Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 639/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Victoriano y doña Piedad impugnan dos resoluciones de fecha 16 de abril de 2023 dictadas por la Embajada de España en Dhaka por las que se les denegaban sus solicitudes de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario para reunirse con su hija, doña Tamara, casada con el ciudadano español don Jesús Ángel.

Dichas resoluciones denegaron los visados señalando lo siguiente:

En relación con don Victoriano:

"Realizadas las oportunas comprobaciones, se constata mediante la documentación aportada y la recabada por esta Embajada, lo siguiente:

Aunque solicitante y su mujer reciben envíos de dinero del reagrupante en España, los envíos de dinero se realizan de manera esporádica y tan solo en fechas cercanas a la solicitud del visado es cuando se regularizan dichos envíos. Esto no es suficiente para acreditar la dependencia auténtica y de carácter estructural que se establece en la directiva 2004138/CE.

No es suficiente el acreditar que están recibiendo un apoyo económico de su familiar comunitario, sino que deben constatar que no disponen de otras fuentes de ingresos que les permitan cubrir sus necesidades básicas en Bangladesh, extremo que en este caso no se acredita. En las entrevistas realizadas, el solicitante declara que posee una casa, y su mujer declara que tienen algunas tierras por las que reciben algo de dinero, una casa y que el solicitante vende artículos en una tienda que tienen en el mercado.

Siguiendo la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adaptadas en Estrasburgo por la Asamblea General de 17 de marzo de 2005 donde se clasificaron los indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, se observa que los documentes presentados por el solicitante se pueden incluir en dichas clasificaciones, ya que se comprueba que:

.- Existe un amplio paréntesis temporal en las fechas de registro del certificado de nacimiento del solicitante ( NUM000/2014) con el hecho causante (nació el NUM001/1968), lo que contradice también a la propia ley bangladesí (The Births and Deaths Registration Act, 2004) que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 das del hacho causante; además, en Bangladesh el certificado de nacimiento es un documento obligatorio y necesario para poder realizar cualquier gestión ante la Administración (además de para contraer matrimonio o solicitar el pasaporte) e incluso para su matriculación en cualquier centro educativo.

.- Lo mismo ocurre con el certificado de matrimonio y María Esther aportados por el solicitante, en los cuales se indica que se contrajo matrimonio el 10/01/1994 y se registró el 21/01/1991. Posteriormente aporta otro con la fecha modificada. Téngase en cuenta que en Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España, Así pues, no existe un registro fehaciente y pública mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones La documentación oficial, así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas, reflejan aquella información que ha sida aportada por la parte solicitante a modo de acta de manifestaciones sin que exista fuente fiel mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada.

El reagrupante presenta un extracto bancario en el que el día previo a la solicitud de visado su saldo era de 416,06 euros, por lo que se duda de la suficiencia para el sostenimiento de los solicitantes, así como a su mujer e hijos.

A tenor de la documentación presentada y la entrevista practicada, se duda de la veracidad de sus declaraciones, así corno de la dependencia económica entre solicitante y reagrupante".

En relación con doña Piedad:

"Realizadas las oportunas comprobaciones, se constate mediante la documentación aportada y la recabada por esta Embalada, lo siguiente:

Aunque solicitante y su mujer reciben envíos de dinero del reagrupante en España, los envíos de dinero se realizan de manera esporádica y tan solo en fechas cercanas a la solicitud del visado es cuando se regularizan dichos envíos. Esto no es suficiente para acreditar la dependencia auténtica y de carácter estructural que se establece en la directiva 2004138/CE.

No es suficiente el acreditar que están recibiendo un apoyo económico de su familiar comunitario, sino que deben constatar que no disponen de otras fuentes de ingresos que les permitan cubrir sus necesidades básicas en Bangladesh, extremo que en este caso no se acredita. En las entrevistas realizadas, la solicitante declara que posee una casa, y su mujer declara que tienen algunas tierras por las que reciben algo de dinero, una casa y que el solicitante vende artículos en una tienda que tienen en el mercado.

Siguiendo la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adaptadas en Estrasburgo por la Asamblea General de 17 de marzo de 2005 donde se clasificaron los indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, se observa que los documentes presentados por el solicitante se pueden incluir en dichas clasificaciones, ya que se comprueba que:

.- Existe un amplio paréntesis temporal en las fechas de registro del certificado de nacimiento de la solicitante ( NUM002/2021) con el hecho causante (nació el NUM003/1972), lo que contradice también a la propia ley bangladesí (The Births and Deaths Registration Act, 2004) que obliga al padre, madre o tutor legal a registrar el nacimiento a los 45 días del hacho causante; además, en Bangladesh el certificado de nacimiento es un documento obligatorio y necesario para poder realizar cualquier gestión ante la Administración (además de para contraer matrimonio o solicitar el pasaporte) e incluso para su matriculación en cualquier centro educativo.

.- Lo mismo ocurre con el certificado de matrimonio y María Esther aportados por la solicitante, en los cuales se indica que se contrajo matrimonio el 10/01/1994 y se registró el 21/01/1991. Posteriormente aporta otro con la fecha modificada. Téngase en cuente que en Bangladesh, el concepto de Registro Público dista mucho del que se conoce en España, Así pues, no existe un registro fehaciente y pública mediante el cual se puedan realizar las oportunas inscripciones La documentación oficial, así como los certificados que se expiden por las autoridades públicas, reflejan aquella información que ha sida aportada por la parte solicitante a modo de acta de manifestaciones sin que exista fuente fiel mediante la cual cotejar o comprobar la veracidad de la realidad manifestada.

El reagrupante presenta un extracto bancario en el que el día previo a la solicitud de visado su saldo era de 416,06 euros, por lo que se duda de la suficiencia para el sostenimiento de los solicitantes, así como a su mujer e hijos.

A tenor de la documentación presentada y la entrevista practicada, se duda de la veracidad de sus declaraciones, así corno de la dependencia económica entre solicitante y reagrupante".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que estamos ante dos personas de edad avanzada, y que dependen económicamente de su hijo quien realiza remesas periódicas y la existencia de casa o tierras no es suficiente para poder vivir dignamente en un país tan poblado, y que además dichas tierras no son explotadas para agricultura industrial, es simplemente para el autoconsumo que únicamente produce trigo y nada más.

Añaden que los padres no deben recaer en la precariedad para poder determinar que está a cargo de su hijo, sino que simplemente se debe acreditar que el apoyo económico del familiar de la UE es esencial sin el cual no pueden vivir en la sociedad, atendiendo las normas sociales y costumbre de dicha sociedad, como personas dignas en la misma sociedad. Expresan que las inscripciones tardías no son relevantes en el presente supuesto, ya que como la propia resolución reconoce que en Bangladesh las instituciones públicas no están consolidadas, y no habiendo unos formularios o certificados estandarizados, además los certificados de nacimiento u otros certificados de la misma índole no tiene tanta relevancia como es la declaración jurada para cualquier gestión ante la Administración.

La Administración se opuso al recurso, tras referir la normativa que entiende aplicable, señalando que el Consulado ha constatado que los solicitantes del visado poseen en Bangladesh una casa, algunas tierras por las que perciben algún dinero y que el solicitante del visado vende artículos en una tienda que tienen en el mercado, de modo que tampoco se ha acreditado que las cantidades remitidas desde España sean necesarias para su sostenimiento. Finalmente, tampoco el reagrupante ha acreditado una situación económica que permita concluir que puede atender a los gastos de mantenimiento de los solicitantes del visado.

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso, en primer lugar, debemos partir de las certificaciones de nacimiento y de matrimonio aportadas al expediente de los solicitantes del visado.

Por un lado, en el certificado de nacimiento de doña Piedad consta como fecha de nacimiento el NUM003 de 1972 habiéndose registrado el 15 de marzo de 2021. Por otro lado, en el certificado de nacimiento de don Victoriano consta como fecha de nacimiento el NUM004 de 1968 habiéndose registrado el 20 de julio de 2014. Según consta en el certificado de matrimonio aportado el mismo se contrajo el 10 de enero de 1991.

Impugnados expresamente los certificados aportados, en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento; y, b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Se debe tener en cuenta que la propia Recomendación nº 9 priva de efectos al documento fraudulento, no ocurriendo necesariamente lo mismo en el caso de un documento defectuoso o erróneo (por ejemplo, cita, la autoridad competente puede considerar que procede reconocer al documento un cierto efecto, no necesariamente pleno), sobre todo cuando resulte posible subsanar el defecto mediante la presentación de documentación complementaria, un procedimiento de rectificación u otros medios.

En el supuesto de autos, con independencia del dilatado periodo de tiempo transcurrido entre los nacimientos y su inscripción, resulta extraño que se pueda certificar un matrimonio en el que constan dichas fechas cuando a la de la celebración, enero de 1991, los nacimientos no estaban registrados, sin que conste el sistema de verificación de identidades de los contrayentes.

Al respecto, siendo cierto que no se cuestiona la filiación de la hija, no es menos cierto que los certificados contienen información inverosímil en tanto en cuanto certifican la existencia de un matrimonio de dos personas cuya identidad no puede quedar corroborada en tanto en cuanto sus nacimientos no habían sido inscritos por lo que concurriría ese elemento de duda no solventado que determina la falta de fiabilidad de los mismos y su no validez a los efectos pretendidos.

CUARTO.- Respecto de la segunda cuestión discutida en las resoluciones, en el supuesto de autos el familiar comunitario sería el esposo de la hija de los solicitantes, que tiene la nacionalidad española, hecho no controvertido, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra d) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, "a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo o de ascendientes, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que, según constante doctrina del TJE, aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Ahora bien, su entrada sí está sujeta a la acreditación de su condición de familiar a cargo dado que tal es elemento subjetivo que le hace ser, al solicitante, beneficiario del derecho que reclama dado que la norma expresamente recoge quienes y qué condiciones se encuentran sujetos a la normativa a la que se pretende acoger.

QUINTO.- Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p. I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 "El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de "beneficiario" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros "el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar" y no impone a un Estado miembro "la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio" ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar "existente" y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al "núcleo familiar", ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de "vida familiar" las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo, aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

La Sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente:

"el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartado 43; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia, C-1/05, EU:C:2007:1, apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 22 y 30)".

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia.

La respuesta a la cuestión la encontramos en la entrevista realizada a la esposa en la que señala lo siguiente: "Que ella es ama de casa y su marido antes de ir a España trabajaba de conductor en Dubái, luego volvió a Bangladés y se dedicó a la agricultura, y luego en España trabajaba en un restaurante de un hotel, pero no recuerda lo que hacía, quizá limpiando los platos. Cuando volvió a Bangladés desde España abrió una tienda, pero tuvo que cerrarla porque no iba bien el negocio. Que ahora su marido cuida de algunas vacas que tienen y venden algunas cosas que quedan en la tienda. Que la tienda está en un mercado y su marido a veces la abre para vender cosas y otros días cuida de las vacas. Que tienen un 1 acre de tierras y una casa. Que en la tierra a veces cultivan arroz y verduras. Que antes su suegro tenía más tierra, pero tras la repartición ellos solo tienen una. Que lo que ganan (unos 4.000-5.000 takas al mes) lo usan para las medicinas y su hija les manda dinero para el resto de los gastos. Que le suele mandar cada mes o 3 meses, no es regular, y la cantidad depende de lo que necesitan.

Con la documentación reseñada nos encontramos con un matrimonio relativamente joven, que tiene propiedades en su país y un negocio del que aun obtienen algún rendimiento. Es cierto que sus dos hijos residen fuera de su país y que hay remesas de su hija, principalmente desde el año 2021 pero estos envíos solo se pueden tener como una ayuda para completar los ingresos de sus padres. En base a ello no podemos concluir que en los solicitantes concurra la circunstancia subjetiva de estar a cargo de su familiar comunitario.

Se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba. La recurrente intenta transmutar las normas reguladoras de la carga de la prueba establecidas en el citado artículo 217 la Ley 1/2000, y las que se refiere el artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuando establece que "Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil", pues ha de partirse del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra y los documentos que acreditaban dicha situación, tales como certificados de renta, suyos y de sus hijos, certificados de patrimonio, entre otros, se encuentran en archivos oficiales de fácil acceso para los solicitantes.

En resumidas cuentas, se ignora si los solicitantes, de forma efectiva y real y no meramente formal, son parte integrante de la familia de su hija y por ello la misma les tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH).

Por todos los razonamientos expuestos, el presente recurso se ha de rechazar dado que las citadas resoluciones impugnadas, en los extremos examinados, se ajustan a derecho.

SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechaza sus pretensiones.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.