Sentencia Contencioso-Administrativo 1116/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 765/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Apolonio la desestimación presunta de la reclamación dirigida, en fecha 10 de septiembre de 2020, a la entidad MC Mutual Mudat Cyclops Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1 como consecuencia de la deficiente asistencia médica dispensada por dicha Mutua Patronal a raíz de un accidente de trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo por el recurrente padecido el 10 de julio de 2017.

La representación de la parte actora expresa la pretensión que articula en su demanda y la misma la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 4º de esta resolución, por lo que ahí expresado nos remetimos ahora.

SEGUNDO: Para analizar las posiciones de las partes, conviene que, primeramente nos refiramos a los hechos que expresa la actora en la demanda.

El ahora recurrente en fecha 12 de diciembre de 2016 tenía un contrato temporal hasta fin de obra con la empresa SA de Instalaciones Alfar. En fecha 10 de junio de 2017 prestaba sus servicios como peón electricista para la citada empresa en las obras de renovación de la señalización de la línea 5 de Metro, padeciendo ese día, sobre las 10 de la noche, un accidente de trabajo al transportar, junto con otro empleado de la empresa, una canaleta de hormigón de unos 70 kgs de peso, la expresada canaleta le cayó al recurrente en la mano izquierda fracturándose el hueso escafoides de su muñeca izquierda. El mismo es atendido de urgencias en el Hospital de Alcorcón en el que se le diagnostica (fractura) "conminuta del polo proximal del escafoides" de la muñeca izquierda, inmovilizándose la muñeca y prescribiéndosele ibuprofeno y paracetamol, derivándosele a su Mutua para tratamiento definitivo.

En la fecha señalada en que el recurrente tuvo el accidente la empresa para la que trabajaba tenía concertado con la Mutua demandada MC Mutual Mudat Cyclops Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 1 un convenio de asistencia por accidente de trabajo, mediante el cual la citada Mutua quedaba encargada de realizar las prestaciones médicas del recurrente. En fecha 10 de junio de 2017, el facultativo que le atiende en MC Mutual, el Dr. D. Felicisimo, le da de baja estimándose que el proceso de duración sería de 79 días. Constan en el expediente las nóminas del recurrente quien, durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017 percibió las siguientes cuantías, 1791,21, 1502,43, 1581,56 y 1550.05 € en concepto de "líquido más horas extras (Grat. Producción abonada antes) .

Es atendido en la Mutua por el Dr. D. Gabriel, quien le prescribió en fecha 19 de junio de 2017 la realización de una resonancia magnética y un tomografía axial computarizada. El indicado facultativo le indicó al recurrente que se recuperaría de la fractura en pocos meses. En el TAC que se le realiza el 20 de junio de 2017 se evidencia "fractura del polo proximal del escafoides apreciándose conminución del polo proximal del escafoides, con signos de mal unión y posible inestabilidad dorsal segmentaria intercalada. La resonancia magnética que se realiza el 22 de junio siguiente expresa que se aprecia fractura a nivel del tercio proximal de escafoides con fragmento alrededor de mínimo desplazamiento de fragmento de alrededor de 5,2 mm presentando intensidad de señal normal por lo que en la actualidad no existe patrón de necrosis; resumiendo "fractura del tercio proximal del escafoides con mínimo desplazamiento de fragmento proximal sin alteración de señal. Área de edema con contusión en semilunar".

El indicado facultativo Dr. Gabriel, tras constatar la fractura del polo proximal de escafoides con conminución (fragmento de más de 3 mm de diámetro, se aprecian 3 fragmentos) sin desplazamiento y posible inestabilidad en DISI (Dorsal Intercalated Segment Instability) le prescribió inmovilización con escayola por tres meses, que le fue retirada el 19 de septiembre de 2017, y tras ello se le pauta tratamiento rehabilitador que el recurrente que realiza el recurrente en un primer período de 24 sesiones, del 20 de septiembre de 2017 al 7 de noviembre de 2018.

El facultativo Dr. Gabriel le prescribe la realización de un nuevo TAC y una resonancia magnética. El TAC se le hace el 19 de septiembre de 2017 en el que se reseña "se objetiva fractura del polo proximal, sin desplazamiento de los fragmentos" expresándose "sin cambios respecto el tac previo". La resonancia magnética se le hace el 25 de septiembre de 2017 reseñándose que "se realiza estudio comparativo con examen realizado el 22 de junio de 2017" "en dicho estudio se valora línea de fractura no consolidada (retraso en la consolidación teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el episodio traumático), aproximadamente en unión de tercio proximal y medio del escafoides", y en el resumen se reseña "fractura no consolidada en unión entre tercios proximal y medio de escafoides. Patrón sugestivo de necrosis de fragmento proximal visible fundamentalmente en estudio basal en secuencia T1".

A la vista de los resultados de las exploraciones anteriores el facultativo Dr. Gabriel le manifiesta al recurrente la necesidad de realizarle una intervención quirúrgica; intervención que se le realiza el 14 de noviembre de 2017 por el mismo facultativo Dr. Gabriel mediante inserto vascularizado en escafoides carpiano izdo. (Tc Zaidemberg) y osteosíntesis con dos agujas de Kirschner. Esta operación se le realiza el más de cinco meses desde la fractura inicial del escafoides. Sostiene el recurrente que la citada operación resultó un fracaso constatándose en el TAC que se le hace el 21 de febrero de 2018 se recoge "fractura del tercio proximal del escafoides. Hay dos agujas de osteosíntesis. No veo signos de consolidación de la fractura" el diagnóstico radiológico es "fractura no consolidada del tercio proximal del escafoides". Transcurrido un mes y medio desde la operación, en fecha 15 de marzo de 2018, se le vuelve a intervenir para retirar las agujas diagnosticándosele "Pseudoartrosis de escafoides con signos de necrosis del polo proximal y ausencia de consolidación" . Tras ello, y como sigue sin consolidarse la fractura del escafoides de la muñeca izquierda, se le prescribe rehabilitación que se realiza del 12 de abril al 16 de mayo de 2018, y, finalmente, en fecha 23 de mayo de 2018 se le da el alta. En el informe de alta se reseñan las limitaciones funcionales del paciente y las limitaciones de flexoextensión y rotación de la muñeca izquierda que son, respectivamente, de 60.51º y de 30.04º. Igualmente se reseña que tiene una pérdida de la capacidad de prensión de la muñeca izquierda (comparada con la derecha) de -61.48%. Reseñándose que la alternativa terapéutica que se puede dar al recurrente es inmovilización total de la muñeca izquierda.

Considera, a la vista de las conclusiones del informe pericial que aporta, que la mala praxis de la demandada es haber tratado activamente la muñeca con movilizaciones y potenciación sin tener previamente pruebas de imagen, produciendo una sobrecarga sobre la zona fracturada sin tener la comprobación radiológica de la factura.

Señala también que, habida cuenta de los intensos dolores que ha venido padeciendo el mismo decidió tratarse en el Hospital Infanta Elena de Valdemoro donde se describe que padeció una factura en el polo proximal del escafoides izquierdo no consolidada que se intentó tratar con un injerto vascularizado que fracasó, se decide realizarle una artrodesis de 4 esquinas, mejorando del dolor, pero perdiendo fuerza y movilidad en la mano.

Analiza el quantum de su reclamación, que cifra en la suma final de 183.432,43 €, y señala, que, con la finalidad de interrumpir la prescripción en fecha 7 de marzo de 2019 remitió un burofax a MC Mutual. Habiendo interpuesto una reclamación ante lo civil, en fecha 7 de marzo de 2019, declinando este la competencia en virtud de auto de fecha 27 de junio de 2019, contra este auto se interpuso recurso de apelación que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 10 de enero de 2020, remitiendo un nuevo fax el 14 de febrero de 2020, tras lo cual, el 10 de septiembre de 2020, formula la reclamación previa a la patronal, transcurrido el plazo del silencio en fecha 17 de marzo de 2021 interpone el presente recurso.

TERCERO: Por su parte la representación de la demandada niega el relato fáctico que hace la actora, considerando que el tratamiento que se dispensó al recurrente fue adecuado, pues El tratamiento indicado en la fractura de escafoides que presentó el paciente era mediante inmovilización. Estaba contraindicado el tratamiento quirúrgico de inicio por el pequeño tamaño de los fragmentos fractuarios. En ningún momento el paciente refirió dolor. El recurrente sufrió un accidente laboral por el que acudió en fecha 10 de junio de 2017 primeramente al servicio de Urgencias del Hospital Fundación Alcorcón, por aplastamiento de la mano izquierda con una barra de hormigón mientras trabajaba en el Metro. A la exploración, no presenta hematoma ni deformidades, con dolor en tabaquera anatómica y tubérculo de escafoides. No dolor en radio y cúbito distales ni a nivel semilunar. Dolor en tercer dedo. No presenta malrotaciones, ni se aprecian signos de síndrome compartimental, con una exploración neurovascular distal normal.

Se le hace estudio radiográfico apreciándose una fractura conminuta del polo proximal del escafoides izquierdo. Con dicho diagnóstico, se procede a la inmovilización de la muñeca con yeso antebraquial, incluyendo el primer dedo y se dan instrucciones de mantener elevado el miembro, realizando movilización de dedos, aplicación de frio local y tratamiento analgésico y antiinflamatorio, siendo derivado a su Mutua para tratamiento definitivo. El siguiente 12 de junio de 2017 acude a MC MUTUAL, donde se recoge el accidente sufrido y la asistencia recibida el día anterior. Se revisa el estudio radiográfico efectuado en el Hospital de Alcorcón y se le hace un nuevo estudio radiográfico en el que se confirma la existencia de una fractura

del polo proximal del escafoides carpiano izquierdo. Se mantiene el tratamiento mediante yeso y se deriva al especialista en traumatología. El 19 de junio de 2017 es visto en traumatología donde se recoge el accidente sufrido. A la exploración se aprecia un yeso correcto y bien tolerado, con una exploración neurovascular distal normal, valorando el estudio radiográfico realizado en la que se confirma el diagnóstico de fractura del polo proximal de escafoides. Se solicita TAC y RNM de muñeca para valorar fractura y vascularización. El siguiente 20 de junio de 2017 se le hace la resonancia que la existencia de evidencia una fractura del polo proximal de escafoides con signos de mal unión y posible inestabilidad dorsal segmentaria intercalada. El 22 de junio siguiente se le hace la RNM que evidencia fractura a nivel del tercio proximal de escafoides con mínimo desplazamiento de fragmentos que presenta una señal normal, por lo que en la actualidad no existe patrón de necrosis. El estudio con contraste no aporta información suplementaria, apreciándose un mínimo componente de edema en el borde proximal del fragmento de mayor tamaño. El resto de las estructuras de la muñeca, se señala, son normales.

En fecha 5 de julio de 2017 acude a Traumatología, donde se valoran los estudios realizados, describiendo la existencia de una fractura del polo proximal del escafoides con conminución (fragmento más grande de 3 mm de diámetro, apreciándose más de tres fragmentos) sin desplazamiento de los mismos y posible inestabilidad en DISI. Se indica mantener tratamiento ortopédico mediante inmovilización durante tres meses. Señala como el informe pericial que aporta del Perito Dr. D. Moises indica que el tratamiento inicial es mediante inmovilización, considerando, además que, dado el pequeño tamaño de los fragmentos óseos, cualquier técnica de osteosíntesis está expresamente contraindicada.

Niega que se iniciara la rehabilitación sin control de la fractura, este tratamiento de rehabilitación se inició después de efectuarse control de la fractura mediante TAC y RNM. El recurrente acude a consulta de Traumatología el 18 de septiembre de 2017, llevaba ya tres meses inmovilizado. Se retira escayola y se realiza estudio radiográfico de la muñeca que en el que se aprecia ausencia de consolidación del polo proximal. Se solicita TAC y RNM con contraste intravenoso. Se le pauta rehabilitación. Recordemos que el tratamiento de rehabilitación se inicia el 20 de septiembre de 2017 tal y como consta en el folio 133 del expediente y que un día antes de la rehabilitación, en fecha 19 de septiembre de 2017 se realiza estudio mediante TAC de muñeca izquierda en el que se objetiva una fractura del polo proximal del escafoides con conminución y sin desplazamiento de los fragmentos y signos de mal unión con hallazgos que podrían estar en relación con una inestabilidad dorsal intercalada. Concluye que no se aprecian cambios respecto al TAC previo.

El 25 de septiembre de 2017 se le hace una nueva RNM de la muñeca, cuyo informe concluye con la existencia de una fractura no consolidada en la unión de los tercios proximal y medio del escafoides con patrón sugestivo de necrosis del fragmento proximal. Áreas de edema por probable osteoporosis focal en el resto de los elementos del carpo siendo más evidentes en escafoides y semilunar. Por lo tanto no es cierto que no se efectuara comprobación de la fractura antes de la rehabilitación, la cual resulta necesaria una vez se comprueba la falta de consolidación de la fractura que conllevará la necesidad de cirugía, puesto que gracias a la rehabilitación se consigue obtener buena función articular y trofismo óseo que vienen a mejorar y acortar el tiempo de recuperación tras la cirugía tal y como explica el perito especialista en traumatología y cirugía ortopédica Dr. D. Moises, que se aporta con la contestación a la demanda.

Antes de la rehabilitación ya se había objetivado la falta de consolidación de la fractura o también llamada pseudoartrosis y otra de las complicaciones que asoció la propia fractura fue la necrosis del polo proximal por falta de vascularización o muerte celular del hueso por efecto de la isquemia, que se produce inmediatamente por la fractura, con estos datos tal y como explica el informe pericial que se aporta con la contestación, se hizo el tratamiento correcto mediante injerto. Finalmente concluye que es una consecuencia necesaria de las cirugías a las que fue sometido el recurrente ocasionan la limitación del movimiento.

CUARTO: El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía que

" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable al supuesto de autos, dispone que

" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 dispone que " Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas .

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO: Es evidente que la primera cuestión que hay que analizar es la de la prescripción, pues de estimarse esta los restantes alegatos no tendrían que ser analizados.

Relata la demandada como el actor, Apolonio remitió un burofax en fecha 16 de enero de 2019 e inmediatamente después interpuso demanda civil contra MC Mutual por la asistencia dispensada, solicitando una indemnización de 172.718, 29 euros. Sostiene que esta acción era manifiestamente inadecuada, pues tras la reforma de la LOPJ mediante la LO 19/2003 de 23 de diciembre que vino a modificar los artículos 9 de la LOPJ y 2 apartado e) de la LJCA, se atribuyó a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administraciones Públicas y del personal a su servicio, y respecto de las Mutuas, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), señaló que "La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los Centros Sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso administrativo en todo caso". Por tanto resulta evidente que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Mutuas y según dispone el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de diciembre de 2015, casación 1422/2014 y Sentencia de 16 de noviembre de 2011, casación 4522/2009, no cabe atribuir efectos interruptivos del plazo de prescripción de un año por el ejercicio de acciones civiles, cuando se ha ejercitado mucho después de la reforma operada por la que se atribuye a la jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de este tipo de acciones de responsabilidad patrimonial, lo que sucede en el presente caso en el que la demanda civil se interpuso en 2019. Considera que hay que negar virtualidad prescriptiva a la demanda civil interpuesta, por lo que entre el burofax interpuesto en fecha 16 de enero de 2019 y el siguiente en fecha 14 de febrero de 2020 y la reclamación patrimonial de 19 de septiembre de 2020 transcurrió más de un año, por lo que la acción para reclamar habría prescrito.

Frente a esta postura considera el recurrente que al mismo se le dio de alta por el médico traumatólogo de MC MUTUAL en fecha de 23 de Mayo de 2018. En cuyo Parte médico de Alta se establecen las secuelas que le quedaron a Don Apolonio. Y, tomando la fecha de dicho parte de alta, como punto de partida, según lo que establece el art. 1969 del Código Civil ("El tiempo para la prescripción de toda case de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse"), se debe manifestar por esta parte demandante que, por burofax de fecha de 16 de Enero de 2019, se reclamó extrajudicialmente a la demandada MC Mutual indemnización de daños y perjuicios, considerando que se interrumpió la prescripción, según lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil ("La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor"). Sostiene el actor que la demanda presentada en fecha 7 de marzo de 2019 interrumpió igualmente la prescripción, declinando este la competencia en virtud de auto de fecha 27 de junio de 2019, contra este auto se interpuso recurso de apelación que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 10 de enero de 2020, remitiendo un nuevo fax el 14 de febrero de 2020, tras lo cual, el 10 de septiembre de 2020, formula la reclamación previa a la patronal, transcurrido el plazo del silencio en fecha 17 de marzo de 2021 interpone el presente recurso

La tesis de la demandada es que las actuaciones civiles eran inidóneas para interrumpir la prescripción. Creemos que no es así, las actuaciones civiles tuvieron virtualidad interruptiva de la prescripción, por ello resulta aplicable al caso la doctrina contenida, entre muchas otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2002, en la que con cita de las de 20 de diciembre de 1997 , 27 de abril de 1999 , 14 de abril y 14 de diciembre de 2000 , 12 de febrero y 15 de marzo de 2001 y 2 de enero de 2002 , se declaraba que formalmente es viable transmutar la reclamación previa civil en una acción de responsabilidad, cuando aquélla se fundamenta en los preceptos reguladores de esta institución, ya que en nuestro Ordenamiento se ha estructurado un sistema jurisdiccional único en favor de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Si examinamos el iter procedimental vemos que la demandada conoció antes del año de la estabilización lesional , que hay acuerdo que se produce en fecha 23 de mayo de 2018, la reclamación ante el Juzgado de Primera Instancia. Fijada la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de auto de fecha 10 de enero de 2020 por la Audiencia de Madrid, es en fecha 10 de septiembre de 2020 cuando hace la reclamación previa, con lo que en ninguno de esos períodos ha transcurrido el plazo del año del art. 67.1 de la Ley 39 / 2015.

Es cierto que entre la declinatoria, cuya fecha de notificación no consta, y la reclamación previa se produce un burofax, y sobre este medio también es rigurosamente cierto que sobre este medio se ha destacado por la jurisprudencia [vid 4 de abril de 2018, (RCAs 4707/2016) y la recientísima sentencia de fecha 30 junio de 2022 (RCAs 5031/2021)], no es un mecanismo idóneo para la interrupción de la prescripción, sin embargo ello, entre el auto de declinatoria (10 de enero de 2020) y la fecha de la reclamación previa ( 10 de septiembre de 2020) no ha transcurrido el año previsto.

Por ello entendemos que ha de rechazarse el alegato de prescripción.

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Fijadas estas cuestiones analicemos la praxis dispensada al recurrente y si esta fue o no adecuada a la lex artis.

Considera la Sala, valorando la prueba practicada, que los reproches que realiza la actora sobre la asistencia dispensada al actor fue adecuada y conforme a los criterios científicos. En efecto, no podemos dejar de considerar que, primeramente, el tratamiento de referencia en la fractura conminuta del escafoides, es el de inmovilización. Es razonable, a la vista de que los fragmentos óseos eran de pequeño tamaño, considerar que la intervención quirúrgica no resultaba aconsejable. Tampoco podemos dejar de considerar que esa fractura tenía, desde el principio, mal pronóstico, y el recurrente arrastró, lamentablemente, las complicaciones que eran previsibles a esta dolencia, la pseudoartrosis, la falta de consolidación y la eventual necrosis. Durante todo el seguimiento por los servicios médicos del paciente en la Mutua, se hicieron las pruebas diagnósticas necesarias. Tras la inmovilización era necesaria la rehabilitación, pues de otro modo se habrían producido rigideces y atrofias del conjunto de la muñeca. El recurrente, pese a los dolores que padeció, tuvo limitaciones funcionales, en la rotación, flexo extensión y prensión, pero no perdió, precisamente por eso, la movilidad. Esta última se vio, finalmente limitada por la artrodesis que se le hizo en la sanidad pública, que, precisamente el recurrente rechazó se le realizase por la Mutua al darle el alta el 23 de Mayo de 2018, que si bien, finalmente se sometió en el hospital Infanta Elena de Valdemoro en fecha 24 de febrero de 2020, apreciando mejoría en el dolor.

En efecto, en contra de lo sostenido por la actora el tratamiento de inmovilización que

se mantuvo por la Mutua fue correcto, hecho que acepta el propio perito de la actora quien reconoce que la inmovilización se mantuvo correctamente por la Mutua, y centró la mala praxis en la falta de pruebas durante el seguimiento. El facultativo que atendió al recurrente nos expresó como el pronóstico que tenía de entrada Apolonio era malo y solo existían dos alternativas terapéuticas, o bien, intentar el tratamiento con escayola o realizar artrodesis, porque los fragmentos no podían ser atornillados y de estas dos opciones, el paciente no quería la artrodesis. El tratamiento de elección era la inmovilización dado que la osteosíntesis por el tamaño de los fragmentos resultaba imposible y la artrodesis de entrada no estaba indicada. Consideramos así que se intentó hacer lo razonable para obtener la mejoría del recurrente, que era tratar conseguir la recuperación anatómica y funcional de la muñeca antes de hacer fijación por artrodesis.

Dicho esto, consideramos que, abstracción hecha del tratamiento, la fractura conminuta del escafoides tenía muy mal pronóstico y escasas posibilidades de reparación y recuperación funcional, debido a las condiciones del hueso y por la especial vascularización del mismo la sangre entra por la zona distal y las fracturas producidas en la mitad de arriba presentan problemas de vascularización, dando lugar a necrosis, otra de las complicaciones que asocia es la falta de consolidación de los fragmentos fracturados o pseudoartrosis. Concluir como hace el actor que había que operar desde el principio pues era probable que la fractura no consolidase y se produjese necrosis. Nos parece que, aunque el pronóstico era desfavorable se debía de esperarse tres meses (tiempo medio de consolidación) para saber si iba o no a consolidar, tratando de instaurar un tratamiento más conservador y menos agresivo. La necrosis no es consecuencia de la mala praxis sino de la interrupción vascular que se produce en el momento en que se fractura el hueso aunque no tenga reflejo en las pruebas de imagen que se realizan. Al recurrente Apolonio se le observa, por primera vez, este compromiso neurovascular en la RMN de 25 de septiembre de 2017 por lo que se avanza realizando la cirugía de injerto vascularizado que se efectúa el 14 de noviembre de 2017, aunque desgraciadamente no se consiguió la consolidación ósea.

No se puede afirmar que faltasen estudios de imagen y radiográficos. Al recurrente se le hizo una primera radiografía el 12 de junio de 2017, un TAC el 20 de junio de 2017 , una RNM el 22 de junio de 2017, radiografías el 21 de agosto de 2018 y 18 de septiembre de 2017, TAC el 19 de septiembre de 2017 y otra RMN el 25 de septiembre de 2017. No parece que se hayan escatimado medios, y desde luego, la realización de las pruebas de diagnóstico por imagen, no son inocuas pues implican una radiación al paciente, por lo que deben ser administradas cuando sean necesarias.

Por último, como ya hemos dejado dicho más arriba, la rehabilitación era necesaria tras la inmovilización, pues de no haberse hecho, la articulación hubiera perdido su funcionalidad, lo que hubiera obligado a la artrodesis mucho antes.

OCTAVO: Pues bien, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que " a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Esa es la valoración jurídica que hacemos del proceso asistencial del recurrente Apolonio, por lo que, se debe de desestimar el presente recurso contra la resolución que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia.

y NOVENO: La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la " justa causa litigandi " en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,