Sentencia Contencioso-Administrativo 951/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 768/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Doña Felisa ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 23 de marzo de 2021 para la indemnización, en la cantidad total de 85.976,64 euros, de los daños y perjuicios derivados del accidente que sufrió el día 18 de septiembre de 2019, al caerle en la cabeza una chapa del techo del interior de un tren de Metro en el que viajaba, cuando se disponía a salir del vagón, causándole lesiones que requirieron tratamiento médico, rehabilitador y psicológico, u causaron incapacidad laboral y secuelas.

Con invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y del artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, y apoyándose en la documentación y en el dictamen principal y complementario del perito de su designación, don Mario, que se aportaban, el escrito de demanda afirma la responsabilidad solidaria de METRO DE MADRID SA, como gestora del servicio, de la Comunidad de Madrid, como titular del mismo y Administración tutelar de aquélla, y de su compañía aseguradora, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, por la relación de causalidad directa existente entre el funcionamiento del servicio y los daños y perjuicios antijurídicos ocasionados a la recurrente, solicitando una indemnización importe total de 97.532,4 euros, calculados conforme a lo dispuesto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que se desglosa en los siguientes conceptos: 39.386,82 euros por 719 días de perjuicio personal moderado; 8.145,58 euros por 9 puntos de secuelas; y 50.000 euros por perdida calidad de vida.

La Comunidad de Madrid ha solicitado que se dicte sentencia conforme a derecho: en la base de su pretensión sitúa tanto el reconocimiento del accidente en el informe de METRO DE MADRID SA ,obrante a los folios 182 y siguientes del expediente administrativo, como su discrepancia con la cantidad solicitada en concepto de indemnización; asimismo, señalando el resultado infructuoso de las negociaciones entre METRO DE MADRID SA y doña Felisa, y lo excesivo de la reclamación, considera ajustada a derecho la valoración del perito don Nicolas, designado por la precitada entidad y obrante a los folios 215 y siguientes del expediente, que ha valorado 64 días de perjuicio temporal básico moderado, considerando secuela los vértigos objetivados con las pruebas correspondientes, y sin pérdida de autonomía que afecte a la movilidad.

Por su parte, la entidad METRO DE MADRID S.A., ha solicitado sentencia donde:

"Se desestime íntegramente la demanda, al considerar que la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de indemnización efectuada a la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid relativa al expediente de Responsabilidad Patrimonial NUM001 resulta ajustada a derecho al no haber quedado debidamente acreditados la concurrencia de los requisitos exigidos.

-Subsidiariamente, para el caso que se considere que existe nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo producido, la cuantía a indemnizar no podría superar la valoración del Facultativo D. Nicolas, esto es, la cantidad de 4.286,10 euros.

-Caso de estimarse alguna pretensión de la parte recurrente, se declare la falta de Legitimación pasiva de Metro de Madrid, S.A.

-Se condene en costas al recurrente".

Reconociendo la realidad del accidente y que se le ha causado a la demandante un daño real, niega que hubiera abandonado el mantenimiento de las instalaciones y discute el importe de la indemnización que se reclama, por excesiva y por incluir conceptos que no son consecuencia directa, inmediata y exclusiva de la incidencia ocurrida en el vagón del ferrocarril metropolitano, según resulta del informe pericial de don Nicolas.

Subsidiariamente, sustenta su falta de legitimación pasiva en que METRO DE MADRID S.A. no es una Administración Publica ni la titular del servicio, habiendo intervenido en el expediente administrativo sólo a efectos de emitir informe.

Finalmente, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ha solicitado sentencia que "desestime la Demanda o bien subsidiariamente se estime parcialmente, condenando al pago de la suma total de € 4.210,16.- según los criterios y valoración expuestos en el Informe Pericial del Dr. Nicolas sin imposición de costas a ninguna de las Partes"

En apoyo de sus pretensiones opone, con carácter previo, la excepción de falta de legitimación pasiva parcial respecto al seguro de responsabilidad civil suscrito con METRO DE MADRID S.A., al haberse pactado una franquicia de 6.000 euros.

Por lo demás, reconoce la existencia del incidente en el metro y que la recurrente sufriera lesiones, pero cuestiona su alcance y la indemnización que se solicita, por estimar que no se encuentran respaldadas por la documentación sanitaria, al contrario de lo que acontece con el informe pericial de don Nicolas, y la ampliación del mismo.

SEGUNDO. - Dados los términos en que se ha planteado en proceso, conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Tal como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2006 ( con cita de la de 5 de diciembre de 1995), 3 de mayo de 2007 ( con cita de las de 8 de enero de 1967, 29 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997, 26 de abril de 1997 y 6 de octubre de 1998, y 6 de febrero de 2001) de 23 de octubre de 2007, de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, la responsabilidad de las Administraciones públicas tiene su base en el artículo 106.2 de la propia Constitución, en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Es cierto que dicha responsabilidad tiene carácter objetivo o de resultado, pero ello ha de entenderse únicamente en el sentido de que no es preciso demostrar que los titulares o gestores de la actividad han actuado con dolo o culpa, ni que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, porque lo relevante es la antijuridicidad del resultado o lesión. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Por lo tanto, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no basta para que ésta se produzca sino que, en todo caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) La existencia de nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo producido, es decir, que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños; c) Ausencia de fuerza mayor; d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño o el perjuicio, en cuyo caso no existirá la obligación administrativa de resarcirlo; y que la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial no haya prescrito.

TERCERO. - METRO DE MADRID, S.A. afirma su falta de legitimación pasiva tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de conclusiones, basándose en que los sujetos de la responsabilidad patrimonial son de Derecho Público, mientras que dicha entidad no es una Administración Pública, tiene personalidad jurídica propia, y su funcionamiento se rige por las normas de derecho privado, añadiendo que tiene encomendada la prestación del servicio público de transporte suburbano por la Administración Pública titular de las competencias de transporte en el territorio de la Comunidad de Madrid.

Los términos en que se ha formulado la excepción no sugieren propiamente un supuesto de falta de "legitimatio ad processum", sino de falta de "legitimatio ad causam", pues, al haber solicitado con carácter principal la desestimación del recurso o, en su caso, la minoración de la indemnización, lo que realmente se discute no es la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino la condición material de sujeto pasivo de la acción ejercitada por la recurrente.

Se está en el caso de que, en el informe realizado por METRO DE MADRID, S.A. en fecha 5 de mayo de 2022, obrante a los folios 182 a 223 del expediente administrativo, dicha entidad reconoció la realidad del accidente sufrido por doña Felisa el día 18 de septiembre de 2019, al caerle en la cabeza una chapa desajustada del techo del interior de un tren de Metro, cuando se disponía a apearse del mismo en la estación de Fuencarral.

Cuando ocurrieron los hechos "METRO DE MADRID, SA", que es una empresa pública integrada en el Consorcio Regional de Transportes de Madrid, se hallaba vinculada con la Comunidad de Madrid por la relación jurídica existente entre la Administración titular del servicio público y la empresa pública que lo gestiona mediante concesión, estando adscrita la precitada a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, que es el órgano administrativo tutelar, de ahí la responsabilidad solidaria ente ambas.

Así resulta de las siguientes normas: el artículo 26.1.6 del Estatuto de Autonomía de Madrid; el artículo 6 de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid, que define las modalidades de gestión, y establece en su punto 2 que la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros de uso general se realizará, como regla general, por la empresa pública o privada a la que se atribuye la correspondiente concesión administrativa para su prestación; el artículo 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración institucional de la Comunidad de Madrid; los Estatutos DE METRO DE MADRID, S.A, y el Reglamento de viajeros del ferrocarril metropolitano de Madrid, aprobado por Decreto 49/1987.

CUARTO. - En cuanto a la alegada falta de legitimación pasiva parcial de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, es cierto que en la póliza de seguro suscrita con METRO DE MADRID S.A., se ha pactado una franquicia general de 6.000 euros. Así consta en el documento aportado a los autos.

La cuestión ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )">>.

Por lo tanto, como aseguradora de METRO DE MADRID S.A., la compañía ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, puede oponer frente a doña Felisa la franquicia general de 6.000 euros incluida en la póliza de seguro suscrita con su asegurada.

Sin embargo, la citada compañía de seguros no solo ha sido demandada como aseguradora de METRO DE MADRID S.A. También lo ha sido como aseguradora de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.

Ha de señalarse que, en su escrito de conclusiones, METRO DE MADRID SA ha alegado que:

"A este respecto, y con ocasión de otros procedimientos en los que Metro de Madrid, S.A. ha participado, esta parte ha tenido conocimiento recientemente por otros procesos contencioso-administrativos, de la vigencia, en la misma fecha de la ocurrencia de los hechos que han dado lugar a este procedimiento, de una Póliza de seguro Responsabilidad Civil/Patrimonial para la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid suscrita con ZURICH INSURANCE P.L.C., SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que:

· Aparece como tomador del seguro dicha Consejería.

· Se indica, de forma expresa, que queda garantizada la responsabilidad patrimonial exigible a la Administración, conforme a lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

· Se excluyen todo tipo de franquicias".

Sea así o no, lo cierto es que ZURICH también ha sido traída a este proceso en su condición de aseguradora de la Administración demandada, en su contestación a la demanda no ha negado tener suscrita una póliza de responsabilidad civil con la Consejería de Transportes e Infraestructuras, y no ha aportado a los autos ese contrato de seguro, lo que impide apreciar su falta de legitimación pasiva parcial, dado el carácter solidario de la responsabilidad patrimonial de la empresa pública gestora del servicio y su Administración tutelar.

QUINTO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, la cuestión litigiosa básica es determinar el alance de las lesiones y de las secuelas de doña Felisa como consecuencia del golpe que sufrió en la cabeza por haberle caído la chapa del techo del tren, cuestiones que son de carácter técnico.

Pues bien, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial:

El informe pericial de fecha de 28 de septiembre de 2021 y su anexo de corrección de 28 de marzo de 2022, realizados por don Mario, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y en Valoración del Daño Corporal, que obra a los folios 138 y siguientes del expediente administrativo, se ha propuesto y admitido como prueba pericial en el proceso.

Dicho informe ha concluido:

"7. CONCLUSIONES MÉDICO-LEGALES:

PRIMERA: D. Felisa, presenta:

·Lesiones derivadas del accidente:

TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO NO COMPLICADO (TCE)

CERVICALGIA

VÉRTIGO PERIFÉRICO (VPPB) POR TRAUMATISMO CRANEAL

TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADO

· Secuelas resultantes:

02032: VÉRTIGO PAROXÍSTICO BENIGNO

03005: ALGIAS POSTRAUMÁTICAS CRONIFCADAS Y PERMANENTES Y/O SÍNDROME CERVICAL ASOCIADO Y/O AGRAVACIÓN DE ARTROSIS PREVIA

01159: TRASTORNO NEURÓTICO MODERADO: ANSIEDAD, FENÓMENOS DE EVOCACIÓN, EVITACIÓN E HIPERACTIVACIÓN FRECUENTE

SEGUNDA: Considero que SE CUMPLEN LOS CRITERIOS DE CAUSALIDAD MÉDICO-LEGALES entre el accidente por caída de placa contundente en la cabeza, las lesiones descritas anteriormente, evidenciadas y descritas previamente en la paciente Dª Felisa, y las secuelas mencionadas, a pesar del tratamiento recibido durante su proceso de recuperación con tratamiento rehabilitador entre otros.

TERCERA: Según la valoración realizada, a D. Felisa, con DNI: NUM000, se le reconocen 719 días moderados, 9 puntos de secuelas y una PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA EN GRADO MODERADO ALTO".

Las precitadas conclusiones, además de en fuentes documentales, se basan en la entrevista con la paciente en consulta de 6 de septiembre de 2021, el resumen del proceso clínico, el estudio de la relación de causalidad y la valoración del daño corporal. En los dos últimos apartados se argumenta lo que sigue:

"5. RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

Se estudia la relación de causalidad en base a los siguientes criterios:

A) Criterio de intensidad. El accidente con la caída de chapa sobre su cabeza, con traumatismo craneoencefálico con pérdida conciencia, produce la sintomatología y diagnósticos referidos y las secuelas reflejadas.

B) Criterio topográfico: las secuelas reflejadas se corresponden anatómicamente a la región dañada en columna cervical, craneal, y sistema del equilibrio, referidas anteriormente a consecuencia del accidente,

C) Criterio temporal: se mantiene el criterio temporal entre el accidente y las lesiones y secuelas objetivadas por la exploración en el centro hospitalario y el tratamiento recibido.

D) Criterio evolutivo: Tras el accidente hay una asistencia clara en el Servicio de Salud que le ha realizado los seguimientos oportunos, en relación a la patología traumática en columna cervical y otorrinolaringológica y trastorno psicológico, con unas medidas terapéuticas sobre las lesiones, acordes a las guías médicas.

E) Criterio de exclusión: no concurre ninguna causa externa que justifique totalmente la patología.

Por lo expuesto, puede decirse que EXISTE RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre el accidente y la cervicalgia postraumática, trastorno del equilibrio y trastorno de ansiedad generalizado.

6. VALORACIÓN DEL DAÑO CORPORAL:

Para la valoración de las secuelas he utilizado las tablas y baremos según el RD

Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, modificado por la Ley 35/2015 y actualizado para el año 2019.

1. LESIONES TEMPORALES:

Moderados: Desde 18/09/2019 (parte de Baja Laboral, IT) hasta 06/09/2021 (fecha de mi valoración persistiendo IT): 425 días (en el anexo 719 días)

2. SECUELAS

> 02032: Vértigo Paroxístico Benigno, (1-3): 3 puntos

> 03005: Algias Postraumáticas cronifcadas y permanentes y/o síndrome cervical Asociado y/o agravación de artrosis previa, (1-5): 2 puntos

> 01159: Trastorno Neurótico moderado: fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación frecuente (3-5): 4 puntos

Según el análisis y valoración anterior, y aplicando la Fórmula de Balthazard, se obtienen un total de 9 puntos psicofísicos en relación a la suma de las secuelas residuales que presenta la paciente de Si años en el momento del accidente.

3. PERJUICIO MORAL POR PÉRDIDA CALIDAD DE VIDA POR LAS SECUELAS:

(-art. 108 - lesionado con secuelas de más de 6 puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal y laboral.....).

La paciente ha perdido la posibilidad de llevar acabo algunas de sus actividades específicas de desarrollo personal en el contexto de su adaptación a consecuencia del accidente (previamente era independiente para realizar todas las actividades), y fundamentalmente ha perdido la posibilidad de desarrollar su actividad laboral como limpiadora, así como una parte relevante de otras actividades laborales. (A fecha de hoy, mantiene situación de Incapacidad Laboral Temporal y está Pendiente de valoración por EVI y de resolución de incapacidad por parte del órgano competente del INSS).

Por todo esto se considera un perjuicio por pérdida de calidad de vida Moderado-Alto".

SEXTO. - Al informe que METRO DE MADRID, SA realizó en el expediente administrativo se acompañó un informe médico-pericial realizado el 18 de abril de 2022 por el perito de su designación don Nicolas, Máster en Medicina Evaluadora -folios 215 y siguientes del expediente- cuyas conclusiones médico-legales son las que siguen:

"De acuerdo a los Informes Médicos aportados, es evidente que todos los estudios realizados por ORL y Neurología han sido negativos y la paciente ha sido finalmente diagnosticada de un Vértigo periférico secundario a un traumatismo craneoencefálico. Es decir, se llega a un diagnóstico por exclusión en el que, al no poder demostrar una etiología concreta del mismo, se engloba y se deriva de la sintomatología referida por la paciente.

Reseñar también que la paciente ha sido dada de Alta por el INSS, se entiende al no existir una causa objetiva que indique la permanencia de la misma en IT laboral.

Como epílogo se pueden concluir que se han descartado con múltiples pruebas complementarias que la paciente tenga ninguna patología del oído interno (vértigo posicional paroxístico benigno) o neurológica derivada del accidente.

2. Teniendo en cuenta el punto anterior, se han valorado 64 días de perjuicio personal moderado desde la fecha del accidente hasta el Informe de la Fundación Jiménez Díaz de 06/02/20 en el que dice VNG que informan 21/11/19 como alteración vestibular derecha leve, y, por tanto, ya consta que las alteraciones del oído no justifican la sintomatología referida. Se considera la estabilización lesional a esta fecha dado que la sintomatología de la paciente no tiene ninguna modificación sustancial y parece razonable su conversión en secuela

3. En cuanto a la valoración de Algias Postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical Asociado y/o agravación de artrosis previa realizada, resulta incomprensible ya que no existe un mecanismo fisiopatológico científico por el que se pueda llegar a esta conclusión; además la exploración física realizada fue rigurosamente normal.

4. Por último, no se ha valorado ninguna secuela de Trastorno Neurótico ya que se entiende que en este caso no se cumplen los criterios establecidos en la Ley"

El perito sustenta sus conclusiones en fuentes documentales, comentado el contenido y relevancia de algunas de ellas, de entre las que destaca:

"Informe de ORL de la Fundación Jiménez Díaz de 28/01/20 y 27/02/20 ("JC: Vértigo periférico por traumatismo craneal ... LA VALORACIÓN DE PRUEBAS FUNCIONALES ACTUALES NO ORIENTAN A PATOLOGÍA ACTIVA DEL SISTEMA VESTIBULAR PERIFÉRICO COMO ORIGEN DEL CUADRO ACTUAL. Control en Mutua").

Informe Médico de Neurología FREMAP de 10/12/20 "No patología neurológica que justifique el déficit vestibular ... 15/10/20: El INSS le ha dado el Alta".

Informe de Neurología de FREMAP de 03/06/20 "Alta".

Informe de RM cervical del Hospital Beata María Ana de 22/07/20 "Espondiloartrosis moderada del segmento C3-C7".

Parte de Incapacidad Temporal de FREMAP con fecha de Baja 19/09/19.

Parte de Incapacidad Temporal del SPS con fecha de Baja 17/11/20".

Asimismo, considera la siguiente exploración:

"EXPLORACIÓN FÍSICA

NEUROLÓGICO: Consciente, orientada y colaboradora. Pupilas isocóricas y normorreactivas. Pares craneales sin alteraciones. Motor y sensorial sin déficit neurológico. ROT sin alteraciones. Romberg lateraliza a la derecha, pero no tiene disdiacocinesia.

CUELLO: Ausencia de dolor sobre apófisis espinosas, no objetivo signos de contractura muscular. Balance articular activo completo y no doloroso en todos sus movimientos, flexión, extensión, rotaciones e inclinaciones".

Basándose en lo anterior, el perito don Nicolas llega a la siguiente valoración:

" VALORACIÓN DEL ACCIDENTE

Perjuicio Personal Básico y por pérdida temporal de calidad de vida:

Básico 0

Moderado 64

Grave 0

Muy grave 0

Secuelas:

02032: Vértigos objetivados con las pruebas correspondientes. Paroxísticos benigno 1 (1-3)

Perjuicio por pérdida de calidad de vida por secuelas: NO

Pérdida de autonomía que afecta a la movilidad tras la estabilización: NO"

También se ha aportado a este proceso un dictamen de ampliación del precedente informe pericial, realizado el 17 de abril de 2023, que tiene en cuenta la documentación clínica aportada con posterioridad al informe inicial.

Con base en sus fuentes el perito llega a la siguiente valoración:

"3. VALORACIÓN DEL ACCIDENTE

Perjuicio Personal Básico y por pérdida temporal de calidad de vida:

Básico 0

Moderado 64

Grave 0

Muy grave 0

Secuelas:

02032: Vértigos objetivados con las pruebas correspondientes. Paroxísticos benigno 1 (1-3)

Perjuicio por pérdida de calidad de vida por secuelas: NO

Pérdida de autonomía que afecta a la movilidad tras la estabilización: NO

Y la fundamenta con los siguientes argumentos y conclusiones:

<<1. De acuerdo a los Informes Médicos aportados, es evidente que todos los estudios realizados por ORL y Neurología han sido negativos y la paciente ha sido finalmente diagnosticada de un Vértigo periférico secundario a un traumatismo craneoencefálico. Es decir, se llega a un diagnóstico por exclusión en el que, al no poder demostrar una etiología concreta del mismo, se engloba y se deriva de la sintomatología referida por la paciente.

Reseñar también que la paciente ha sido dada de Alta por el INSS, se entiende al no existir una causa objetiva que indique la permanencia de la misma en IT laboral.

Como epílogo se pueden concluir que se han descartado con múltiples pruebas complementarias que la paciente tenga ninguna patología del oído interno (vértigo posicional paroxístico benigno) o neurológica derivada del accidente.

Incluso en el Informe de ORL de la Fundación Jiménez Díaz de 10/02/22 llega a decir "El resultado de la posturografía no parece congruente con la evolución clínica de la paciente".

2.-Teniendo en cuenta el punto anterior, se han valorado 64 días de perjuicio personal moderado desde la fecha del accidente hasta el Informe de la Fundación Jiménez Díaz de 06/02/20 en el que dice informan 21/11/19 como alteración vestibular derecha leve, y, por tanto, ya consta que las alteraciones del oído no justifican la sintomatología referida.

Se considera la estabilización lesional a esta fecha del 06/02/20 dado que la sintomatología de la paciente no tiene ninguna modificación sustancial y parece razonable su conversión en secuela; además no tiene una congruencia con las pruebas complementarias realizadas, lo que resulta un tanto incomprensible.

Añadir que en los múltiples Informe de ORL de la Fundación Jiménez Díaz el diagnóstico de Vértigo periférico por traumatismo craneal se mantiene en el tiempo.

3.-En cuanto a la valoración de Algias Postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical Asociado y/o agravación de artrosis previa realizada, resulta incomprensible ya que no existe un mecanismo fisiopatológico científico por el que se pueda llegar a esta conclusión; además la exploración física realizada fue rigurosamente normal.

4. Por último, no se ha valorado ninguna secuela de Trastorno Neurótico ya que se entiende que en este caso no se cumplen los criterios establecidos en la Ley>>.

SÉPTIMO. - Los informes realizados a instancia de las partes por los peritos don Mario y don Nicolas y la documentación aportada al procedimiento han de valorarse según las reglas de la sana crítica - puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, aplicando las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y teniendo en consideración que ningún informe pericial acredita por sí mismo e irrefutablemente el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas, porque, junto a la capacitación técnica de sus autores y a su independencia o lejanía de los intereses de las partes, han de valorarse su motivación, su objetividad y su congruencia fáctica.

En orden al Perjuicio Personal Básico y por pérdida temporal de calidad de vida, el perito don Mario ha valorado 719 días, mientras que don Nicolas ha valorado 64 días. En ambos casos moderado.

Los peritos coinciden en que el día inicial es el 19 de septiembre de 2019.

La diferencia proviene de que el doctor Mario computa, como día final, la fecha de su valoración pericial, el 28 de septiembre de 2021. Y el doctor Nicolas hasta el 21 de noviembre de 2019, día en que se realizó una videonistagmografía que informó de alteración vestibular derecha leve.

La Sala considera que, para determinar el periodo de duración del perjuicio personal básico, procede tener en consideración los siguientes hechos:

El día 18 de septiembre de 2019, se le diagnosticó a doña Felisa TCE (traumatismo cráneo encefálico) no complicado, en el Hospital La Paz.

El 19 de septiembre de 2019, se le realizó en FREMAP una RX cervical en la que se observaron cambios degenerativos.

El día 25 de septiembre de 2019 la recurrente acudió a Urgencias del Hospital Fundación Jiménez Díaz por mareos. Se le realizó TAC craneal y cervical que llevaron al diagnóstico de: VPPB (vértigo postural paroxístico benigno) y TCE sin alteraciones en TAC.

En una revisión del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Fundación Jiménez Díaz, de 21 de noviembre de 2019, se diagnosticó vértigo periférico por traumatismo craneal.

Ese mismo Juicio Clínico se mantuvo en la revisión del día 28 de enero de 2020, en el Hospital Fundación Jiménez Díaz, solicitándose a FREMAP valoración por la Unidad de Equilibrio.

En un informe de revisión del Hospital Fundación Jiménez Díaz correspondiente al día 27 de febrero de 2020, se recoge la realización de varias pruebas y se hace constar que "los resultados de la exploración y la valoración de pruebas funcionales actuales no orientan a patología activa del sistema vestibular periférico como origen del cuadro".

En una valoración neurológica de FREMAP el día 3 de junio de 2020, previa RM cerebral, se concluye: estudio sin hallazgos significativos y Juicio Clínico: No patología neurológica que justifique el déficit vestibular en el momento actual (neuroimagen con RMN cerebral normal) y déficit vestibular derecho. Valorado por ORL FJD.

Lo anterior remite al diagnóstico de vértigo periférico por traumatismo craneal realizado el día 21 de noviembre de 2019, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Fundación Jiménez Díaz.

El perito don Nicolas considera que esa fecha delimita el fin del periodo de perjuicio personal básico.

Pero la Sala no comparte su criterio por las razones que pasamos a exponer:

Anticipamos que, para determinar ese periodo, no procede tener en cuenta el trastorno neurótico ni las algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o el síndrome cervical asociado y/o la agravación de artrosis previa porque, como más adelante se explicará, no se ha acreditado la relación directa y exclusiva con el traumatismo craneal sufrido por doña Felisa el día 18 de septiembre de 2019.

Tampoco se han de considerar las revisiones de Otorrinolaringología posteriores al diagnóstico de 21 de noviembre de 2019, porque son de seguimiento del vértigo y de la inestabilidad producida por éste, ni el tratamiento de rehabilitación, que no es de carácter curativo sino de mejora de la calidad de vida de la paciente.

Pero no se puede prescindir del periodo en que doña Felisa estuvo de baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo:

Esa situación comenzó a partir del parte médico de baja IT por accidente de trabajo de FREMAP el día 19 de septiembre de 2019.

Continuó mediante los sucesivos partes de confirmación de IT por accidente de trabajo, emitidos por FREMAP, en los que consta, como diagnostico con descripción de la limitación de la capacidad funcional: " otro vértigo periférico y vértigo".

Y finalizó el 16 de octubre de 2020 mediante el alta médica definitiva de IT por accidente laboral del INSS.

Ello hace un total de 393 días de Perjuicio Personal Básico moderado, indemnizables con la cantidad de 21.528,54 euros.

A los efectos de este concepto indemnizatorio no procede computar el tiempo de baja posterior a la citada fecha, ya que no tiene su causa en el accidente de trabajo:

Así, el nuevo parte médico de baja de IT, emitido por el INSS en fecha de 24 de noviembre de 2020, lo fue por enfermedad común, y también los partes de confirmación posteriores, en todos los que consta la descripción de la enfermedad común causante de la baja y de sus sucesivas confirmaciones en los siguientes términos: " otros síntomas y signos con afectación del sistema nervioso y aparato musculo esquelético"

Lo mismo cabe predicar de las bajas posteriores: el antedicho periodo de baja por enfermedad común se agotó el 16 de noviembre de 2021, concediendo el INSS una prórroga del mismo de hasta 180 días. La correspondiente alta médica del INSS se dio con fecha de efectos de 18 de abril de 2022. Y, al haberse producido una nueva baja médica por enfermedad común el 3 de octubre de 2022, el INSS resolvió finalmente iniciar un expediente de incapacidad permanente, cuya conclusión no consta.

La secuela de vértigo paroxístico benigno la valora el perito don Mario con 3 puntos, y don Nicolas con 1 punto.

Como ninguno de los peritos motiva su valoración, consideramos que la secuela ha de valorarse en 1 punto.

Don Mario ha valorado la secuela de algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical asociado y/o agravación de artrosis previa.

No así don Nicolas, que no la ha considerado concurrente, lo que comparte la Sala porque la utilización de conjunciones copulativas y disyuntivas en la formulación hace imposible concretar qué secuela se ha producido, máxime cuando en informe del Hospital Beata María Ana, del Servicio de Diagnostico por la Imagen, se informa, en una resonancia magnética de columna cervical, de espondiloartrosis moderada del segmento C3-C7, de carácter predominante a nivel C6-C7, sin que el perito doctor Mario haya hecho el menor esfuerzo para explicar qué relación tendría el golpe en la cabeza con la espondiloartrosis.

Por el contrario, el perito doctor Nicolas, basándose en la documentación clínica, excluye estas secuelas razonando: En cuanto a la valoración de Algias Postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical Asociado y/o agravación de artrosis previa realizada, resulta incomprensible ya que no existe un mecanismo fisiopatológico científico por el que se pueda llegar a esta conclusión; además la exploración física realizada fue rigurosamente normal".

La secuela de trastorno neurótico moderado: fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación frecuente, se valora por don Mario, pero no se aprecia por don Nicolas.

Téngase en cuenta que en la tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al describir esta la secuela, se señala:

"Se requiere que haya existido diagnóstico, tratamiento y seguimiento por especialista en psiquiatría o psicología clínica de forma continuada. Para su diagnóstico se deben cumplir los criterios del DSM-V o la CIE10 y sus correspondientes actualizaciones. Asimismo, para establecer la secuela se precisa, tras alcanzar la estabilización del cuadro ansiosofóbico, de un informe médico psiquiátrico o un informe psicológico de estado, con indicación de intensidad sintomática y la repercusión sobre su relación social".

El precitado informe no se ha emitido.

Además, mediante la documentación aportada con la demanda, solo se acredita que el 6 de marzo de 2020 doña Felisa pasó primera consulta de Psiquiatría en FREMAP por ansiedad provocada por insomnio por sofocos, problemas de mama, y vértigos, habiéndose descartado patología emocional. Las siguientes consultas psiquiátricas fueron en los meses de enero, febrero, abril y mayo de 2021, y los días 4 de marzo y 10 de octubre de 2022. Finalmente, el 10 de noviembre de 2022, el Hospital La Paz la derivó a Psicología del Servicio de Salud Mental de Fuencarral, sin que haya seguido tratamiento alguno.

En concreto el informe de Psiquiatría del Hospital FREMAP de Majadahonda, de 14 de mayo de 2021, recoge:

" Mujer de 52 años de edad, atendida en consultas ambulatorias de Psiquiatría de este centro desde enero del presente año, en el contexto de control de incapacidad temporal por contingencias comunes. Previamente había sido visto en una sola ocasión (marzo 2020) durante su baja laboral previa por AT, se enteró entonces que no existía psicopatología relevante: preferían momentos de desánimo puntuales relacionados con incertidumbre sobre su diagnóstico y evolución (de humor y sobre leoneses miércoles sin complicaciones, con sintomatología de mareos/vértigos con giro de objetos de repetición, sin respuesta a los tratamientos empleados).

El cuadro actual se inició en noviembre-diciembre de 2020 y consistía inicialmente en ansiedad, insomnio, tensión continua y rumiaciones en torno a su situación (persistencia de los mareos/vértigos); estaba tomando sertralina 50 mg pautada por su médico de cabecera recomendó su vida. 5 mg/día y reinstaurar lorazepam que tomaba previamente. La evolución a lo largo de estos cuatro meses ha sido tórpida, con persistencia de la clínica de ansiedad basal y en lugares concurridos, insomnio y tensión emocional sin desencadenantes claros. Por este motivo, en la última cinta realizada (30/4) se planteó cambiar la sertralina por duloxetina 60 mg/día, añadiendo trazodona como hipnótico.

JC. Trastorno de ansiedad generalizada".

En otro informe de Psiquiatría del Hospital FREMAP de Majadahonda, de 14 de mayo de 2021, continuación del anterior, se hace constar:

"E n los meses transcurridos desde el informe señalados la evolución ha sido irregular, con mejorías y empeoramiento relacionados con estresantes externos y problemas de salud y sobre todo (diagnóstico reciente de EPOC, apnea del sueño- fumadora crónica)

Se pautó duloxetina 60 mg/dia con buena respuesta aparente del estado de ánimo y de ansiedad, que no se mantuvo: la paciente seguía refiriendo síntomas ansiosos-depresivos que calificaba de secundarios a sus problemas de salud, especialmente los mareos. El insomnio mejoró con trazodona en dosis 100-150 mg/ noche.

En la última cinta realizada (4/3/20 2022) refería a sentirse muy marea alta y a la exploración psicopatológicos se aprecia a sectores fólico ante la comunicación por parte de ORL de normalidad en su exploración y pruebas complementarias, sin otra patología. Se decidió mantener la pauta de duloxetina (60 mg/dia; a la vista de la evolucion no parecía probable que fuera a beneficiarse de aumentar la dosis) y trazadona para dormir. Se desconoce la evolución posterior".

Finalmente, el informe clínico del Hospital La Paz, de alta y fin de seguimiento, correspondiente al día 25 de octubre de 2020, hospital en el que no consta ninguna otra consulta que la de ese día, en el que se remite a la recurrente a Psicología del Servicio de Salud Mental de Fuencarral, para valoración psicológica, y en el que únicamente consta la petición de cita para consulta y ningún tratamiento.

Así las cosas, ni se ha acreditado un seguimiento psiquiátrico continuo, ni que el recibido esporádicamente sea consecuencia directa del accidente, ya que también tiene su origen en otras enfermedades o situaciones ginecológicas, ni que haya recibido tratamiento psicológico en el Servicio de Salud Mental de Fuencarral, además de no haberse aportado el informe que requiere la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, lo que impide apreciar esta secuela.

En cuanto al perjuicio moral por pérdida calidad de vida por las secuelas, que el doctor Mario valora, se ha de señalar que el artículo 107 de la Ley 35/2015, dispone:

"Artículo 107. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas".

Se está en el caso de que don Mario, afirma la existencia de las secuelas de doña Felisa que limitan sus actividades personales, sociales y laborales. Pero no lo motiva suficientemente.

De otra parte, la Sala ha descartado las secuelas de trastorno neurótico moderado y de algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical asociado y/o agravación de artrosis previa, y no se ha probado que la perdida de la calidad de vida se deba solo a la secuela de vértigo paroxístico benigno, ni el perito ha explicado qué influencia tiene esa única secuela en la limitación de las actividades personales, sociales y laborales de la recurrente, de manera que ese concepto indemnizatorio ha de rechazarse.

Todo lo anterior conduce a la estimación parcial de la demanda, y a determinación de una indemnización de 21.528,54 euros por los 393 días de perjuicio personal básico moderado, y de 905,06 euros por la secuela, lo que hace un total de 22.433,60 euros (s.e.u.o.), más el interés legal devengado por dicha suma desde la reclamación administrativa, que deberán abonar con carácter solidario la Comunidad de Madrid, METRO DE MADRID S.A. y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en calidad de aseguradora de la Comunidad de Madrid y a la que no procede imponer el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al no apreciarse que haya incurrido en mora dado que hasta la presente resolución no han quedado determinados los conceptos indemnizables ni sus cuantías.

OCTAVO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,