Última revisión
04/05/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 617/2022 de 17 de marzo del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ALVARO DOMINGUEZ CALVO
Nº de sentencia: 162/2023
Núm. Cendoj: 28079330022023100156
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:3043
Núm. Roj: STSJ M 3043:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010330
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a diecisiete de marzo de 2023.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 617/2022, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de la entidad TAKER AUTOMOCIÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 28 de Madrid de fecha 23 de mayo de 2022, en el procedimiento ordinario núm. 300/2016, figurando como partes apeladas el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Letrada Consistorial, así como la Junta de Compensación del APR 10.01 "La Medina" del PGOU de Madrid, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
Fundamentos
La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Tras citar diversas sentencias del Tribunal Supremo (14 de julio de 2011, recurso de casación 4692/2009, 14 de octubre de 2013, recurso de casación para la unificación de doctrina 2521/2012, 12 de junio de 2018, recurso de casación 2661/2017), considera que concurre la causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 69 b) de la LJCA en relación con el incumplimiento del requisito exigido en el artículo 45.2.d) de dicha Ley.
Así, señala que la mercantil demandante aportó en su comparecencia inicial con el escrito de interposición un poder general para pleitos, y en contestación al requerimiento efectuado al amparo del artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional, mediante diligencia de ordenación de 29 de julio de 2016, un documento sin firma en el que, quien dice ser Administrador solidario de la mercantil demandante, "certifica" que la Junta General de socios tomó el acuerdo de "recurrir judicialmente la resolución de 18 de mayo de 2016 (.../...)", por lo que, al margen de la falta de firma, tampoco se acompañó a dicho documento los estatutos de la sociedad mercantil que permitieran la comprobación de las facultades a las que se aludía en ese certificado y al amparo de las cuales se emitía el mismo.
Tras ser alegada la causa de inadmisibilidad en la contestación de la demanda por la Junta de Compensación, la parte demandante, en el plazo establecido en el artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional, ni procedió a subsanar el defecto advertido, ni opuso nada a tal alegación en el plazo de diez días desde que se le dio traslado del escrito de contestación a la demanda de la parte codemandada. Tampoco lo hizo con ocasión del primer traslado para que formulara escrito de conclusiones -que no presentó-, ni con ocasión del segundo traslado conferido mediante providencia de 25 de enero de 2022 en el escrito de conclusiones presentado el 15 de febrero de 2022.
A continuación señala que, a mayor abundamiento, la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de las cuestiones de fondo planteadas en este recurso por la sociedad mercantil demandante -concretamente en relación a la pretendida legalidad de la construcción en cuestión-, en su sentencia de 23 de diciembre de 2021, dictada en el recurso de apelación nº 740/2019, interpuesto por la citada mercantil contra la sentencia de 18 de julio de 2019 del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 29 de Madrid, en la que era objeto de impugnación la Resolución de la Jefatura del Servicio de Disciplina Urbanística de 21 de agosto de 2017, por la que se acordaba llevar a cabo las obras de ejecución subsidiaria de demolición de la estructura metálica y cubrición de panel sándwich en el patio de la finca sita en el Paseo de Extremadura números 549-551 de Madrid.
Así, procede a reproducir los fundamentos sexto y séptimo de la indicada sentencia.
A continuación la sentencia de instancia procede a analizar los otros dos motivos de impugnación alegados, relativos a la ausencia de notificación de la orden de demolición y a la caducidad del expediente.
Así señala que, en relación a la ausencia de notificación de la orden de demolición, el informe de 26 de abril de 2016 del Departamento Jurídico del Servicio de Disciplina Urbanística ponía de manifiesto que la titular del expediente y destinataria de la orden de ejecución subsidiaria era (.../...), propietaria de las construcciones denunciadas, según consta en la sede electrónica del catastro y que por tanto es con ella con quien se han seguido las actuaciones de restauración del orden urbanístico infringido, así como que "la mercantil TAKER AUTOMOCIÓN S.L. está personada en el expediente administrativo en calidad de interesada y se opone a la resolución de ejecución subsidiaria, entendemos que por tratarse de inquilino u ocupante de las construcciones donde se desarrolla la actividad de taller y concesionario de vehículo", siendo no obstante que la mercantil recurrente no acreditó en vía administrativa en virtud de qué título ocupaba la finca ni desde cuando.
Señala, además, citando la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2022, que la acción dirigida a restaurar la legalidad ha de entenderse con el propietario o poseedor actual, aun cuando no haya sido el responsable de las obras realizadas sin licencia.
Finalmente considera que igual suerte desestimatoria debe tener la alegación de la caducidad del expediente.
Señala que de un lado en la misma se denuncia la infracción de normativa que no sería de aplicación al caso (Ley 30/1992 y Real Decreto 1398/1993). Y de otro, que la ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa de un previo acto administrativo consentido y firme, que por tanto únicamente puede ser impugnado por motivos propios, sin que pueda utilizarse la vía de la impugnación de la ejecución subsidiaria para atacar el previo acto administrativo cuya ejecución por este medio se pretende.
En primer lugar, discrepa de la declaración de inadmisibilidad del recurso. En este sentido, señala que la sentencia dice que el certificado se aportó sin firma, pero ello no es cierto. Que puede ser que en el escaneo del certificado aportado no se vea la firma, pero ello debió ser puesto de manifiesto por el juzgado, pues la parte no sabe si en el escaneo se ve correctamente la firma o no, toda vez que la documentación se aporta por medios telemáticos.
Además señala que la falta de aportación de los estatutos de la sociedad mercantil no puede ser objeto de inadmisión del recurso. Así, la facultad certificante le viene dada al Administrador de la mercantil por el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil.
Además, no tiene sentido que se pidan los estatutos sociales, porque la Ley de Sociedades de Capital determina directamente que el poder del Administrador de la Mercantil es el de representación, citando a tal efecto el artículo 234 respecto al ámbito del poder de representación.
Señala también que en el procedimiento existe un poder general para pleitos otorgado directamente por el Administrador.
A continuación señala que se ha procedido a la legalización de la situación de ilegalidad de la construcción existente. Indica que no pudo proceder a la legalización en el momento que se le solicitó pues se acordó la aprobación inicial del plan de la medina, con lo que se paralizaron todos los expedientes administrativos, incluidos los de legalización y obras, hasta su aprobación definitiva. Una vez terminada la alineación del plan y la aprobación definitiva del mismo, se procedió a la legalización de los elementos no amparados en licencia inicial, habiéndose terminado dicha legalización y estando la misma resuelta con resolución favorable a través de la emisión del correspondiente certificado de conformidad emitido por Entidad Colaboradora Urbanística del Ayuntamiento de Madrid. Así considera que no tiene sentido que se determine una demolición de un elemento legalizado, pues toda construcción existente a día de hoy en la parcela es totalmente legal, como lo ha confirmado la Entidad Colaboradora Urbanística del Ayuntamiento de Madrid.
En tercer lugar indica que se ha vulnerado el principio de confianza legítima, al existir dos resoluciones contradictorias. Por un lado, el archivo del expediente de legalización, por la legalización de la obra y la actividad, y por otro lado, la ejecución subsidiaria de la orden de demolición, que sigue su curso, contra un elemento totalmente legalizado. Las obras que se pretende demoler se encuentran a día de hoy legalizadas.
La existencia de una orden de demolición previa en el tiempo a la legalización de la licencia no puede suponer una primacía de la primera frente a la segunda, puesto que mediante el expediente de legalización se devuelve el orden jurídico restringido, por lo que la actividad administrativa de demolición no encontraría su encuadre jurídico para llevarse a cabo. Sólo cabe la demolición en aquellos supuestos en los que la obra es contraria al planeamiento urbanístico en cuestión y por ende ilegalizable con posterioridad.
El expediente es nulo por defecto de notificación. La recurrente nunca llegó a recibir la orden de demolición del expediente, y por ende no se puede iniciar la ejecución subsidiaria sin cumplir los plazos y el procedimiento previo. Así, la recurrente se ha enterado del expediente una vez que la Administración le ha notificado la ejecución subsidiaria, sin tener conocimiento previo del expediente de infracción, del que se podía haber defendido, con la justificación o la legalización de lo solicitado.
Finalmente señala que el procedimiento ha caducado, puesto que la tramitación del mismo se ha extendido sobremanera del plazo fijado por las normas, tanto por lo recogido en el artículo 20.6 del RD 1398/1993, como en el artículo 14.6 del Decreto 245/2000, o en el artículo 44 de la Ley 30/1992.
El Ayuntamiento de Madrid, procede, básicamente, a reproducir los argumentos de la sentencia de instancia.
Por su parte, la Junta de Compensación aduce en síntesis lo siguiente. Señala que lo cierto y verdad es que el documento aportado por el administrador no estaba firmado, no tratándose de un problema de la resolución de la copia que se acompaña como se quiere hacer creer en la apelación, sino que el mismo no estaba debidamente firmado. Considera que habiéndose denunciado este defecto en el escrito de contestación del recurso debió la recurrente subsanar el mismo, no pudiéndose trasladar la responsabilidad al juzgador.
Indica además la imposible legalización de las obras objeto de ejecución subsidiaria de demolición. Mediante resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 31 de julio de 2015 se denegó la licencia provisional solicitada. La edificación se encuentra en situación de fuera de ordenación absoluta, donde únicamente podrán realizarse las obras a las que hace referencia el artículo 2.3.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de 1997.
No se ha vulnerado el principio de confianza legítima. El recurrente es conocedor desde que inició el desempeño de su actividad de la falta de licencia de actividad y la falta de licencia de obra sobre la construcción ilegal destinada a la exposición de vehículos. Los esfuerzos extemporáneos y oportunistas de tratar de legalizar lo que no es susceptible de legalización alguna deben ser rechazados de plano.
No existe defecto de notificación, pues consta en el expediente que desde el año 2013 se han ido notificando al mismo todas las resoluciones, por lo que debe desestimarse el motivo. La mercantil recurrente no acreditó en vía administrativa en virtud de qué título ocupaba la finca ni desde cuándo.
Sobre tal particular, tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 2016 (recurso 1015/2014), que:
También tiene entendido el mismo Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno ya citada de 5 de noviembre de 2008, que:
En el caso presente, junto con el escrito de interposición del recurso se aportó poder general para pleitos en el que intervenía Don Estanislao, administrador solidario de la entidad Taker Automoción S.L., facultando a procurador, graduada en relaciones laborales y empleo, y a diversos letrados.
Consta que por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2016 se requirió a la recurrente para que en el plazo de diez días aportara el acuerdo social adoptado expresamente para la interposición del presente recurso contencioso- administrativo, por el órgano competente para adoptar tal acuerdo, según los Estatutos (debiendo aportarse copia de los mismos) artículo 45.2.d) LJCA, advirtiendo de archivo en caso de no subsanar tal defecto advertido.
Al folio 28 de los autos principales consta un escrito, sin firmar, del siguiente tenor literal:
"Recurrir judicialmente la resolución de fecha 18 de mayo de 2016 por la cual se desestima el recurso de reposición sobre la ejecución subsidiaria; asunto que se tramita en el expediente NUM000.
Posteriormente, mediante Decreto de 14 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el recurso interpuesto, tras indicar en el antecedente de hecho único que la parte demandante había subsanado los defectos advertidos en el anterior escrito en el que formulaba recurso contencioso-administrativo.
La Junta de Compensación del APR 10.01 "La Medina" del PGOU de Madrid, en su contestación a la demanda, alegó como cuestión previa la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de capacidad. Alegaba que se había incumplido la obligación de aportar por parte de la recurrente los Estatutos de la sociedad con el objeto de comprobar cuál era el órgano que tenía competencia para autorizar el ejercicio de acciones ante los Tribunales, así como del acuerdo de dicho órgano que necesariamente habrá de ser de fecha anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y que deberá autorizar a la mercantil recurrente para impugnar el acto administrativo. Consideraba que en el presente recurso no se había aportado y por tanto no se había dejado constancia de que el órgano competente de la mercantil recurrente hubiera manifestado su decisión de litigar contra el acto administrativo impugnado, por lo que, en aplicación del artículo 69 b de la LJCA, debía inadmitirse el recurso presentado por la demandante.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, debemos considerar que el Magistrado-Juez de instancia si bien podía al dictar sentencia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, apreciar la causa de inadmisibilidad pese a que por el Letrado de la Administración de Justicia se tuviera por cumplimentado el requerimiento efectuado en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, antes de apreciar dicha inadmisibilidad debería haber requerido nuevamente de subsanación a la recurrente, concretando los elementos que resultaba insuficientes o los documentos que debían aportarse en su caso. Así lo ha entendido esta Sala y Sección en sentencia de 3/12/2014, recurso 685/2013, en la que analizando un supuesto en el que por diligencia de ordenación se estimó la suficiencia de la documentación aportada, para tener por cumplimentado el requisito respecto de la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, dijimos que
Y es que no puede obviarse que en el caso presente el Juzgado había dictado el Decreto de 14 de septiembre de 2016 por el que consideró subsanados los defectos apreciados, generando así una confianza legítima en la parte recurrente en torno a que no concurría causa de inadmisibilidad.
Por ello ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo se conceda plazo a la entidad recurrente para que pueda subsanar el defecto advertido, especificándose en el requerimiento los elementos que resultan insuficientes y los documentos que deban aportarse en su caso y verificado, dicte la sentencia que considere procedente en Derecho.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de la entidad TAKER AUTOMOCIÓN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 28 de Madrid de fecha 23 de mayo de 2022, en el procedimiento ordinario núm. 300/2016, por lo que revocamos la misma y acordamos retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado se conceda plazo a la entidad recurrente para subsanar el defecto advertido, especificándose en el requerimiento los elementos que resultan insuficientes y los documentos que deban aportarse en su caso y, verificado, dicte la sentencia que considere procedente en Derecho.
Sin imposición de costas, ni de la instancia ni de la apelación.
Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0617-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
