Sentencia Contencioso-Administrativo 897/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 738/2022 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda.Sostiene el demandante que participó en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justica, Acceso Libre convocadas por la Orden JUS/60/2020, de 15 de Enero (BOE de 27 de enero), celebradas el 17 de abril de 2021 y que no está conforme con el acuerdo del tribunal calificador por el que establecía la plantilla de respuestas correctas y anulaba alguna de las preguntas. Por ello formuló en vía administrativa recurso contra dicho acuerdo y ha formalizado demanda en el mismo sentido. En concreto dice:

a.- Entiende que la pregunta 107, relativa al órgano competente para la puesta a disposición de un detenido menor de edad no estaba incluida en el temario y considera que no guarda relación con las funciones del cuerpo en cuestión. Entiende, por ello, que debe proceder la anulación de la referida pregunta.

b.- En relación con la pregunta 125, considera que debe ser considerada válida la respuesta "c" y no la respuesta "d" que se ha dado por buena.

c.- Sobre la pregunta 126 y 127 considera que está mal anulada. Afirma que deben ser mantenidas y que no hay motivación para sostener la anulación que afirma la administración. Entiende que es contradictorio decir que aquí hay confusión y no sostener la misma en relación con la pregunta 125.

1.2º.- La contestación de la administración.Tras resumir las alegaciones y pretensiones de la demanda considera que la misma no puede prosperar y se remite a la resolución administrativa que obra en el expediente, haciendo mención específica de la discrecionalidad técnica del órgano selectivo.

SEGUNDO.- Discrecionalidad técnica, sujeción a las bases y motivación de las resoluciones.

2.1º.- La sujeción a las bases.Como hemos señalado de forma constante, las bases son la ley del proceso selectivo y así se viene declarando.

En este sentido la STS 635/2021 de 6 de Mayo de 2021 (rec. 150/2020) dice "El principio de que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo son la ley de la convocatoria y vinculan tanto a los participantes como a la Administración no es una simple "metáfora", como dice la Abogacía del Estado. Antes bien, se trata de un principio declarado en constante jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, como manifestación del principio de seguridad jurídica y sometimiento de la Administración al principio de legalidad ( art. 9.3 y 106.1 Constitución española y art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y garantía del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 23.2 CE y 55.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP) al que también contribuye el principio de publicidad de las convocatorias y sus bases ( art. 55.2.a del EBEP ). Así lo hemos afirmado en jurisprudencia reiterada, de la que cabe citar la sentencia de 17 de julio de 2006 (rec. cas. núm. 5382/2000 ), que anula la sentencia recurrida y la resolución administrativa objeto de la misma al constatar que se "[...] ha incumplido en este punto las bases de la convocatoria y las normas en las que se apoyan y la doctrina jurisprudencial para la que esas bases constituyen la Ley del concurso y vinculan a la Administración y a los particulares [...]" (FJ 9); nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 (rec. cas. núm. 4034/2014 ), al proclamar que "[...] las bases no impugnadas del proceso selectivo vinculan a los aspirantes y a la Administración, regla establecida con carácter general por el artículo 15 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado" (FJ 6). Y lo hemos reiterado, más recientemente, en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 2810/2017 ), al afirmar la necesidad de buscar en los elementos de las propias bases, y no en acuerdos o circunstancias posteriores, la solución necesaria "[...]cuando las bases de la convocatoria guarden silencio [...]" sobre determinados aspectos relevantes del proceso (FJ 9). Por consiguiente, no existe duda alguna de que aquello que está expresamente previsto en la convocatoria, como una facultad, más aún, como un derecho, debe ser respetado".

2.2º.- La discrecionalidad técnica y motivación.Sobre esta cuestión es larga y muy reiterado que hay limitaciones propias y derivadas del principio de legalidad y las exigencias propias del mismo y de otros principios y valores constitucionales y legales que constituyen nuestro sistema de empleo público.

Así la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

TERCERO.- Las preguntas tipo test y sus requisitos y exigencias.

El objeto de control en los casos de impugnación de las preguntas tipo test está muy afectado por la discrecionalidad técnica a la que antes hemos hecho mención. Ahora bien, en este tipo de actuaciones, hay una serie de requisitos jurídicos que se vienen exigiendo y que están relacionados con la seguridad jurídica y la claridad para garantizar el resto de principios de los procesos de selección.

3.1º.-Dice al STS, sec. 7ª, de 11 de Mayo de 2016 (rec. 1493/2015). que La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

«Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse».

3.2º.-Esta sección y sala ha resuelto una pluralidad de asuntos de este tipo sobre la validez de preguntas tipo test en sentido similar a lo anteriormente señalado. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 194/2024, de 22 de Febrero (rec. 920/2022) en la que dice "Esta propia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por otra parte, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (véase Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, apelación 41/2015 , entre otras varias), declarando al respecto, que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; es decir, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, consistiendo el control Jurisdiccional de las mismas el comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Y, parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 26 de Febrero de 2013 (recurso de casación 2224/2012 ), de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente, pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1230/2023, de 29 de Noviembre (rec. 1500/2021), la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 195/2024, de 22 de Febrero (Rec. 1050/2022), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 975/2023, de 25 de Septiembre (rec. 2558/2020).

CUARTO.- Sobre la impugnación de la pregunta 125: STSJ de Madrid, sec. 7ª, 271/2024, de 7 de Marzo (Rec. 108/2022 ).

4.1º.-Podemos adelantar que, respecto de la pregunta 125 de este mismo proceso selectivo ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en una sentencia que hoy es firme. Reiteramos nuestro criterio anterior al no haber motivos de hecho ni de derecho para variarla. La pregunta era "¿Estaría D. Branco legitimado para presentar una demanda de desahucio por precario a que se refiere el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?

a) Solo si inscribe previamente su título en el Registro de la Propiedad correspondiente.

b) No, al no constar el título por el que ocupan la finca, solo podría ejercitar la acción a través del proceso declarativo correspondiente.

c) Solo podría utilizar el procedimiento previsto en el artículo 250.1.4º,párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

d) Sí, estaría legitimado para presentar la demanda de desahucio por precario del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

4.2º.-En concreto, en aquella sentencia dijimos que "3. 1º.- Pues bien, la cuestión que se nos plantea por el demandante es muy concreta y es que considera que en el supuesto práctico hay dos opciones correctas, la "c" y la "d".

3.2º.- como dice el Abogado del Estado, la cuestión que aquí se plantea por el examen no es cuál de las acciones proceden, sino si el protagonista del supuesto práctico está legitimado para el ejercicio de la acción de precario. Sobre esta cuestión cabe decir que la letra "d" dice que sí lo está y que la letra "c" dice que no lo está, puesto que sólo estaría legitimado para interponer la acción de desahucio del art. 250.1.4º LEC . Es decir, bajo la simple letra de la ley es imposible que las dos respuestas puedan ser válidas por producirse una contradictio in terminis entre ambas. No puede estar legitimado y no estarlo a la vez. Será válida la "c" o la "d", pero los términos de ambas se formulan de manera excluyente. Partiendo de esto su planteamiento es incorrecto, pues el hecho de introducir el adverbio "sólo" determina que el margen de realidad al que se refiere el enunciado queda circunscrito al contenido semántico del mismo. Es decir, no es que pueda interponer la acción del art. 250.1.4º LEC como parece que entienden los hoy demandantes, sino que "sólo" y, por tanto, excluyendo cualquier otra acción de ese o de cualquier otro precepto, puede acudir a la tutela sumaria de la posesión, lo que excluiría el art. 250.1.2º LEC y con ello la respuesta "d".

Aunque no sea objeto del procedimiento, conviene señalar que ambos procedimientos son diferentes en lo que a su tramitación y contenido sustancial se refiere. Así en el art. 250.1.4º, conlleva unos efectos previstos para el mismo en el art. 441.1.bis LEC (en la redacción aplicable al caso de autos) que no los contempla la ley para el caso del precario, por lo que no estaríamos hablando de una misma tutela y, lo que es más relevante, conforme al art. 447 LEC , la acción del art. 250.1.4º LEC carece de efectos de cosa juzgada al ser una tutela sumaria, mientras que la acción del art. 250.1.2º LEC sí la tiene al ser un juicio plenario tramitado por las reglas del juicio verbal.

3.3º.- En las fechas en las que ese examen se planteó, año 2021, la Ley de Enjuiciamiento civil decía respecto del art. 250.1.2º LEC que se deciden en juicio verbal "Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

La realidad es que la legitimación, conforme al concepto de la misma previsto en el art. 10.1 LEC implica que D. Branco podría ejercitar la acción de precario en la medida en que tiene derecho a poseer dicha finca por título hereditario, según consta en el supuesto práctico. Esta era la cuestión, ni más, ni menos.

Es evidente que la acción de desahucio se describe en una amplia jurisprudencia y los presupuestos de la acción (que es lo que es la legitimación) son muy simples. Como dice la STS, Sala 1ª, 691/2020, de 21 de Diciembre (rec. 962/2020 ) " El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda".

3.4º.- En conclusión la respuesta "c" no puede ser en ningún caso válida, pues no sólo permite la vía del art. 250.1.4º LEC , sino que cierra la vía de la tutela plenaria del art. 250.1.2º LEC , lo que es incorrecto como hemos visto. Tampoco pueden serlo la "a" ni la "b". La única respuesta correcta es la "d" y el acto impugnado es plenamente ajustado a derecho".

4.3º.- En conclusiónno procede la impugnación de la pregunta.

QUINTO.- La validez de la respuesta a la pregunta 107.

5.1º.-El planteamiento relativo a la validez de la pregunta 107 es diferente. En el mismo se señala que esta pregunta no formaba parte del temario, por lo que necesariamente debería ser excluida. La pregunta dice así ""Si Eleazar tuviese 17 años al ser detenido por los hechos descritos, la policía lo pondría a disposición de:

a) El Juzgado de Menores.

b) El Juzgado de Instrucción en funciones de guardia.

c) El Juzgado de Primera Instancia.

d) La sección de Menores de la Fiscalía."

5.2º.-En el temario aportado (anexo II de la convocatoria) podemos ver "Tema 8. Organización y competencia: Juzgados de Primera Instancia e Instrucción,Juzgados de lo Penal, Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, Juzgados de lo Social, Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, Juzgados de Menores,Juzgados Mercantiles y de Marca comunitaria de Alicante, Juzgados de Violencia sobre la mujer y Juzgados de Paz".

5.3º.-Pues bien si partimos del hecho que la competencia objetiva se define como el órgano competente por razón del objeto, la competencia para la práctica de una diligencia esencial dentro de cualquier proceso penal como es la declaración de un detenido forma parte de ese temario. Es evidente que se debe saber que la toma de declaración de un detenido es propia de los juzgados de instrucción y que, sin embargo, como especialidad hay excepciones a esa regla competencial, que es lo que se estaba preguntando. Desde este punto de vista no se preguntaba por el trámite o el procedimiento, sino por la competencia para la práctica de una declaración del detenido menor de edad, que es una excepción de la competencia de los juzgados de instrucción, más si tenemos en cuenta que el tema 18 se refiere a los procedimientos penales, donde una especialidad evidente es la declaración del detenido cuando es menor de edad como excepción a la competencia de los órganos normalmente encargados de este tipo de actuaciones.

5.4º.-En relación a si entra o no entra dentro de las funciones, llama sobremanera la atención que se discuta que conocer que un menor de edad declara ante la fiscalía de menores no entre dentro del ámbito de las funciones de un agente judicial que se expresa en el art. 478 LOPJ. La competencia del órgano afecta al conjunto de sus funciones de forma directa o indirecta tanto para emplazar, como para practicar las diligencias relacionadas con el mismo o cualesquiera otra de las que allí se refieren.

5.5º.- En conclusiónno procede la impugnación de las preguntas formuladas.

SEXTO.- Sobre la anulación de las preguntas 126 y 127.

6.1º.-Por último discute la anulación de las preguntas 126 y 127 por parte del tribunal al entender que no hay motivación y que, además, habría contradicción en el actuar del tribunal al no hacer lo mismo respecto de la pregunta 125. Las preguntas eran:

I.- Pregunta 126: "¿Estaría D. Branco legitimado para presentar una demanda de desahucio por precario a que se refiere el artículo 250.1.4º, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?:

a)Solo sin inscribe previamente su título en el Registro de la Propiedad

correspondiente.

b)Sí, estaría legitimado para presentar la demanda de desahucio por

precario del artículo 250.1.4º, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c)No, al no constar el título por el que ocupan la finca, solo podría ejercitar

la acción a través del proceso declarativo correspondiente.

d) Solo podría utilizar el procedimiento previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

II.- Pregunta 127: "Si D. Branco aporta el inmueble a la Sociedad Limitada, ¿estaría legitimada esta mercantil para presentar una demanda de desahucio por precario a que se refiere el artículo 250.1.4º, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?:

a) Sí, en cualquier caso.

b) No.

c) Sí, pero deberá adjuntar a la demanda la escritura de aportación del

inmueble a la sociedad.

d) Solo si la sociedad mercantil tiene como objeto social la explotación de

bienes inmuebles."

6.2º.-El motivo que se ha dado en relación con la anulación es, según consta en el informe al recurso de alzada, que "En cuanto a las preguntas 126 y 127: El motivo de la anulación de dichas preguntas se debe a haberse mencionado en los enunciados de ellas el procedimiento del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , modificado por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, como "precarios", lo que ante las numerosos impugnaciones recibidas, la complejidad de las preguntas formuladas y la confusión que puede generar respecto al proceso clásico de precario regulado en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supuso la anulación de dichas preguntas".

6.3º.-Pues bien, partiendo de lo que en el mismo informe señala, es evidente que no se cumplen con los requisitos que anteriormente se afirmaba. La misma puede generar confusión con el precario por la utilización de dicha denominación que es la propia del art. 250.1.2º LEC tradicionalmente aplicable, mientras que la acción referente a las ocupaciones ilegales del ar.t 250.1.4º LEC que es lo que se estaba preguntando.

6.3º.-No guarda relación con la pregunta 125 en la medida en que esta se refería al tradicional precario con el que dicha acción del art. 250.1.4º LEC puede ser confundida. Es precisamente ese el argumento para dar la razón al tribunal y proceder a anular no las que se referían al precario tradicionalmente considerado, sino a las acciones de recuperación inmediata de los supuestos previstos en el art. 250.1.4º LEC.

6.4º.-En relación con la falta de motivación, la misma se ha dado cuando el criterio técnico del tribunal se impugnó, que era el momento debido y no causa indefensión alguna.

6.5º.- En conclusiónprocede confirmar la decisión del tribunal de anular dichas preguntas.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los autos ( art. 70.1 LJCA) .

7.2º.-Procede imponer las costas a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA) , si bien, atendiendo volumen, complejidad y cuantía procede limitarlas a un máximo de 100 € por cada uno de los recurrentes (máximo total de 1300 € ( art. 139.4 LJCA) .

7.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,