen y sólo desde la adquisición de la nueva categoría se podrá imputar el tiempo de servicios en esta última".

La aplicación de la anterior doctrina al caso debatido en esta apelación debe conducir, pues, al rechazo de este segundo motivo impugnatorio y, con ello, a la desestimación íntegra del recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,