Sentencia Contencioso-Administrativo 467/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 145/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO: La Abogacía del Estado interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 32 de los de Madrid en fecha 16 de diciembre de 2022 en el Procedimiento Abreviado n° 435-2022 por cuya virtud se estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo que el nacional marroquí Armando había solicitado.

La sentencia de instancia analiza en los fundamentos 2° y 3° el concepto de arraigo y en el 4° el arraigo familiar a los efectos de la autorización por motivos excepcionales, conteniendo en los fundamentos 5° y 6° la argumentación que le sirve a la misma para estimar el recurso, y que procedemos a transcribir:

"QUINTO.- La existencia de una previa condena penal, por sí sola, no es suficiente a los efectos esgrimidos por la Administración demandada, debiéndose valorar en todo caso, y conforme al criterio reflejado en la Directiva 2004/38/CE y en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 mayo 2012, del Tribunal Supremo de 12 febrero 2019 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de marzo de 2010 y 4 de marzo de 2015, criterios tales como (1) el grado de arraigo, (2) el tiempo transcurrido desde que adquirió firmeza la condena, (3) la perdurabilidad de la amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública con respecto a la conducta posteriormente observada por el condenado, (4) la existencia de ulteriores circunstancias sobrevenidas a la condena, de carácter favorable para el propio interesado y (5) la concreta significación de esas circunstancias, que, debidamente valoradas, determinen que los antecedentes penales no deben constituir -siempre y necesariamente- obstáculos insalvables e impedimentos ineludibles.

SEXTO.- En consonancia con lo hasta aquí manifestado y especialmente aplicando al presente caso las sentencias de la Sala de este Orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas 19 de febrero y 15 de abril de 2020 y muy particularmente las de la Sección 5' de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2019 y 20 de mayo de 2021, procede acoger la acción promovida en esta instancia; lo que determina que deba dejarse sin efecto la propia actuación administrativa objeto de recurso y declarar el derecho del recurrente a obtener la pretendida autorización de residencia por circunstancias excepcionales fundamentadas en su arraigo familiar y social, de acuerdo con los términos interesados en el escrito de demanda."

Frente a esta argumentación el Abogado del Estado sostiene que la existencia de los antecedentes penales del solicitante hace inviable la pretensión de obtención de la autorización de residencia argumentando con la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de noviembre de 2022 (apelación 184/2022), toda vez que en la fecha de la solicitud de autorización, el 1 de julio de 2021. los antecedentes penales estaban vigentes y no habían sido cancelados toda vez que la pena de 2 años de prisión impuesta por un delito de robo con violencia e intimidación impuesta por sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 fue extinguida no por remisión definitiva, sino por prescripción en fecha 4 de abril de 2019.

Por su parte la representación de Armando argumenta, en primer lugar, que debía de aplicarse el 136.5 del Código Penal, toda vez que el Juzgado de lo Penal concedió la remisión condicional por un plazo de dos años a su representado en fecha 16 de diciembre de 2008, iniciándose el periodo de remisión el 17 de enero de 2009, con lo que la pena se extinguió el 17 de enero de 2011, ya que no constan otros antecedentes ni detenciones al interesado, por lo que el antecedente debía ser cancelable desde el 17 de enero de 2014. Argumenta que la circunstancia que por el Juzgado de Ejecutorias no se extinguiese la pena que estaba definitivamente remitida hace que deba de aplicarse el art. 136.5 del C. Penal, no debiendo ser tenidos en cuenta los referidos antecedentes.

En segundo lugar argumenta la parte que la existencia de un solo antecedente como ocurre en el caso de autos, no es obstáculo en el supuesto de autos, para la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar. En este sentido llama la atención de que los hechos objeto de condena ocurrieron 15 años antes de la solicitud, no habiéndose producido más hechos delictivos ni constando otras detenciones al interesado, por ello, reiterando expresamente los argumentos de la sentencia de instancia, interesa la confirmación de la misma.

SEGUNDO: Dos son las cuestiones que habrían de ser analizadas en este recurso. La primera derivada de la existencia de antecedentes penales en el supuesto de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar es un obstáculo insalvable para la obtención de este tipo de permiso, y de concluirse que la existencia de antecedentes penales veda por completo la obtención de este tipo de autorización, habría que determinar si, en el concreto caso del apelado Armando, los antecedentes que tiene deben ser omitidos por aplicación del art. 136.5 del Código Penal.

Si bien es cierto que con carácter general el art. 31.5 de la Ley de Extranjería, incardinado en el Capítulo II: "De la autorización de estancia y residencia", del Título II: "Régimen jurídico de los extranjeros", dispone "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable[...]". En la modalidad de arraigo familiar ese requisito se ha venido atemperando por la jurisprudencia, en concreto cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/2019).

Como vemos el Juzgado de instancia no analiza la cuestión de la eventual cancelación de oficio de los antecedentes, pues considera que, en el concreto caso debatido de Armando, la condena que pesa sobre el mismo de 21 de febrero de 2008, no es obstáculo, atendidas sus circunstancias, para la obtención de la residencia solicitada.

TERCERO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por .el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección, en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero ser preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado.

Sin embargo, la sentencia apelada consideró la procedencia de estimar el recurso analizando las circunstancias concurrentes en el solicitante de tal manera que la existencia de antecedentes penales no constituye un obstáculo insalvable para la obtención de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar como el solicitado en el presente caso.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019).

En tal sentido, es claro que acepta el motivo de impugnación formulado por el recurrente quien sostuvo en su escrito de demanda, y también ahora sostiene en su escrito de oposición al recurso de apelación, que los antecedentes penales no constituyen un obstáculo insalvable para obtener la autorización de residencia solicitada.

En aplicación de dicho criterio interpretativo y siguiendo las consideraciones expresadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 del Tribunal Supremo, la sentencia apelada, con un criterio que asumimos, analiza la relevancia que pudieran tener para la concesión de la autorización solicitada los antecedentes penales que obran en contra del recurrente, sino también analiza las circunstancias expresadas por el propio recurrente respecto de su disponibilidad de medios económicos como contribuyente al sustento de la unidad familiar, así como la familia constituida por el recurrente habiendo acreditado la convivencia en el mismo domicilio así como la disponibilidad de recursos. Por tanto la sentencia razonablemente analiza las circunstancias planteadas por el recurrente. Compartimos el criterio y análisis expresado en la sentencia apelada lo que nos conduce a la desestimación del recurso de apelación. A la vista de la jurisprudencia a la que nos hemos referido, citada en la sentencia apelada, hemos de descartar la viabilidad de la impugnación formulada en virtud del recurso de apelación que venimos a analizando.

Hemos de recordar, en primer lugar, que lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del mismo; y, en segundo lugar, que los antecedentes penales del solicitante no resulten indiferentes a los efectos de poder obtener este tipo de autorización de residencia, esto es, que en el caso de que dichos antecedentes existan en contra del solicitante deberán ser objeto de una singular valoración en relación con las circunstancias del caso.

En lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española" y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Por tanto, aun cuando el solicitante pudiera contar con la presencia en España de otros familiares o, en su caso, otra circunstancia familiar, dichas circunstancias no son las que contempla el precepto cuya aplicación se solicita.

En el presente caso no se pone en cuestión que el aquí apelante sea el progenitor de una menor de edad de nacionalidad española ni la convivencia familiar. La cuestión fundamental se refiere a la incidencia de los antecedentes penales respecto de los cuales, hay que tener en cuenta, sean estos cancelables o no, que los hechos acaecieron 15 años antes de la solicitud de la autorización de residencia solicitada. Con posterioridad a la fecha de comisión de dichos hechos delictivos no consta que haya participado el recurrente en hechos de naturaleza delictiva. Ha resultado acreditado que el recurrente tiene una hija menor de edad española y habita en el mismo domicilio que su familia, domicilio que comparte, y acredita tener un puesto de trabajo. En definitiva, se han aportados por el interesado motivos suficientes que avalan la decisión adoptada en instancia, decisión que este tribunal comparte.

Procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 32 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado n° 435-2022 ante dicho Juzgado tramitado por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de marzo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo que el nacional marroquí Armando había solicitado, resolución que, por ser ajustada y conforme a derecho se ha de confirmar en todas sus partes, sin necesidad de analizar la cuestión de la eventual cancelación de los antecedentes del apelado.

y CUARTO: Nos parece que el tema debatido en ambas instancias presentaba dudas jurídicas, por lo que al amparo del 139.2 de la LJCA, considera la Sala adecuado, en el caso de autos, no hacer pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,