Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por Dª. Felicidad y demás recurrentes identificados en el encabezamiento de esta sentencia, en su condición de funcionarios docentes interinos destinados en el exterior, se impugna la Resolución de 12/07/2.021 de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Formación Profesional que desestimó "la solicitud de reconocimiento del derecho a que se abone, a los funcionarios docentes destinados en el exterior, un complemento de destino en igual cantidad que se retribuye este concepto al funcionario interino docente destinado en las Ciudades de Ceuta y Melilla, al no existir las diferencias alegadas en las percepciones salariales recibidas por el trabajo desarrollado, ni concurrir en este profesorado las circunstancias que pueden determinar el derecho a la percepción de una indemnización por residencia en el territorio nacional".
En la Resolución impugnada se razona sustancialmente:
<< PRIMERO.- Respecto a la solicitud planteada por la reclamante para que se abone a los funcionarios docentes destinados en el exterior un complemento de destino en igual cantidad que se retribuye por este concepto al funcionario interino docente destinado en las Ciudades de Ceuta y Melilla, debe señalarse que no existe la diferencia salarial que la interesada cifra en "alrededor de 650 euros mensuales" en el citado complemento de destino entre ambos tipos de funcionarios.
El Real Decreto Legislativo 512015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regula las retribuciones de los funcionarios en los artículos 22 y siguientes , señalando que las retribuciones de los funcionarios de carrera se clasifican en básicas y complementarias, siendo básicas "las que retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo. Dentro de ellas están comprendidas los componentes de sueldo y trienios de las pagas extraordinarias." Dichas retribuciones básicas, tal y como señala el artículo 23, se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado , estarán integradas única y exclusivamente por el sueldo asignado a cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, y los trienios que consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, por cada tres años de servicio.
Respecto a las retribuciones complementarias la citada norma señala que son aquellas que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario, señalando que su cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública. Entre estas retribuciones complementarias se integra dentro de las retribuciones docentes el complemento de destino, que se corresponde con el nivel del puesto que se desempeñe.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1991, por el que se regulan las retribuciones complementarias del profesorado de los centros de Enseñanza Básica, Bachillerato, Formación Profesional, Enseñanzas Artísticas y de Idiomas, reguló las retribuciones complementarias del profesorado, estableciendo el complemento de destino y el complemento específico. Respecto a los grupos de clasificación y nivel del complemento de destino, el citado acuerdo estableció:
· Catedráticos de Música y Artes escénicas: Grupo de clasificación en los Cuerpos y Escalas: A (actual Grupo A Subgrupo A1); Nivel de complemento de destino en los puestos de trabajo en los centros docentes: 26.
· Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas oficiales de Idiomas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Profesores de Música y Artes Escénicas, con condición de catedrático: Grupo de clasificación en los Cuerpos y Escalas: A (actual Grupo A Subgrupo A1); Nivel de complemento de destino en los puestos de trabajo en los centros docentes: 26.
· Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores de Escuelas oficiales de Idiomas, Profesores de os Artes Plásticas y Diseño y Profesores de Música y Artes Escénicas: Grupo de clasificación en los Cuerpos y Escalas: A (actual Grupo A Subgrupo A1); Nivel de complemento de destino en los puestos de trabajo en los centros docentes: 24.
· Profesores Técnicos de Formación Profesional y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño: Grupo de clasificación en los Cuerpos y Escalas: B (actual Grupo A Subgrupo A2); Nivel de complemento de destino en los puestos de trabajo en los centros docentes: 24.
· Maestros: Grupo de clasificación en los Cuerpos y Escalas: B (actual Grupo A Subgrupo A2); Nivel de complemento de destino en los puestos de trabajo en los centros docentes: 21.
La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establece en su artículo 22 las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en los términos de la disposición final cuarta del EBEP , determinando en su apartado uno C) la cuantía del complemento de destino correspondiente al nivel del puesto de trabajo que se desempeñe, en unas cuantías referidas a doce mensualidades y que dentro de las retribuciones de los funcionarios docentes se concretan en:
1. Nivel 21: 6.219,96 euros
2. Nivel 24: 7.659,48 euros
3. Nivel 26: 9.174,48 euros
Dichas cuantías, determinadas en la Ley de Presupuestos Generales de Estado, se aplican a los funcionarios docentes en función del nivel al que corresponde el puesto desempeñado y el cuerpo docente al que pertenecen, sin que exista por lo tanto la diferencia salarial que la interesada cifra en "alrededor de 650 euros mensuales" en la retribución del complemento de destino entre funcionarios del mismo cuerpo docente en base al lugar en que se realice la prestación de servicios en el ámbito de gestión del Ministerio de Educación y Formación Profesional.
SEGUNDO.- No existiendo las diferencias salariales por el trabajo desempeñado a que alude la interesada, respecto a las percepciones no salariales que se perciben por el desempeño de puestos docentes en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla o en la acción educativa en el exterior, debe señalarse que las indemnizaciones percibidas tienen carácter compensatorio y no retributivo y encuentran su fundamento en una normativa que regula situaciones claramente diferenciadas.
En el supuesto de las indemnizaciones por residencia que perciben los funcionarios que prestan servicios en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las mismas se consideran una retribución complementaria de carácter compensatorio y no retributivo que, según establece el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, se percibirá por los funcionarios civiles del Estado que percibiendo sueldos con cargo a presupuestos, residan permanentemente por razón de destino en aquellos lugares del territorio nacional que el propio Decreto especifica. Tal y como señala el Real Decreto-ley 11/2006, de 29 de diciembre, por el que se autoriza la actualización de las cuantías de la indemnización por residencia del personal en activo del sector público estatal en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y en las ciudades de Ceuta y Melilla, este complemento tiene por objeto resarcir a los funcionados públicos de los gastos que se vean precisados a realizar, en razón del servicio o por su residencia, en aquellos lugares del territorio nacional que se establezca por el Gobierno; y se enmarcan en la adopción de medidas que permitan, por parte de la Administración del Estado, favorecer la permanencia de los empleados públicos en los territorios en los que se ha detectado una mayor dificultad para la cobertura de vacantes, de tal forma que se consiga mantener un mayor grado de ocupación de los puestos de trabajo, además de compensar mejor la distancia de dicho territorios.
Los reclamantes prestan sus servicios docentes en régimen de interinidad en programas de la acción educativa española en el exterior, en virtud de nombramientos realizados para cubrir necesidades de un determinado curso académico, sometidos a periodos de vigencia concretos con la finalidad de dar respuesta a las necesidades de profesorado existentes en cada momento y asegurar la continuidad educativa del alumnado. En los acuerdos de nombramiento como funcionarios y funcionarias docentes realizados, se hace constar expresamente la inexistencia del derecho a percibir una asignación especial por destino en el exterior, existiendo por lo tanto un conocimiento de las condiciones a que se obligan, entre las que se incluye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2009 que regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el exterior, la residencia en el país en el momento en que sean nombrados.
El nombramiento del personal interino para prestar servicios en los centros educativos del exterior se encuentra regulado por la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior. El artículo 2 de la citada Orden señala que corresponde a las Consejerías de Educación del Ministerio de Educación, en su ámbito territorial de gestión, la realización de las convocatorias públicas para la formación de listas de aspirantes a cubrir puestos en régimen de interinidad de los cuerpos docentes y la selección efectiva de los mismos a efectos de realizar las correspondientes propuestas para su nombramiento, que se realizará, tal y como señala el artículo 11, para cubrir vacantes por todo el curso escolar cuando no puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera o para atender temporalmente a sustituciones derivadas de las distintas incidencias reglamentarias que se produzcan". El artículo 4 de la Orden 1481/2009 exige como requisito específico que deben poseer para formar parte de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad, "c)Tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre como funcionario interino", aspecto que los reclamantes ha acreditado con carácter previo al nombramiento a través de una declaración jurada.
El Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, señala en su artículo 1 que "Las normas contenidas en este Real Decreto son de aplicación al personal funcionario de las administraciones civil y militar, que se halle destinado en las misiones diplomáticas, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales, oficinas consulares e instituciones y servicios de la Administración del Estado en el extranjero", estableciendo en su artículo 4° que "A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos".
Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de [...] la aplicación de los módulos establecidos en Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero "está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precio; y la calidad de vida, determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España". En el mismo sentido, de constituir un requisito imprescindible el de estar previamente destinado en España, donde el funcionario tiene su residencia, para, al ser destinado posteriormente a un puesto en el extranjero, tener derecho a la indemnización reclamada, se pronuncian las Sentencias del TSJ de Madrid de [...].
Respecto a la situación de discriminación salarial que la interesada plantea haciendo alusión a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo , de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, que establece como principio básico que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, tal y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C16/15 , "64 Según reiterada jurisprudencia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada)..". En este sentido debe señalarse que no existe una situación de desigualdad de los funcionarios interinos que prestan servicios en la acción educativa en el exterior respecto a los funcionarios interinos que prestan su servicios en Ceuta y Melilla en las retribuciones salariales percibidas por el trabajo desarrollado, teniendo su origen las percepciones no salariales por residir en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla en una serie de motivaciones que nada tienen que ver con la función docente desarrollada y que no concurren en la relación de servicio de los funcionarios interinos que, como se ha señalado, prestan servicio en aquellos países en los que ya residen con carácter previo a su nombramiento. Tal y como señala el Tribunal Constitucional en distintas sentencias (SSTC 46/1999 , 200/2001 y 156/2014 , entre otras), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, pues no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello.
Dicha situación de desigualdad tampoco puede ser planteada respecto a los funcionarios de carrera que prestan servicios en la acción educativa exterior, teniendo en cuenta que el origen de las diferencias existentes en la indemnización que los funcionarios de carrera tienen su origen en el hecho de ser destinados a los centros del exterior desde un destino definitivo en España, previa selección por concurso de méritos, aspecto que no concurre en la relación de servicios del funcionario interino que es seleccionado en el país donde va a ejercer la docencia, al ser un requisito específico que deben cumplir los aspirantes que soliciten ser integrados en las listas de aspirantes a cubrir plazas docentes en régimen de interinidad, tener acreditada su residencia en ese país en el momento en que es nombrado, sin que por este motivo pueda estar justificada la equiparación planteada.
En ningún caso se estaría produciendo una vulneración del principio de igualdad con respecto a aquellos funcionarios de carrera que obtuvieron su plaza por concurso desde un destino previo en España, por cuanto, como se indica en las Sentencias del TSJ de Madrid de [...] " ...para que existiese aquella es preciso que situaciones idénticas tengan un tratamiento diferente, circunstancia que no concurre en el presente caso", o, como se recoge en las ya citadas Sentencias de [...], que "... la situación de igualdad, requiere, precisamente, que las condiciones sean idénticas, y si bien los funcionarios interinos prestan servicios en idénticas circunstancias, lo cierto es que en este caso, no se parte de una identidad, puesto que la recurrente no prestaba servicios en España con carácter previo, como interina o de otro modo...", por lo que, "en tales condiciones, no puede considerarse que exista una absoluta identidad entre la situación de la recurrente y la de un funcionario docente en el extranjero, que prestara servicios previamente en España. En este caso, no puede que exista un módulo de equiparación, puesto que no prestaba servicios con anterioridad y no existe equiparación entre situación posterior y anterior'. Del mismo modo se concreta en las Sentencias de [...] "... es evidente que la recurrente no se encuentra en las mismas circunstancias que los funcionarios que, ocupando previamente un destino en España, son destinados al extranjero; recordando que el juicio de igualdad "exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la igualdad" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ). Y es que, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, el régimen retributivo de los funcionarios interinos es el que resulta de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobada por Decreto de 7 de febrero de 1964 y vigente en este punto, que no garantiza la plena identidad retributiva, excepcionando expresamente el derecho a niveles de remuneración determinados >>.
SEGUNDO .- Demandan los recurrentes que con anulación de la resolución impugnada "se declare su derecho a cobrar la retribución complementaria por destino y residencia en igualdad de condiciones que los funcionarios interinos docentes destinados en las Ciudades de Ceuta y Melilla", alegando en síntesis: (i) infracción de los artículos 2.1 y 3.2 del Real Decreto 6/1.995 sobre retribuciones complementarias del personal del Ministerio de Educación con destino en el exterior: que los interinos docentes destinados en Ceuta y Melilla, como los funcionarios de carrera con el mismo destino, cobran una compensación por su destino cuyo importe para el curso 2.020-2.021 asciende a 718,49 euros brutos para los maestros y profesores técnicos de Formación Profesional, y a 935,54 euros brutos para los profesores de Educación Secundaria, mientras que los interinos docentes destinados en el exterior, como los recurrentes, no cobran compensación por destino en cantidad alguna, pese a realizar idénticas funciones docentes y verse igualmente obligados a residir permanentemente a lo largo de todo el curso escolar en un territorio alejado del lugar donde los mismos ostentan el arraigo, por el contrario de lo sucedido con dicho personal interino destinado en Ceuta y Melilla, que continúa prestando servicios en territorio nacional para la misma administración empleadora, puede incluso que sin cambiar su residencia habitual; que la exigencia al funcionario interino docente destinado al exterior establecida en el art. 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2.009 de residir en el país de destino "en el momento en el que se le nombre como funcionario interino" -que no en el momento de la convocatoria ni tan siquiera de la adjudicación de la plaza-, no supone un factor diferenciador respecto del funcionario destinado a Ceuta y Melilla, al que no se le exige residencia en un lugar distinto a las expresadas ciudades con anterioridad al nombramiento, tal y como puede constatarse de lo dispuesto en el art. 4 de Orden ECD/697/2.017 por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar en régimen de interinidad plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de Mayo, de Educación, en las ciudades de Ceuta y Melilla; que de conformidad con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 6/1.995, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, las retribuciones complementarias abonadas por el Ministerio de Educación a los actores debieran regirse por las mismas normas que las satisfechas al personal del mismo Ministerio destinado a Ceuta y Melilla, con percepción de idéntico importe de complemento de destino; que las cantidades abonadas al personal interino docente de conformidad con el Decreto 361/1.971 y Real Decreto Ley 11/2.006 deben considerarse incluidas dentro del concepto de retribuciones complementarias, dado el carácter eminentemente remuneratorio de los importes fijos satisfechos mensualmente a dicho personal destinado en las ciudades autónomas, que encaja dentro de la definición que se realiza de las "retribuciones complementarias" en los artículos 23.3 y 24 de la Ley 30/1.984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de cuya percepción no cabe en modo alguno excluir al personal funcionario interino destinado en el exterior dependiente del mismo Ministerio de Educación; que cabe por tanto exigir de conformidad con los invocados artículos 2 y 3 del Real Decreto 6/1.995 la equiparación retributiva de ambos colectivos, para que se retribuya al personal docente que presta servicios en el exterior en virtud de nombramiento interino el complemento retributivo por destino o residencia que establecen el Decreto 361/1.971 y Real Decreto Ley 11/2.006 para el personal docente interino que presta servicios en Ceuta y Melilla, también dependiente del Ministerio de Educación; (ii) subsidiaria infracción del artículo 2.3 del Real Decreto 6/1.995 sobre retribuciones complementarias del personal del Ministerio de Educación con destino en el exterior: que del examen de la regulación contenida en el Decreto 361/1.971 y en el Real Decreto Ley 11/2.006 cabría subsidiariamente atribuir al expresado complemento por residencia carácter indemnizatorio con fin exclusivamente compensatorio de un gasto producido o por producir en relación con el servicio prestado en el extranjero; que correspondería por tanto resarcir al personal interino docente que presta servicios en el exterior por los "gastos que se vean precisados a realizar, en razón del servicio o por su residencia" así como por la "distancia de dichos territorios" (Preámbulo del RDL 11/2.006), del mismo modo que se compensa económicamente a aquel personal interino docente que es destinado a prestar servicios en Ceuta y Melilla, siendo la expresada previsión de rango jerárquicamente superior a la de los enunciados Decreto 361/1.971 y Real Decreto Ley 11/2.006 en que se omite la mención al personal destinado al territorio extranjero que desarrolla sus servicios en idénticas circunstancias; (iii) vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato entre el personal interino dependiente del Ministerio de Educación: que nos encontremos ante un complemento de carácter retributivo o de carácter indemnizatorio, en ambos casos, la Administración educativa vulnera además en la resolución administrativa impugnada los artículos 9 y 14 de la Constitución al establecer un trato discriminatorio entre los colectivos comparados, el personal interino destinado a Ceuta y Melilla y el personal interino destinado al exterior, dependientes todos ellos del Ministerio de Educación, que reciben un trato diferenciado en cuanto a la retribución complementaria de carácter compensatorio que prevé el Real Decreto Ley 11/2.006, no siendo suficiente la mera falta de mención a los trabajos en el exterior en las expresadas normas que regulan el complemento por residencia para justificar dicho trato discriminatorio; que no puede sino entenderse por tanto la vulneración del principio de igualdad retributiva del expresado personal interino docente destinado al exterior, y que soporta sin compensación económica alguna un trabajo con una carga y unos costes sensiblemente mayores a los del personal interino docente de Ceuta y Melilla, que con independencia del lugar de residencia previo, simultáneo o posterior al nombramiento, vienen siendo retribuidos de conformidad con lo expresado en el enunciado Real Decreto Ley 11/2.006; que a mayor abundamiento, en relación con el expresado derecho fundamental a la igualdad de trato, la actuación de la Administración empleadora infringe además la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP incluido como Anexo de la Directiva 1999/70 del Consejo de 28 de Junio de 1.999, sobre trabajo de duración determinada; y que sobre la base de doctrina jurisprudencial y comunitaria referenciada, debe de considerarse discriminatoria por tanto la falta de compensación económica al personal interino del exterior por los mayores esfuerzos y costos del desempeño de su trabajo en el extranjero, al no existir razón objetiva alguna para tal trato desigual llevado a cabo por el Ministerio de Educación respecto de su mismo personal dependiente destinado a Ceuta y Melilla, o funcionario de carrera en el exterior.
Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se insta la desestimación del recurso por los argumentos de su contestación a la demanda que se dan ahora por reproducidos, coincidentes sustancialmente con los de la resolución impugnada, y con remisión a sentencias que reseña.
TERCERO .- En orden a la resolución del recurso ha de partirse, como acertadamente indica el Abogado del Estado, de que, según resulta de la resolución impugnada y de la propia demanda, la normativa aplicable no reconoce el complemento pretendido para los profesores en el extranjero, si bien sí retribuye de forma especial a los destinados en Ceuta y Melilla por las circunstancias peculiares de tales destinos y sus condicionantes territoriales derivados de la lejanía de la península, que determinan una cierta modulación de las retribuciones del personal destinado en territorio nacional.
Así, el Decreto 361/1.971, de 18 de Febrero, sobre indemnización por residencia, a que alude la parte actora, establece que la causa tal indemnización es la residencia en determinadas plazas del territorio nacional, y este es el elemento principal para distinguir las situaciones que separan a los recurrentes de aquellos funcionarios que prestan sus servicios en los territorios indicados en ese Decreto. Y el asimismo aludido Real Decreto Ley 11/2.006, de 29 de Diciembre, por el que se autoriza la actualización de las cuantías de la indemnización por residencia del personal en activo del sector público estatal en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, pone de manifiesto que además de las características de esos territorios y la necesidad de compensar la residencia en dichos lugares, con la actualización de la indemnización por residencia se pretende favorecer la permanencia de los empleados públicos en dichos territorios, en los que se ha detectado una mayor dificultad para la cobertura de vacantes, con el fin de mantener un mayor grado de ocupación en los puestos de trabajo.
Por su parte, el Real Decreto 6/1.995, de 13 de Enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, cuya infracción se denuncia en la demanda, establece determinados módulos indemnizatorios en orden a equiparar el poder adquisitivo y compensar la disminución de la calidad de vida derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, de manera que una de las finalidades de la indemnización por residencia prevista en el Decreto 361/1971 es coincidente sustancialmente con la indemnización recogida en el Real Decreto 6/1.995, por lo que no cabe apreciar la infracción planteada.
Con relación a la Orden EDU/1481/2.009, de 4 de Junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2.006, de 3 de Mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior, tal Orden determina que no se perciban las retribuciones previstas en el Real Decreto 6/1.995 porque para el profesorado interino se prevé por la normativa que tengan acreditada su residencia en el país en el momento en el que se le nombre como funcionario interino, según el artículo 4.c) de aquella Orden.
Resulta así que los supuestos previstos en el Decreto 361/1.975 y en el Real Decreto Ley 11/2.006 son radicalmente distintos a los recogidos en el Real Decreto 6/1.995 y la Orden EDU/1481/2.009: en los dos primeras normas se atiende a todos los funcionarios que prestan sus servicios en el territorio nacional con unas finalidades no solo compensatorias sino también de fomento de permanencia en determinadas partes del territorio nacional; las dos siguientes se aplican a funcionarios en el extranjero y en concreto a los funcionarios interinos para desempeñar plazas de cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2.006 de Educación. No es trasladable por tanto la primera regulación a las situaciones previstas en la segunda, y las normas que por la parte recurrente se mencionan infringidas ( artículos 2.1 y 3.2 del Real Decreto 6/1.995) han sido plenamente respetadas.
Ha de añadirse que esta misma Sección ya se ha pronunciado con relación a la pretensión de funcionarios docentes interinos destinados en el exterior sobre el reconocimiento del derecho a la aplicación del Real Decreto 6/1.995, de 13 de Enero, sobre régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, denegando el derecho a percibir la indemnización recogida en dicha normativa, siendo exponentes, como más recientes, las Sentencias de 12 de Enero y 8 de Febrero de 2.023 ( respectivos recursos núms. 59/21 y 420/21), a las que remite la Sentencia de 11 de Octubre pasado (recurso nº 1714/21), razonándose lo que a continuación se transcribe:
<< TERCERO.- Para el análisis de dicha pretensión debe partirse de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero , sobre retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, según el cual: "1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y en la disposición final tercera de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del personal militar profesional. 2. El personal funcionario con destino en el extranjero tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida que se regula en el art. 4 de este Real Decreto ".
Por su parte, el artículo 4 dispone que: "1. A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones en España de los siguientes módulos: a) Módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos: 1 Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda, por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento. 2 Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda. Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el Tipo I. b) Módulo de calidad de vida, que estará en función de factores como lejanía, clima, insalubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, inseguridad ciudadana, y otros similares que puedan disminuir la calidad de vida del funcionario en relación a España...".
Es obvio, por lo tanto, que la aplicación de los módulos referidos está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precios; y la calidad de vida, determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España.
Pero tales condicionantes faltan en el caso que nos ocupa pues era requisito imprescindible para optar al desempeño de las plazas servidas por el actor el que el solicitante tuviera su residencia en el país donde se va a cubrir el citado puesto de trabajo, como de forma expresa se indica en la resolución impugnada y no se cuestiona en la demanda. En efecto en su solicitud, el recurrente declara tener su residencia en el país donde prestará sus servicios (Portugal y en concreto en Lisboa). Asimismo, en su acuerdo de nombramiento se hace constar de forma expresa "sin derecho de asignación especial por destino en el extranjero", sin que dicho acuerdo fuera impugnado en tiempo y forma por lo que quedó consentido y firme.
Dicho lo anterior, esta Sala comparte plenamente las alegaciones de la Administración demandada, lo que nos lleva a desestimar las pretensiones actoras. En primer término, porque, como ya hemos expuesto, el recurrente no niega que en la resolución de nombramiento como funcionario interino expresamente se hiciera constar "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", sin que recurriese el nombramiento, por lo que hay que suponer que aceptó las condiciones establecidas en ellos, al dejarlas consentidas y firmes. Por otro lado, hay que añadir que la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los Cuerpos Docentes contemplados en la L.O. 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior, señala entre los requisitos que han de tener los aspirantes "tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre funcionario interino", y el recurrente participó en la convocatoria aceptando sus condiciones. Por ello, los funcionarios interinos no tienen ningún tipo de nombramiento previo como funcionario en España, no siéndoles aplicable, en consecuencia, el artículo 4 de R.D. 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, modificado por R.D. 3450/2000, de 22 de diciembre, antes transcrito. En el caso enjuiciado, al no haberse producido el desplazamiento territorial, como consecuencia del nombramiento como funcionario interino, no procede la compensación que el precepto establece, pues no se produjo pérdida ni de poder adquisitivo, ni de calidad de vida ya que el nuevo destino no supuso en rigor cambio de residencia ni tampoco, por ello, alteración de tales factores.
En dicho sentido se ha pronunciado ya esta Sala y Sección, en Sentencia nº 152 de 26 de mayo de 2016 (recurso 691/2015 ) y en Sentencia de 19 de octubre de 2016 (recurso nº 669/2.015 ), entre otras muchas.
CUARTO.- Finalmente debemos señalar que no se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , dado que el juicio de igualdad "exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ); ya que las condiciones en ambos supuestos no son idénticas, dado que no puede equipararse la situación de la persona que se desplaza al extranjero con motivo de su nombramiento, con la que reside temporalmente en el país de que se trate, y en tal situación es nombrada para un puesto de trabajo en un Centro Español, puesto que el desplazamiento ya se había producido anteriormente, por lo que dicha persona debería haber asumido las condiciones del país concreto en el que ya residía, obedeciendo la exclusión a una razón objetiva y perfectamente ajustada a la finalidad de las citadas indemnizaciones.
(...)
Siendo así que el objeto del recurso lo constituye determinar si el recurrente tiene o no derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, cuestión que hemos resuelto con anterioridad conforme a la normativa española vigente aplicable sin necesidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y sobre la aplicación al caso presente de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ya que dicha Directiva lo que establece como principio básico es que no puede tratarse a trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los contratados de forma fija por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, y lo primero no ocurre en el caso presente ya que los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos perciben las mismas retribuciones por el desempeño del mismo trabajo, si bien los funcionarios que van destinados al exterior desde un destino definitivo en España, previa selección mediante concurso de méritos, se les reconoce una indemnización a fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, situación que no se da en el caso de los funcionarios interinos que son seleccionados y destinados en el país donde van a ejercer la docencia sin existir cambio de residencia, por lo que no existe trato desfavorable para los funcionarios interinos por el solo hecho de serlo y la falta de percepción de la indemnización se fundamenta en razones objetivas >>.
Tales razonamientos dan además respuesta al resto de las cuestiones planteadas en el presente recurso, y su aplicación, por razones de unidad de criterio y de seguridad jurídica, imponen la desestimación del mismo.
CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 10.000 € (más I.V.A.), a abonar a razón de 1.000 € por cada recurrente.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
