Sentencia Contencioso-Administrativo 574/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 649/2022 de 16 de julio del 2024

PRIMERO. -El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Estebán y doña Maira, se ha dirigido inicialmente contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ellos formulada el 2 de junio de 2021 a la Comunidad de Madrid, por la defectuosa asistencia sanitaria que consideran fue prestada en acción con motivo de la realización de una vasectomía, que imputan a la administración sanitaria de la Comunidad de Madrid.

Posteriormente, y una vez resuelta expresamente la reclamación, los actores han ampliado su recurso a la resolución de fecha 27 de abril de 2023, dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se estimó parcialmente su reclamación de 2 de junio de 2021 y se reconoció a don Estebán un derecho a ser indemnizado en la cantidad de 6.000 euros, desestimando la reclamación formulada por doña Maira, por carecer de legitimación activa.

Frente a dicha resolución expresa se dirige, por tanto, el recurso contencioso-administrativo que venimos analizando.

Conviene, a renglón seguido, realizar una primera puntualización que se deriva del contenido de la citada resolución expresa a la cual fue expresamente ampliado el recurso entablado por los actores, habida cuenta de que el contenido resolutorio de dicha resolución resulta diferente respecto de cada uno de los actores en tanto en cuanto que a don Estebán le fue reconocido un derecho ser indemnizado en la cantidad de 6.000 euros, por infracción de su derecho a ser oportuna y convenientemente informado con carácter previo a la vasectomía, y en cuanto que fue desestimada la reclamación formulada por doña Maira, por entender que carecía de la necesaria legitimación activa en la medida que el derecho por el cual reclama, derecho a ser informada con carácter previo de los riesgos de la intervención quirúrgica, no se trata de un derecho personalísimo del paciente.

La citada resolución concluye que ?se considera adecuado reconocer a don Estebán, al paciente, un derecho a ser indemnizado en la cantidad de 6.000 €, atendiendo las circunstancias concurrentes "entre otras el hecho de que el reclamante fue atendido en todo momento conforme a la lex artis y que según quedó recogido en la historia clínica recibió información previa a la intervención, pudiendo reflexionar antes de tomar la decisión de someterse a ella".

Considera la administración demandada en dicha resolución que "el daño a indemnizar en este caso se concreta en el daño moral ocasionado al paciente por la vulneración de su derecho de autodeterminación. En estos casos la valoración de dicho daño es extremadamente complicada por su gran subjetivismo - sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (recurso 592/2006 ) y 23 de marzo de 2011 (recurso 2302/2009 ). En punto a su concreta indemnización, la sentencia de 11 de mayo de 2016 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 1018/2013 ), resalta la dificultad de cuantificar ese daño moral, para lo cual deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de determinar la cuantía "de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las contempladas en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones"."

Sin embargo, en relación con la reclamación formulada por doña Maira, la administración demandada considera que los familiares del paciente carecen de legitimación activa para reclamar indemnización por el daño personalísimo infligido al paciente por vulneración del derecho de información inherente a la autonomía del paciente, daño que se califica como daño moral. En la medida en la que el derecho de información es un derecho personalísimo del paciente, concluye que su vulneración, que ha acontecido en el presente caso, únicamente da derecho al paciente para reclamar una indemnización por tal concepto, rechazando que proceda reconocer a la esposa del paciente, aun cuando afectada, derecho para reclamar, esto es, legitimación.

SEGUNDO.- La demanda entablada por los actores se centra en la denuncia de la falta de información en relación con los riesgos generales y personalizados de la cirugía electiva que le fue practicada a don Estebán en el mes de mayo de 2018, concretamente una vasectomía. Consideran los actores que no se les facilitó una información completa, como reconoce la Administración. Ponen de relieve que a pesar de las anotaciones de la historia clínica en relación con el traslado de información al paciente respecto del riesgo de una posible recanalización de los conductos deferentes, es lo cierto que dicha información no le fue suministrada, y tampoco consta en historia clínica el documento de consentimiento informado. Ponen de relieve que el informe de inspección sanitaria reconoce expresamente que concurre infracción de la Lex artis habida cuenta de que en historia clínica del paciente no obra el documento de consentimiento informado, y que nos encontramos ante una medicina satisfactiva en lo que afecta a la realización de la vasectomía, en la que cobra importancia el traslado de la información relativa a los riesgos de la intervención, y entre ellos, el relativo a la recanalización de los conductos deferentes. También ponen de relieve que había sido su deseo no tener más hijos en el momento en el que se realizó la vasectomía, y que en la actualidad tienen tres hijos en común. Que se les ha originado un daño pues se ha vulnerado su derecho a la autodeterminación familiar y personal, y "desde luego el quebranto familiar por el cuidado y sustento de un hijo no deseado teniendo en cuenta que es el 3º hijo de los actores, que la capacidad económica de los mismos no es muy alta y que el coste de la vida cada vez es más alto".

En su escrito de conclusiones mantienen los actores el motivo de su reclamación al no haberse facilitado información suficiente para la realización de la vasectomía realizada en fecha 16 de mayo de 2018, pues no se informó de los riesgos de dicha intervención, e, incluso en fecha 6 de noviembre de 2018 se le informa que no es necesario seguir utilizando medidas anticonceptivas. Consideran que constituye una infracción de la buena praxis la omisión de la falta de consentimiento informado, pues no han sido informados "de la posible recanalización, de la posible reversión o de un posible embarazo, incluso se les informa expresamente de que no es necesario el uso de otro medio anticonceptivo. No conocían el riesgo de embarazo, de haberlo conocido no se hubieran decantado por dicho método anticonceptivo o hubieran utilizado además de la vasectomía otro medio anticonceptivo, lo que es patente es que la familia no quería tener otro hijo".

Reiteran los actores en su escrito de conclusiones que "No se está reclamando, -que existe- , por el perjuicio de tener que mantener un tercer hijo, obligación que le corresponde a los actores en el orden de las relaciones familiares impuestas por el ordenamiento jurídico. No se está reclamando por los gastos que suponen mantener a ese tercer hijo, sino que estamos reclamando por esa privación de información, reconocida por la Administración, por esa intervención quirúrgica a la que se sometió en dos ocasiones D. Estebán dado que la primera resulto inútil, así como la vulneración del derecho a la autodeterminación y el derecho a la planificación familiar, derecho, este último que afecta a la familia, no sólo a D. Estebán sino también a Dª Maira, y como perjudicada estamos reclamando."

Consideran que "la exclusión como perjudicada...de Dª Maira supone una clara vulneración del art. 14 CE y del derecho a la igualdad, ambos son los progenitores del menor y ambos configuran y eligen su planificación familiar, Dª Maira también tiene derecho a la autodeterminación y a su libertad personal de no tener más hijos. En este sentido la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres expresamente señala en su art. 1 "1. Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes", siendo en este caso, si cabe más perjudicada al tener que soportar un tercer embarazo y un tercer parto cuando habían decidido libremente no tener más hijos. Su planificación familiar se ha visto alterada al igual que la de D. Estebán".

Me recuerdan en su escrito de conclusiones, en relación con la cuantificación del daño por el cual reclaman, que fue por ello solicitada la realización de un informe pericial por perito designado por insaculación, a fin de valorar el daño, habiendo recaído el nombramiento en el doctor don Fernando, quien ha elaborado un informe pericial, que consta unido a las actuaciones, que fue aclarado en audiencia pública, al efecto de la determinación del daño causado.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, así como la compañía aseguradora de administración demandada se han opuesto a la estimación del recurso entablado por los actores, en atención a los hechos y fundamentos que han expresado en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

Recuerda la COMUNIDAD DE MADRID que la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados, y que en el presente caso la realización y técnica empleada para la vasectomía fue correcta, no habiéndose producido infracción alguna de la Lex artis en su realización, ni tampoco la técnica empleada. Pone de relieve que resulta conocido que se puede producir una recanalización de los conductos deferentes como indican los documentos de consentimiento informado utilizados normalmente en el centro hospitalario en el que le fue realizada la vasectomía al paciente, y recuerda el contenido del informe de inspección sanitaria.

En relación con el daño resarcible expresa que "ha de tenerse en consideración que no es resarcible el nacimiento de su hijo, recordando que es criterio unánimemente aceptado que no cabe considerar como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo.... La vida es un bien protegido y valorado no sólo por la ética o moral, sino por las normas legales, lo que impide su apreciación como daño. Lo contrario supondría entender como perjuicio lo que el Derecho considera como bien jurídicamente protegido y valorado. En este sentido cabe citar también la Sentencia de 23 de noviembre de 2007 del Tribunal Supremo (Sala Civil). En este caso, ponderando las circunstancias concurrentes -entre otras el hecho de que el reclamante fue atendido en todo momento conforme a la lex artis y que según quedó recogido en la historia clínica recibió información previa a la intervención, pudiendo reflexionar antes de tomar la decisión de someterse a ella-, y siguiendo el criterio de la Comisión Jurídico Asesora en casos similares (entre otros, el Dictamen 550/2018, de 13/12/2018; o más singularmente el Dictamen 27/2020, de 23 de Enero, en un caso similar sobre una vasectomía), se considera adecuado reconocerle al paciente D. Estebán una indemnización de 6.000 €. En consecuencia, nos oponemos a la cuantía solicitada en la demanda, a todas luces excesiva y carente de justificación alguna...".

REYNELS MUTUAL SUCURSAL EN ESPAÑA alega en su escrito de contestación a la demanda que carecería de legitimación pasiva en atención al contenido de la póliza suscrita con el SERMAS, aportada con el escrito de contestación a la demanda, y de la que entiende se desprende que la cobertura de los siniestros de responsabilidad profesional, se encuentran sujetos a una franquicia de 15.000 €. Considera que para el supuesto en el que se declare que existe responsabilidad del SERMAS, únicamente quedaría obligado a responder dentro de los límites establecidos en dicho contrato de seguro, esto es, una vez deducido el importe de la franquicia conforme al art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro.

Sostiene en su escrito de contestación a la demanda, así como de conclusiones, y que doña Maira no ostenta legitimación para reclamar por el daño moral derivado de la autonomía de la voluntad de su marido, dado que "el derecho de autodeterminación, es un derecho personalísimo cuya vulneración únicamente corresponde reclamar al lesionado. Y es que tanto el derecho a la información como la vulneración del derecho de autodeterminación a quien corresponde al paciente, y así queda establecido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en virtud de la cual queda recogido que el titular del derecho a la información es el paciente. El paciente en el presente procedimiento es D. Estebán, y como tal, es él quien tiene el derecho a recibir la información necesaria, a través del documento de consentimiento informado, para decidir si someterse o no a la intervención quirúrgica que hoy es objeto del presente procedimiento; pero en ningún caso dicho consentimiento debería ser prestado por Dña. Maira quien a todos los efectos es la mujer del paciente y, por tanto, legalmente su consentimiento es absolutamente irrelevante."

Solicita la confirmación de la resolución 676/23 por la cual se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, resolución que considera plenamente ajustada a Derecho. Pone de relieve en su escrito de oposición que "don Estebán, era paciente del Hospital DIRECCION000, encontrándose en seguimiento por el servicio de Urología desde el año 2015, cuando fue diagnosticado de cáncer de testículo izquierdo. Durante su tratamiento, fue él quien voluntariamente manifestó a los doctores la posibilidad de someterse a una vasectomía, siendo intervenido de esta el día 16 de mayo de 2018. Previo a la intervención, ...al paciente se le informó de la técnica si bien es cierto que no se le hizo entrega del documento de consentimiento informado en el que se advertía del riesgo de recanalización espontánea, un riesgo con una probabilidad del 0,3%. En lo que a la intervención se refiere, esta transcurrió sin ninguna incidencia, llevándose correctamente a cabo la técnica quirúrgica, y los resultados del espermiograma posterior mostraron resultados compatibles con la esterilidad al ser el número de espermatozoides observados menor al umbral establecido de los 56.000/mL. El 9 de julio de 2020, se entera de que su mujer está embarazada, y tras acudir de nuevo al Hospital y realizarle un nuevo espermiograma, se observa que efectivamente hay esperma comprobando que lo que aquí se había producido es la recanalización tardía del mismo. Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que podemos concluir que, en lo estrictamente relacionado con la técnica empleada y el seguimiento realizado, la asistencia prestada por el Hospital fue en todo momento acorde a Lex Artis. No podemos decir lo mismo, sin embargo, respecto de la falta de documento de consentimiento informado, y es por ello por lo que tanto la Administración como esta parte, entiende que efectivamente debe existir una indemnización derivada de la lesión del derecho de autodeterminación del Sr. Estebán, siendo únicamente la indemnización correspondiente la que responde a la privación de este derecho."

En relación con la prueba pericial practicada a instancia de de la parte actora, cuya ratificación tuvo lugar el 5 de febrero de 2024, pone de relieve que el Sr. Estebán no es especialista en Urología por lo que no cuenta con los conocimientos necesarios para valorar la praxis, además de que el objeto de su informe es única y exclusivamente la de valorar el daño corporal ocasionado, pues la praxis de la primera intervención no es objeto del presente procedimiento al no ser hecho controvertido contenido en la demanda. También expresa en su escrito de conclusiones que el perito ha reconocido en el acto de ratificación de su informe pericial que la valoración que ha realizado ha sido bajo la premisa de que la intervención realizada fue negligente, cuando la realidad es que ni esta se cuestiona por la demandante, ni es valorada por un perito especialista en praxis.

Se opone a la aplicación del artículo 20 de la LCS que se reclama por los actores, citando la jurisprudencia según la cual "en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración no es de aplicación los intereses de demora del artículo 20 de la LCS al no existir obligación de pago a la aseguradora hasta la existencia de resolución que estime la existencia de responsabilidad patrimonial o una sentencia estimatoria".

TERCERO.- En relación con la cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil esta sección viene aplicando el criterio expresado, entre otras, en la STS de la Sala Primera de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )"".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA aportó la póliza de seguro concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA podría oponer la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, SHAM puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial.

CUARTO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO. -En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la

Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

SEXTO.- Entre los principios básicos que la inspiran, el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c)Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d)Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"Artículo 8. Consentimiento informado.

1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

SEPTIMO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto, y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la lex artis ad hoc, en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Añadiremos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las SSTS de la misma Sala de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

OCTAVO.- En el presente caso tal y como han puesto de relieve las partes en conflicto en sus respectivos escritos de conclusiones, contamos con un informe pericial aportado al procedimiento a instancia de la parte actora, quien solicitó en su demanda la designación de un perito judicial con el objeto de valorar el daño.

El nombramiento efectuado recayó en don Fernando, quien ha expresado en su informe su titulación y méritos, así como las fuentes tomadas en consideración para la elaboración del informe pericial solicitado, y que ha aceptado realizar.

Resulta relevante decir que el Dr. Fernando ha expresado en su informe que el mismo tiene por objeto la valoración del daño corporal, valoración que realiza "a instancias del matrimonio demandante por considerar lesionados sus intereses al haber sufrido D. Estebán una operación defectuosa de vasectomía realizada el 18 de mayo de 2018 en el Hospital DIRECCION000, a consecuencia del cual le produjo un embarazo no deseado a su mujer".

El objeto del informe elaborado por el Dr. Fernando no ha consistido, como ha puesto de relieve la compañía aseguradora de la administración demandada, en valorar la corrección técnica y la correcta tecnica de la vasectomía cuya realización fue solicitada por ?Don Estebán, pues el objeto del informe consiste en la valoración exclusivamente del daño. En su informe no realiza dicho perito consideraciones en relación con, reiteramos, la realización de la vasectomía, y técnica empleada. Así lo ha expresado por escrito en diversos apartados del informe. A título de ejemplo reproducimos que el Dr. Fernando ha dicho que el objetivo de su informe "es realizar una valoración de los perjuicios económicos derivados de la intervención defectuosaa solicitud del juzgado, para determinar los daños económicos derivados del incumplimiento de la lex artis, reconocido por el propio hospital, mediante el baremo de tráfico contenido en la Ley 35/2015 y el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004...."

En el acto de ratificación reiteró el Dr. Fernando que en su valoración ha partido de la premisa de una defectuosa intervención de la vasectomía que fue realizada al paciente.

Sin embargo, hemos de reiterar que no constituye un título de imputación expresado en la demanda que la técnica empleada en la realización de la vasectomía solicitada por el paciente, o que la propia realización de dicha cirugía (que sabemos que puede dar lugar, entre sus riesgos, a una recanalización de los conductos deferentes) haya sido deficiente o erróneamente practicada, con infracción de la lex artis. No cuestionan los actores ni la técnica ni la propia realización de la vasectomía, habida cuenta de que el único título de imputación expresado en la demanda se refiere a la ausencia de información previa respecto de los riesgos de dicha cirugía, concretamente, respecto del riesgo de recanalización de los conductos deferentes, poniendo de relieve en su demanda que en la historia clínica del paciente no obra el documento de consentimiento informado que acredite que al paciente le fuera facilitada información previa y clara.

Por lo tanto, a los efectos de centrar la cuestión que ha de ser abordada en la presente sentencia, reiteramos que no ha sido cuestionada por los actores la correcta y buena praxis en la realización de la vasectomía, ni la técnica empleada. Es por ello por lo que ha de considerarse errónea la premisa sobre la cual ha trabajado el perito designado por insaculación al calificar en su informe, y en el acto de ratificación, de negligente o defectuosa la vasectomía realizada al paciente. No obstante hemos de advertir que el texto del informe elaborado por el Dr. Fernando viene a rectificar esa inicial calificación al decir en sus conclusiones, y en la descripción del daño, que se produjo una "Recanalización espontánea del conducto deferente como complicación de la vasectomía".

Además del citado informe pericial, que reiteramos únicamente resultaría relevante en la medida en la que ofrece determinados criterios para realizar una valoración del daño, contamos con el informe técnico de inspección sanitaria que forma parte del expediente administrativo y que en el presente caso es el único del que disponemos, como informe técnico, que nos aporta información en relación con la vasectomía, así como de los posibles riesgos derivados de su realización. Describe el informe técnico las fuentes tomadas en consideración para su elaboración, citando la reclamación formulada por los actores, la historia clínica del Hospital DIRECCION000 de D. Estebán, el informe del Responsable del Servicio de Admisión y Documentación Clínica del Hospital DIRECCION000 de 2 de agosto de 2021, y el informe del Jefe del Servicio de Urología del Hospital DIRECCION000 de 21 de julio de 2021.

Dicho informe técnico, en sus consideraciones médicas, aporta la siguiente información:

- La vasectomía tiene la intención de ser un método anticonceptivo permanente. No hay contraindicaciones absolutas para la misma. Las contraindicaciones relativas pueden ser la ausencia de hijos, edad <30 arios, una enfermedad grave, ninguna relación actual y dolor en el escroto.

- El procedimiento debe considerarse irreversible, tiene una baja tasa de complicaciones, pero existente tasa de fracaso. El cirujano debe proporcionar información sobre el procedimiento, las ventajas y los riesgos asociados con la vasectomía, la necesidad de análisis del semen postoperatorio y la posibilidad de fracaso temprano y de recanalización tardía, incluso si se logra la esterilidad, según el análisis del semen.

- Para la discontinuidad de los conductos deferentes se pueden aplicar distintas técnicas, sin que se haya demostrado de manera convincente la superioridad de una técnica particular en materia de prevención del embarazo. Algunos estudios parecen demostrar que el fracaso es más alto con escisión simple y ligadura con suturas y clips y más bajo con técnicas de oclusión que combinan cauterio e interposición fascial.

- El seguimiento queda limitado a la práctica de uno o dos espermiogramas a los 3 y 6 meses objetivándose azoospermia. Según las guías europeas de urología es suficiente con un espermiograma a los 3 meses de la intervención. El 80% de los pacientes presentan ausencia de espermatozoides en ese momento, y en estos casos no se aconseja más seguimiento.

- Es consenso general que ni siquiera la azoospermia a los 3 meses de la intervención puede garantizar la esterilidad permanente en el futuro. Se describe la Recanalización tardía tras aclarado seminal entre el 0,03 y el 1,2% de los casos.

- Se recomienda en los textos consultados informar al paciente antes de la intervención de, entre otras cuestiones, la posibilidad de recanalización y tasa de éxito y la posibilidad de fracaso, necesidad de adoptar medidas anticonceptivas hasta que se demuestre la esterilidad, así como de la necesidad de análisis de semen a los 3 meses después de la intervención, y la no existencia de garantía al 100% de una esterilidad permanente y que la recanalización ocurre, aunque con poca frecuencia.

- don Estebán expresó su deseo de esterilización a través de la vasectomía, tras dos hijos y un aborto, en una revisión rutinaria tras orquiectomia derecha por seminoma, petición que se reafirmó al constatarse la necesidad de intervención quirúrgica para la extirpación de una masa adenopática.

- En la historia clínica, en consulta de urología del 15 de mayo 2018, se indicó: "Se plantea vasectomía, explico técnica. Dejo rev a partir de 6 m con la decisión tomada."

- No consta en la historia clínica el preceptivo Consentimiento Informado de la intervención de vasectomía, en el que se debería dejar constancia por escrito de la información sobre los riesgos de la vasectomía.

- En el documento de consentimiento informado utilizado por dicho Hospital en diciembre de 2020 se indica: "Riesgos generales y específicos de la vasectomía: Se trata de una operación segura, aunque no exenta de riesgos...La estadística nos dice que es posible la recanalización espontánea en un 0.03 a un 0,3 de las vasectomías"

- Se constata en la historia clínica la recanalización tardía de la vasectomía. El seminograma realizado el 27 de octubre 2020 presenta 4,3 millones/mL de espermatozoides. En tomo a un 25% con movilidad progresiva. Esta recanalización tardía se puede considerar como una complicación no frecuente, pero esperable entre el 0,03 al 1,2% de los casos, según los diferentes artículos consultados.

- En la historia clínica de Dª Maira aparece un parto eutócico con fecha NUM000 2020 (Fecha última regla ecográfica: 17/02/2020).

Concluye la inspección sanitaria en el informe de fecha 12 de abril de 2022 en los siguientes términos:

"...la asistencia prestada a D. Estebán, en lo estrictamente relacionado con el motivo de su reclamación, su esterilización por vasectomía, es correcta y ajustada a la lex artis en lo que respecta a indicación, ejecución de la técnica, así corno al seguimiento posterior a la intervención y alta post seminograma.

Sin embargo, no se puede considerar ajustado a la buena práctica, ni a lo establecido en la Normativa vigente (Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) la información facilitada al paciente respecto de las posibles complicaciones, en especial el fracaso de la esterilización por recanalización espontánea de los conductos deferentes y el consecuente riesgo de embarazo.

8. CONCLUSIÓN

La asistencia sanitaria reclamada por D. Estebán y Dª Maira, prestada por el Servicio de Urología del Hospital Universitario DIRECCION000 ( DIRECCION001) a cargo del SERMAS, entre los años 2018 y 2020, se considera que ha sido inadecuada por no haberse objetivado el correcto cumplimento del derecho a la información sanitaria, con la ausencia del necesario consentimiento informado de la intervención de vasectomía, según se entiende explicado en el enjuiciamiento del punto anterior".

NOVENO.- Como se ha dicho, en asuntos relacionados con la correcta, o incorrecta, atención sanitaria prestada a los pacientes, resulta de indudable importancia la aportación de informes de carácter técnico que suministren al tribunal, así como a las partes en conflicto, la información necesaria para abordar las cuestiones litigiosas planteadas. Pero también se ha de recordar que los informes periciales y los informes técnicos no acreditan por sí mismo, ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas pues no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el caso analizado, como mas arriba hemos expresado, hemos de centrarnos en el título de imputación identificado en la demanda como constitutivo de mala praxis, esto es, que no consta de una forma fehaciente y clara que al paciente se le hubiera informado de los riesgos de la vasectomía que, solicitada por el paciente, le fue practicada, concretamente que no fue informado del riesgo de una posible recanalización espontánea de los conductos deferentes, esto es, el fracaso de la esterilización y el consecuente riesgo de embarazo.

No se cuestiona de contrario que en la historia clínica del paciente no obra documento alguno al respecto que permita corroborar la anotación que obra en la historia clínica del paciente, realizada por especialista en urología que venía tratando al paciente, relativa a la información de los citados riesgos de la vasectomía.

Los datos aportados por el informe de inspección sanitaria en relación con los obrantes en historia clínica, relativos a los controles posteriores que fueron realizados mediante el seminograma, denotan que al paciente piqué fueron efectuados los controles protocolizados correctamente, que dieron como resultado el alta del paciente. Asi, dice la inspección sanitaria, que al paciente se le realizó un espermiograma "5 meses y 20 días después de la vasectomía, no encontrándose en la muestra espermatozoides (menos de 56000/mL), siendo correcta, por tanto la indicación de alta sin seguimiento posterior".

Sin embargo, el realizado el 27 de octubre de 2020, pudo comprobar la recanalización tardía de la vasectomía, habida cuenta de que presentó 4,3 millones/mL de espermatozoides, en tomo a un 25% con movilidad progresiva. Dicha recanalización tardía constituye una complicación no frecuente pero esperable entre el 0,03 al 1,2% de los casos.

El acto administrativo recurrido ha resuelto la cuestión planteada en tal sentido, esto es, reconociendo que se ha producido una defectuosa asistencia sanitaria, una infracción de la buena praxis, en la medida en la que no consta que el paciente hubiera sido previa y adecuadamente, del riesgo de recanalización espontánea del conducto deferente, y, consecuentemente, del riesgo de embarazo que, aunque poco probable, podría producirse.

El daño causado hemos de entender, en consecuencia, que ha de estar referido exclusivamente al daño moral representado por la vulneración del derecho del paciente a su autodeterminación, pues no consta que conociera que la aplicación de cualquiera de las técnicas conforme a las cuales se podía la vasectomía por él solicitada, presentaba, como uno de los posibles riesgos, la posibilidad de recanalización del conducto deferente. Es evidente, como se pone de relieve en la resolución administrativa recurrida, la dificultad de valorar el daño causado, que, indudablemente, se presta a un gran subjetivismo. Nos ha de servir de base para realizar dicho cálculo el acotamiento del título de imputación fijado en la demanda así como la corroboración de la corrección de los controles posteriores a la realización de la vasectomía practicados al paciente, y la corrección de la cirugía y técnica empleada, de conformidad con la buena praxis. El único daño moral que se considera causado es el relativo a la lesión del derecho de información del paciente quien no consta que conociera con carácter previo a la vasectomía la posibilidad, o probabilidad, del riesgo que finalmente aconteció, riesgo que no cabe calificar conceptualmente como daño habida cuenta de que se trata del nacimiento de su hijo. La realización de la vasectomía fue solicitada por el paciente, cuestión que se reitera por los actores en su demanda cuando se refieren a la cirugía satisfactiva, sin que conste que como consecuencia de la vasectomía el paciente haya sufrido otro daño o materialización de riesgo alguno, ni tampoco consta que en caso de haber conocido la posibilidad de que aconteciera el riesgo, hubiera descartado su realización, que entendemos que, en todo caso, resulta consentida habida cuenta de que fue posteriormente reiterada cuando se comprobó la recanalización espontánea de la misma.

En definitiva que el daño indemnizable es exclusivamente el daño moral derivado de la omisión del deber de información al paciente de los riesgos derivados de la intervención habida cuenta de que en la historia clínica del paciente no obra documento de consentimiento informado, documento que cabe estimar que de haber sido comunicado y firmado por el paciente, contendría indicación de los riesgos a los que hace referencia el documento de uso normalizado en el hospital en el que se realizó la intervención quirúrgica, y que según nos informa la inspección sanitaria se refiere entre sus riesgos a la posibilidad de una posible recanalización espontánea, riesgo que se situaba en el porcentaje comprendido entre un 0,03 y un 0,3 de las vasectomías.

El daño moral, atendidas las circunstancias del caso, ha sido determinado por la resolución administrativa recurrida, en la cantidad de 6.000 €, en favor diente, ?don Estebán habida cuenta de que ha sido al paciente a quien se le ha lesionado en su derecho a ser informado de manera clara de los riesgos de la intervención quirúrgica. Rechaza la administración demandada, así como su compañía aseguradora, que proceda reconocer a doña Maira un derecho a ser indemnizada por tal concepto al encontramos ante un derecho de carácter personalísimo para cuya reclamación los familiares del paciente carecen de la necesaria legitimación.

Recordábamos más arriba que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en ella se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Numerosos preceptos de la citada ley vinculan dicho derecho, así como su eventual lesión, al derecho del paciente a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, y su derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. Esto es, se trata de un derecho directamente vinculado con el paciente, que es quien deberá prestar su consentimiento, una vez que se ha informado de manera comprensible, cierta, y eficaz, que la técnica, del procedimiento, de las posibilidades de éxito, de sus riesgos, etc., correspondiendo al médico responsable del paciente el cumplimiento de su derecho a la información.

En el presente caso el paciente se encontraba en pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en el momento en el que se sometió a la cirugía por él solicitada de vasectomía. La información que debió de haber sido facilitada en aquel momento, debió de haber sido facilitada al paciente, información que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la citada ley deberá ser verdadera y comunicada al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

El artículo 5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, identifica en todo momento al paciente como el titular del derecho a la información, reconociendo, no obstante, un derecho a la información a otras personas vinculadas al paciente, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. Únicamente en el caso de que el paciente carezca de la capacidad necesaria para entender la información a causa de su estado psíquico o físico, se traslada dicho derecho a la información a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

En el caso que analizamos no concurría ninguna de las circunstancias a las que se refiere el citado artículo habida cuenta de que el paciente se encontraba en pleno ejercicio de sus derechos fundamentales en el momento en el que le fue realizada la vasectomía, y consintió su realización, aun cuando desconociera los riesgos posibles derivados de la misma.

Es por ello por lo que entendemos que la estimación de la demanda no puede ser total en los términos planteados por los actores, esto es, reconociendo el derecho de ambos a ser indemnizados por el daño moral que significa no haber sido informados convenientemente de los riesgos derivados de la vasectomía, pues pudiendo el paciente ejercer, como es el caso, su derecho a ser indemnizado por el daño moral sufrido entendemos que no cabe reconocer legitimación para reclamar a su esposa, doña Maira.

El importe de la indemnización reconocida en favor de don Estebán pero no obstante, que debe de ser superior al reconocido por la administración, que ha quedado fijado en la cantidad de 6000 €. Consideramos que dicha cantidad, atendidas las circunstancias del caso, resulta insuficiente para indemnizar el daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de la quiebra de su derecho a obtener información comprensible y adecuada a sus necesidades, para conocer los riesgos derivados de la vasectomía por él solicitada al especialista que le venía tratando, y ejercer así su derecho a la determinación de acuerdo con su propia y libre voluntad, debiendo dicha cantidad quedar fijada en la cantidad de 12.000 €, que se fija prudencialmente.

DECIMO.- Finalmente, en relación con la aplicación al caso de los intereses del artículo 20 de la LCS reclamados por los actores en su demanda, consideramos que su reconocimiento no procede teniendo cuenta que se trata de intereses de demora, no resultando razonable la fijación de los intereses citados que exige que la aseguradora hubiera incurrido en mora en los términos que el precepto. En el presente caso no se aprecia la inexistencia de causa justificada, o que resultara imputable a la aseguradora, que justifique la aplicación del citado artículo 20 de la LCS, pues entendemos concurrente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede realizar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente teniendo en cuenta la constatación que, conforme hemos expuesto en el precedente fundamento de derecho, no figura en el expediente administrativo el documento de consentimiento informado firmado por la paciente, de tal modo que no podemos considerar que su postura procesal se encontrara totalmente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;