Sentencia Contencioso-Administrativo 709/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 644/2021 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Azucena, se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación en concepto de patrimonial por ella presentada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el 24 de octubre de 2020, a fin de ser indemnizada en los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de los hechos por ella han descritos.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Comunidad de Madrid y que se le condene a abonar de la cantidad de 93.629,28 euros en que valora los daños y perjuicios por ella sufridos. Expone en su demanda los daños por ella sufridos son consecuencia del olvido de una gasa en la intervención de reposición de electrodos de marcapasos, realizada en el Hospital La Paz el 14 de febrero de 2013. También expone que dicha intervención tuvo lugar después de una primera intervención realizada el 15 de noviembre de 2012. Relata en su demanda que con posterioridad a la cita de intervención de 2013, le fue surgiendo un abultamiento en la zona de implantación, habiendo parecido numerosas molestias, y un crecimiento considerable de ese abultamiento, así como importantes problemas estéticos y psicológicos. Considera que la atención que le fue prestada en las revisiones efectuadas en el citado hospital así como en Cardiología en el Hospital del Henares (Coslada), fueron insuficientes pues únicamente le indicaron observación y que finalmente fue en el Hospital MD Anderson Cáncer Center de Madrid, al cual acudió por otra patología diferente, cuando mediante PET-TAC de marzo de 2017 se apreció que en la zona descrita se producía una captación especial, a modo de proceso inflamatorio/infeccioso. Posteriormente, cuando llegó la fecha de recambio de batería del marcapasos el 18 de septiembre de 2019 el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de ese Centro, descubrió que la paciente portaba una gasa, gasa que la actora considera había quedado olvidada en la intervención que le fue practicada en el año 2013.

La actora ha aportado a las presentes actuaciones informe pericial de valoración del daño a fin de justificar los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de dicho olvido de la gasa, proceder que considera en desacuerdo con la buena praxis y que indica que le fue prestada una anómala asistencia sanitaria.

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID ha presentado escrito de contestación a la demanda oponiendose a la misma, alegando, en primer lugar, la falta de agotamiento de la vía administrativa y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda pues, en cuanto al fondo del asunto planteado, considera que la actuación sanitaria prestada la paciente fue en todo momento correcta habida cuenta de que la paciente sometida a las correspondientes revisiones y porque, en definitiva, con apoyo en el informe de inspección sanitaria, no se ha acreditado que el cuerpo extraído consistiera en una gasa que hubiera sido dejada por olvido en la intervención practicada al actora en el año 2013.

La alegada falta de agotamiento de la vía administrativa se basa en el hecho de que la aquí apelante fue requerida para la aportación de determinada documentación tal y como consta al folio 236 del expediente administrativo, requerimiento que recibió el día 1 de julio de 2021. Transcurridos los tres meses señalados para la aportación de documentación la interesada hizo caso omiso al no haber aportado documentación alguna dictándose posteriormente resolución declarando la caducidad del procedimiento el 15 de octubre de 2021, fue notificada a la interesada el 18 de octubre de 2021 (folio 256 EA).

Reconoce, no obstante, la administración demandada que conforme a la Diligencia de Ordenación, el presente recurso se interpuso el 18 de junio de 2021, esto es, antes de que se hubiera notificado a la actora el requerimiento.

Solicita que el recurso contencioso-administrativo sea inadmitido, ex art. 69.c) LJCA, al haberse interpuesto contra materia administrativa no susceptible de impugnación.

SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES, compañía aseguradora de la administración demandada ha presentado escrito de oposición a la demanda en el cual, al igual que la administración demandada, también solicita que el recurso contencioso-administrativo sea inadmitido por falta de agotamiento de la vía administrativa. También expresa que concurría la caducidad de la acción habida cuenta desde que con fecha 15 de octubre de 2021 se acordara la caducidad y archivo del procedimiento, Dª. Azucena no interpuso recurso alguno frente a esta resolución, tendente a restaurar la caducidad dictada, y que desde que se dictara dicha resolución, no se ha efectuado ninguna alegación por la reclamante sobre la caducidad del procedimiento, tampoco se ha ampliado la demanda. Por todo ello, afirma que el procedimiento se encuentra caducado.

En cuanto al fondo del asunto considera que no existe relación de causalidad entre la actuación sanitaria y los daños que alega la actora y sostiene que la actuación prestada por parte de los profesionales del Servicio Madrileño de Salud se adecuó a las exigencias de la lex artis ad hoc.

SEGUNDO .- Un análisis temporal de la fecha en la cual fue formulada la reclamación por doña Azucena, así como de la fecha en la que fue presentado el recurso contencioso administrativo nos conduce a considerar procedente desestimar los óbices expresados por las demandadas para el análisis del fondo de la cuestión planteada.

La reclamación administrativa fue presentada a la administración por la aquí actora el día de 24 de octubre de 2020, tendente a obtener un pronunciamiento favorable a su pretensión de reconocimiento de la defectuosa asistencia sanitaria que le había sido prestada con motivo de los hechos narrados en su reclamación.

Habida cuenta de que no le había sido notificado pronunciamiento alguno, o diligencia alguna, o requerimiento alguno, en relación con su reclamación interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de dicha reclamación.

Como expresamente reconocen las demandadas, y consta mediante diligencia de ordenación, el recurso contencioso-administrativo fue presentado por doña Azucena el 18 de junio de 2021. En dicha fecha aún no había sido notificada doña Azucena del requerimiento para aportar documentos al procedimiento por así haberlo considerado la inspección sanitaria. La resolución por la cual se acordó requerir a la actora para aportar determinada documentación en el plazo de tres meses fue acordada con fecha 30 de junio de 2021, y notificada a la actora el día 1 de junio de 2021. Por tanto, en ambos casos, con posterioridad a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, recurso que fue interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de su reclamación.

No cabe estimar, en consecuencia, que la actora hubiera interpuesto el recurso contencioso-administrativo sin aportar previamente la vía administrativa, ni tampoco que concurriera la caducidad del procedimiento, pues ante la falta de respuesta de la administración a la reclamación por ella formulada optó, conforme a su propio criterio, por interponer el recurso contencioso-administrativo. Tampoco se justifica dialécticamente por la codemandada la procedencia de considerar la caducidad de la acción porque desde que tuvo cabal conocimiento de los hechos por los que se reclama hasta que fue presentada la reclamación en vía administrativa no se acredita, ni se justifica dialécticamente, que hubiera transcurrido el plazo de caducidad de la acción.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

CUARTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO .- En el caso que venimos analizando, en atención a la actividad probatoria desplegada por las partes, contamos únicamente con el informe de inspección sanitaria, documento obrante en el expediente administrativo, en el que se realiza una valoración de la asistencia sanitaria prestada a la paciente y de los hechos por ella denunciados y calificados como una defectuosa asistencia sanitaria como consecuencia de una anómala asistencia sanitaria. No ha sido aportado por la actora informe pericial alguno de valoración de la asistencia sanitaria por ella recibida. Tampoco ha sido aportado informe pericial por la compañía aseguradora de la administración demandada en relación con la valoración de las actuaciones llevadas a cabo en el seguimiento de la paciente después de que ésta se percatara de la aparición de un bulto con posterioridad a la intervención quirúrgica que le fue practicada el 14 de febrero de 2013, de reposición de electrodos de marcapasos.

La actora únicamente ha aportado un informe técnico de valoración del daño, elaborado por el Dr. Don Jose Luis, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente: "Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universi-dad Autónoma de Madrid, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, Más-ter Profesional y Experto en Pericia Sanitaria por la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Medicina de Urgencias por la Universidad Complutense de Madrid, con desarrollo profesional como médico del SUMMA 112 en UVI móvil - Helicóptero sanitario, Perito inscrito en el colegio de médicos de Madrid, con dirección en Calle Bulevar Picos de Europa 26, portal A, ático A, 28701 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), con ejercicio profesional en Madrid y su Comunidad, número de colegiación NUM000".

El Dr. Don Jose Luis, a modo de conclusión, expresa en su informe que considera que " se deberá de estimar las secuelas a fecha 22 de enero de 2020, fecha en que se resuelve el cuadro tras retirar la gasa a nivel pectoral y es dada de alta sin resto del seroma."

Estima que las secuelas que padece la paciente son las siguientes:

"Defecto estético moderado, presentando la paciente dos cicatrices, la primera tuvo problemas de cierre por el cuerpo extraño y el segundo debido a que tuvo una cápsula fibrosa a nivel del marcapasos, presentando la paciente dos cicatrices con una longitud de unos 6 cm, visibles a simple vista a una distancia mayor de la social, lo que supone unos 10 puntos.

Pérdida de calidad de vida en rango leve con un importe de 5.000 euros, debido a que es una zona expuesta de forma habitual y repercute en la vida sexual de la paciente, al estar en la zona del escote y a nivel de relaciones sociales con repercusión psicológica a la paciente, con conductas evitativas, tapando su bulto.

Cirugía recambio marcapasos + limpieza de la zona de seroma con extracción de gasa con un importe de 890 euros debido a la fibrosis provocada por el cuerpo extraño, con fecha de 18 de septiembre de 2019.

Días de perjuicio personal básico, son todos desde que se olvida la gasa en cirugía de fecha 14-2-2013, hasta el 22-1-2020, momento en el que se da final-mente alta a la paciente, sin resto del seroma que presentaba desde la cirugía.

Esto supone un total de 6 años; 11 meses; 8 días, lo que hace un total de 2.533 días.

Con un importe de 31,32 euros/día sería un total de 79.333,56 euros en concepto de perjuicio personal básico.

Cuantía final por secuelas y días supone un total de : 79.333,56 euros (perjuicio personal básico) + 5.000 euros (Pérdida de calidad de vida en rango leve) + 890 euros (cirugía) + 8.405,72 euros (defecto estético).

TOTAL: 93.629,28 euros."

SEXTO.- Nos referiremos a continuación al informe de inspección sanitaria, documento que obra en el expediente administrativo, cuya fecha de elaboración aparece reflejada en el mismo, 5 de octubre de 2021. Describe dicho documento los documentos, valga la redundancia, tenidos en cuenta para su elaboración, así como los antecedentes de la paciente. También refleja la citada bibliográfica tenida en cuenta para su elaboración y los antecedentes del caso. Explica en el apartado 6 del informe consideraciones en relación con "Gasas y artículos quirúrgicos retenidos: textilomas, gasomas....", y dice:

"El gasoma o textiloma se define como una tumoración causada por las fibras de una gasa depositada durante el acto quirúrgico . La incidencia de cuerpos extraños retenidos tras la cirugía varía entre un 0,01 y un 0,001% , siendo más frecuente en la cirugía de abdomen y pelvis. Cuando se produce este depósito, el material quirúrgico no reabsorbible puede dar lugar a una reacción de tipo exudativo, generalmente en los primeros días del postoperatorio o a una respuesta a modo de fibrosis aséptica, que deriva en el desarrollo de una reacción de tipo granuloma a cuerpo extraño con encapsulación. En el primer caso puede formarse un absceso con posible fistulización cutánea. En el segundo caso la sintomatología puede ser nula o muy escasa, lo que dificulta y retarda el diagnóstico.

El diagnóstico de gasoma (también llamado corpus aliénum, oblitus, textiloma, gossypiboma, etc.) resulta en ocasiones un reto y genera dificultades diagnósticas según su localización y cronicidad. La sintomatología es inespecífica y puede aparecer años después de una cirugía practicada, por lo que su sospecha frecuentemente tiene como base un hallazgo radiográfico. ...

La clínica del gasoma puede ser aguda o crónica. En la primera existe una respuesta inflamatoria con abscesificación del tejido circundante, mientras que la crónica se caracteriza por encapsulamiento del cuerpo extraño con fibrosis asociada, sin síntomas específicos, y puede permanecer sin detectarse durante años. ...

...Generalmente, los marcadores radioopacos del material quirúrgico se reconocen con técnicas de imagen, pero pueden malinterpretarse como calcificaciones, restos de marcapaso, etc., sin sospecharse siquiera la verdadera naturaleza del agente causal. ... En ocasiones, el marcador no es visible, debido a que se haya degradado o que la cirugía se realizó en los años en los que el marcaje del material no estaba normado, por esto, la ausencia del marcador no descarta el diagnóstico de gasoma ...

Los cuerpos extraños retenidos después de intervenciones quirúrgicas se detectan después de procedimientos quirúrgicos de todo tipo y en cualquier localización anatómica. Se detectan aproximadamente entre 1/5.500 y 1/7.000 intervenciones según diversas estadísticas. ...

Son infrecuentes en el tórax y más cuando se detectan en la propia pared torácica.... Como es habitual en los cuerpos extraños retenidos de todo tipo, la reacción es de fibrosis con histología de reacción de células gigantes e histiocitos..."

En el apartado 7 de su informe el enjuiciamiento que respecto de los hechos ofrece la inspección sanitaria es el siguiente:

"La paciente Dª. Azucena, nacida en el año 1958, portaba marcapasos desde el año 2005, implantado en el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid. Su seguimiento se inició en el Hospital Universitario La Paz ya desde el año 2006.

En este Hospital La Paz (punto 5.1), pasados años, se indicó la procedencia de cambio del sistema de marcapasos, practicándose esa intervención, con cambio también del lado de implantación (a la derecha) en fecha 15 de noviembre de 2012. Se explantó el previo y se implantó Marcapasos St Jude Medical Accent DR NUM001, a cargo de la unidad correspondiente del Servicio de Cirugía Cardiaca del mencionado hospital.

Previamente, consta cumplimentado el documento de Consentimiento Informado al respecto de este procedimiento, donde se informa sobre los riesgos y contemplando la posible presencia de molestias locales, hematoma, infección local o general, neumotórax, hemorragia, entre otras generales graves, así como fallos de funcionamiento que pueden requerir reintervención.

Pocos meses después, se hizo necesario el recambio de un electrodo , en el mismo implante. Se realizó ese recambio de un cable en el mismo Servicio, mediante intervención de fecha 14 de febrero de 2013. También consta Documento de Consentimiento Informado al respecto, superponible al previo.

La paciente no ha sido sometida a más intervenciones sobre su implante hasta llegar al año 2019, conforme a lo detallado en los hechos, que son basados en todos los registros del Hospital La Paz, Atención Primaria, Hospital del Henares y finalmente Centro Anderson.

Acerca del asunto de esta reclamación: sintomatología presentada por la paciente tras el implante y recambio de electrodo y en relación con él: juicios clínicos emitidos, pruebas practicadas, evolución seguida, hallazgo descrito final.., en definitiva los hechos y actuaciones al respecto, se pasan a resumir y valorar los mismos en los distintos estamentos en que fue atendida la paciente:

- En el mes de abril de 2013 constan unas quejas de la paciente ante la revisión de Cardiología del 8 de abril, ante su Médico de Familia y de nuevo al Cardiólogo, que se describen así:

Punto 5.4 (Cardiología): Refiere muchas molestias en la zona del generador. Dice que protruye mucho y que le molesta y duele cada vez que se levanta. Se decide reevaluar en 6 meses para valorar profundización del generador.

El Médico de Familia anota al día siguiente, 9 de abril (punto 5.5):

09/04/2013 MARCAPASOS EN LADO DERECHO QUE ESTA MUY PROMINENTE Y CON MOLESTIAS AL INCORPORARSE TRAS LA ULTIMA REINTERVENCION EN NOV-2012 Y EN FEB 2013 EN LA SEGUNDA INTERVENCION SE LE NOTA MAS HACIA AFUERA

El Médico de Familia registra el 30 de abril 2013:

30/04/2013 HABLA CON CARDIOLOGO Y LE MANDA FOTO POR TELEFONO DEL MARCAPASOS IMPLANTADO Y OPINA QUE ESTÁ ALGO INFLAMADO CON POSIBLE INFECCIÓN Y PAUTA EL AUGMENTINE Y IBUPROFENO.

Es decir, hay una sintomatología local unas semanas tras la segunda intervención, tipo abultamiento e inflamación sin descartarse infección local, que se trata como posible infección.

- No hay más registros de quejas al respecto hasta llegar al año 2015, en revisiones del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario del Henares: Se muestra abultamiento, se buscan signos de infección; se considera seroma, se estudia ecográficamente (29 de octubre de 2015) y se dimensiona (4x0.5 cm). No aparecen signos de infección y se enfoca con actitud conservadora.

Esta actitud no se valora incorrecta, bajo vigilancia clínica.

- Posteriormente, a raíz de hallarse en la paciente unos nódulos pulmonares sospechosos de neoplasia, ella optó por ser estudiada en un centro privado, el MM Anderson Cancer Center de Madrid.

En este centro, acerca del seroma en zona del implante, se resume:

En PET-TAC de marzo 2017 -realizado por su estudio pulmonar- aparece captación anómala tipo inflamación/infección en esa zona y se propició su valoración y seguimiento. No se objetivaron signos de infección, aunque se anotan molestias. En abril 2017, se punciona y se sigue enjuiciando como seroma e, igualmente, se adopta actitud conservadora hasta llegar a fechas de recambio de batería.

- En septiembre de 2019, al intervenirse para proceder a tal recambio del generador del marcapasos (punto 5.8 de este informe), el especialista en Cirugía Vascular reseña en su informe lo que él halla al extraer el generador y que cataloga a su vista, directamente, como una gasa en el interior de un tejido de granulación, que extrae.

Tras ello, se describe que persistió un tiempo inflamación en la zona y presencia de seroma, resecándose más tejidos inflamatorios y resto de bolsa en diciembre de 2019. En enero de 2020 se informa por ese especialista resolución de seroma, herida con muy buen aspecto y alta.

No se aporta informe de anatomía patológica que describa los datos histológicos del material extraído por el cirujano que procedió a estos actos.

La principal cuestión es estimar si lo hallado es textiloma, gasa retenida y después sus consecuencias posibles, su vinculación con el cuadro que se había ido presentando. La fundamental es la primera, ya que de entenderse como cierta esa presencia de gasa retenida, ello se considera en sí mismo un error asistencial en algún grado (que puede traer mayores o menores consecuencias).

Hay ausencia de corroboración histológica del material encontrado en ese centro. No obstante, también se llega a valorar:

La información clínica aportada por la interesada a este procedimiento, emitida en informes de los diferentes Servicios del Centro MD Anderson se han dado por fidedignos en su contenido clínico (por su formato, sus identificaciones profesionales y por su detalle del contenido, que guarda coherencia).

Realmente, se dan por ciertos como tales informes en todos sus aspectos: los del informe de TAC, los del Servicio de Cardiología en su valoración del seroma y, también, en las actuaciones acometidas por el cirujano en septiembre de 2019. Es cierto, asimismo, que se trata de afirmar qué tipo de tejido/material había, cosa que no es una actuación. A la vez, también hay que reseñar que este especialista informa que ve directamente y sin duda, ese tipo de material: una gasa y que se hallaba dentro de un tejido de granulación, que es el modo de organizarse tal cuerpo extraño durante tiempo, de modo crónico.

Es decir, esa presencia no resulta inverosímil, sin poder ser corroborada; lo cual no clarifica completamente el asunto.

Por otro lado, tal como se ha descrito y ya reseñado, las intervenciones quirúrgicas sobre implante del marcapasos y el recambio de electrodo sólo han sido, antes de septiembre de 2019, las realizadas y detalladas en el Hospital La Paz.

La posible presencia de cuerpo extraño es compatible con la evolución crónica de seroma, pero no inequívocamente.

La presumible presencia del cuerpo extraño aludido, que constituiría en sí una incorrección, no se considera en este caso que haya causado alteraciones clínicas significativas, salvo esa posible cronicidad del seroma con molestias no mayores y su resección en dos tiempos (la primera por recambio de generador), con resolución, finalmente."

Concluye la inspección sanitaria en los siguientes términos:

"En síntesis, sin estudio histológico, el caso planteado no puede resolverse por parte de esta Inspección Médica.

No es posible, en definitiva, emitir pronunciamiento final sobre la asistencia sanitaria reclamada por Dª Azucena."

SEPTIMO.- Analizadas las pruebas aportadas al presente procedimiento por las partes, así como el contenido de la historia clínica, que forma parte del expediente administrativo tramitado como consecuencia de la reclamación formulada por la aquí actora, en especial el informe de inspección sanitaria, considera este tribunal que procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que venimos analizando al considerar que efectivamente, la actora ha sufrido un daño, un perjuicio, susceptible de indemnización, daño que se califica como daño moral como consecuencia de la incertidumbre de las dolencias por ella sufridas durante el periodo de tiempo que comprende la fecha de 14 de febrero de 2013, en que se realizó una intervención de reposición de electrodos de marcapasos, en el Hospital La Paz, y diciembre de 2019, fecha en la que se realizó la revisión de la actora por el Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital MD Anderson Cáncer Center de Madrid, después de que se realizara el 18 de septiembre de 2019 en el citado centro recambio de batería del marcapasos a cargo del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del mismo.

El informe que al respecto ha sido elaborado por el citado servicio, e incorporado al expediente administrativo, citado expresamente por la inspección sanitaria en su informe, refiere lo siguiente: " Al abrir se observa la cápsula del generador del marcapasos muy engrosada y fibrosada, y se extrae un líquido oscuro y denso, posteriormente se extrae el generador del marcapasos. Al extraer el generador se observa una masa con tejido de granulación, al abrir la masa se observa una gasa en su interior. Se extrae la gasa y el tejido de granulación y posteriormente se reseca la cápsula y se cambia el generador del marcapasos. Resto sin complicaciones...."

Cuestionan las demandadas que el sufrido por la actora se trate de un daño antijurídico y, previamente, también cuestionan que exista la necesaria relación de causalidad entre los hechos que afirma la actora en su demanda y el daño que alega; también afirman la falta de constatación de que los daños sufridos hubieran respondido al olvido de una gasa, hecho que estiman no acreditado en atención a las consideraciones del Servicio de Cirugía Cardiaca (folio 233 EA) que expresa que " No hay evidencia de presencia de gasas con marcaje radiopaco, habiéndose revisado la radiografía por los radiólogos de nuestro hospital".

Resulta razonable que para ofrecer una respuesta de la misma naturaleza a la pretensión formulada por la actora se pueda afirmar con cierto índice de verosimilitud los hechos de los que parte la actora en su demanda, así como la justificación que respecto de los mismos han ofrecido las demandadas en sus respectivos escritos de conclusiones. En nuestro análisis no cabe duda de que resulta de clara utilidad las consideraciones expresadas por las partes así como el contenido del único informe técnico del que disponemos, que es el informe de la inspección sanitaria.

Dicho informe, y así se expresa, no ha podido disponer de la confirmación de un estudio histológico que pudiera confirmar, o en su caso, descartar, que el material extraído del cuerpo de la actora en septiembre de 2019 se tratara de una gasa en el interior de un tejido de granulación. Según se nos informa ninguna de las partes dispone de dicha confirmación y, en buena lógica, tampoco dispone de dicha confirmación este tribunal. La importancia que dicho estudió podría tener para la inspección sanitaria ha quedado expresada durante la tramitación del expediente administrativo habida cuenta de que, a su solicitud, se requirió a la actora en el curso del expediente administrativo información para la aportación de determinada (a requerimiento que, como más arriba hemos expresado, se realizó con posterioridad a la fecha en la que fue interpuesta el recurso contencioso-administrativo). Recordemos que la inspección sanitaria interesó la aportación al expediente administrativo del informe del estudio histológico del material extraído en la intervención del 18 de septiembre de 2019, así como de anatomía patológica sobre el análisis de los hallazgos y tejidos extraídos junto con el generador del marcapasos, explicando la importancia de disponer de dicha información anatomopatológica para una correcta valoración de la reclamación formulada.

No obstante, la ausencia de un análisis histológico del material extraído a la actora en la intervención que le fue practicada el 18 de septiembre de 2019 consideramos que no impide realizar un análisis lógico y razonado de los hechos admitidos por las partes, y no cuestionados, y permite extraer la consecuencia de que ciertamente, como se afirma, el material extraído en aquella intervención pudo corresponder con una gasa, o, en su caso, con otro material extraño a la anatomía de la paciente, cuya presencia tampoco ha resultado explicada por las codemandadas.

Que se hubiera tratado de una gasa no resulta inverosímil, según expresa la inspección sanitaria. Los informes aportados al expediente administrativo por la actora, y emitidos por diferentes Servicios del Centro MD Anderson se han calificado como fidedignos en su contenido clínico en atención a cualidades tales como formato, identificación profesional de los firmantes, detalle de su contenido, y, en definitiva, su coherencia. Específicamente se afirma que se dan por ciertos en todos sus aspectos los del informe de TAC, los del Servicio de Cardiología en su valoración del seroma y, también, en las actuaciones acometidas por el cirujano en septiembre de 2019. Y, en cuanto a la valoración que realiza el cirujano al extraer el material en la intervención de dicha fecha, no cabe duda de que se está aludiendo a la especialización de la que goza el profesional que realizó la operación que vio directamente el material hallado dentro del cuerpo de la paciente y calificado por él como una gasa que se hallaba dentro de un tejido de granulación, respecto de lo cual también informa la inspección sanitaria que " es el modo de organizarse tal cuerpo extraño durante tiempo, de modo crónico."

Tales consideraciones resultan razonables y razonadas y deben ponerse en relación con precedentes intervenciones quirúrgicas realizadas a la actora, intervenciones que a tenor del propio informe también vienen referidas, con anterioridad al mes de setiembre de 2019, al implante del marcapasos y el recambio de electrodo, realizadas en el Hospital La Paz en el año 2012 y en el año 2013.

Resta por analizar las consecuencias dañosas parecidas la actora como consecuencia de la presencia de un cuerpo extraño, y que constituye una incorrección, cuya data procedería situar en dichas intervenciones quirúrgicas realizadas en el Hospital La Paz en fecha 15 de noviembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, pues no consta que la paciente haya sido sometida a más intervenciones sobre su implante hasta el año 2019, en base a los registros del Hospital La Paz, Atención Primaria, Hospital del Henares y finalmente Centro Anderson.

Valora la actora los daños por ella sufridos como consecuencia del que califica como olvido de una gasa en la intervención que le fue practicada el día 14 de febrero de 2013 en la cantidad de 93.629,28 €. Aporta para justificar la realidad de los daños por ella sufridos el informe pericial elaborado por perito de su elección al que también nos hemos referido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

Las cantidades solicitadas por la actora, así como los conceptos por ella reclamados, son cuestionados por las demandadas al considerar que no están debidamente acreditados.

Efectivamente, así lo estima este tribunal teniendo también en cuenta los datos que obran en historia clínica de la paciente y teniendo en cuenta las escasas ocasiones en las que requirió asistencia sanitaria como consecuencia del que se calificó como seroma, y teniendo en cuenta los controles que le fueron realizados sucesivamente al advertir, con posterioridad a la cita de intervención de febrero de 2013, un abultamiento en la zona de intervención, molestias e inflamación. Dichos controles se consideran como correctos pues no solamente fueron pautados por el servicio de cardiología y su médico de familia sino que también corroborados posteriormente en el centro privado al que acudió a la paciente con motivo de una patología diferente.

Así, consta que en el mes de abril de 2013 la paciente en la revisión de Cardiología del 8 de abril, a su Médico de Familia, refirió muchas molestias y dolor en la zona del generador, pautando a la paciente terapia antiinflamatoria y antibiótica. Los registros correspondientes de la historia clínica posteriores a dicha fecha son en el año 2015, en revisiones del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario del Henares, en las que también se pone de relieve la existencia de abultamiento y se buscan signos de infección, considerando que se trata de un seroma, y se decide estudio ecográfico (29 de octubre de 2015) y se dimensiona (4x0.5 cm). En la primera de las ocasiones se decide reevaluar a la paciente en seis meses y en la segunda de ellas se adopta una actitud conservadora.

Posteriormente, y como consecuencia de que la paciente acudió a un centro privado, el MM Anderson Cancer Center de Madrid, por una patología diferente, concretamente, unos nódulos pulmonares sospechosos de neoplasia, y después de la realización, por su patología pulmonar, en marzo de 2017 de un PET-TAC, aparece captación anómala tipo inflamación/infección en esa zona.

En esta ocasión, al igual que en las ocasiones anteriores, se propuso seguimiento o y actitud conservadora, no apreciándose que la paciente signos de infección aunque sea molestias. Se realizó a la paciente en abril de 2017 una punción, manteniendo el criterio de anteriores centros médicos, hospital y atención primaria, enjuiciandolo como seroma.

Se anota que la paciente tiene molestias y, al igual que en anteriores ocasiones, se adopta actitud conservadora.

Con ocasión de la fecha en la que se debía de realizar recambio de batería por el marcapasos, en septiembre de 2019, se extrae el generador que le había sido implantado y, en opinión del cirujano interviniente, la gasa en el interior de un tejido de granulación.

Por tanto, en atención a tales datos clínicos no se puede apreciar que la actora haya parecido unos perjuicios y unos daños tan excesivos como los que pretende pues no ha sufrido una intervención quirúrgica diferente de las que ha necesitado con ocasión de la implantación del marcapasos, ni tampoco la cicatriz en derivada de la extracción del cuerpo extraño ha resultado diferente de la que hubiera necesitado como consecuencia de la cirugía para el recambio de batería del marcapasos. Las ocasiones en las que la paciente ha requerido asistencia médica como consecuencia del abultamiento en la zona de seroma y molestias en dicha zona han sido escasas tal y como se pone de relieve en el contenido de la historia clínica en la cual tampoco se ha evidenciado el proceso estético que aqueja la paciente ni el proceso infeccioso que también aqueja, proceso que en el caso de haberse producido en buena lógica le hubiera producido mayores molestias de las que ha tenido. No obstante es evidente que ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre febrero de 2013 y el mes de septiembre de 2019 periodo de tiempo durante el cual la paciente ha tenido que sufrir incertidumbres e incomodidades como consecuencia del seroma cuya resolución tuvo lugar finalmente en el mes de diciembre de 2019. Se valora el daño que la paciente ha sufrido durante dicho periodo de tiempo, así como la incertidumbre consustancial a las molestias por ella sufridas durante tan largo periodo de tiempo. Este tribunal pondera el daño sufrido por la actora atribuyéndole un valor que se fija prudencialmente en la cantidad de 30.000 euros.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente la demanda y fijar en dicha cantidad la que procede reconocer en favor de la actora, que se califica como determinada y líquida en la presente resolución.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;