Sentencia Contencioso-Administrativo 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 474/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Juan María, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 7 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 433/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 4 de agosto de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La citada sentencia, en síntesis, refiere que los motivos de impugnación formulados por don Juan María contra dicha resolución se refieren a la infracción del principio de proporcionalidad y a la falta de motivación de la resolución sancionadora que sirvan para fundamentar las circunstancias agravantes de la expulsión.

En el tercero de sus fundamentos de derecho, y después de expresar la normativa de aplicación así como la jurisprudencia actualmente de aplicación a casos como el presente, concluye en los siguientes términos:

"Pues bien, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir que la orden de expulsión se ha ajustado al principio de proporcionalidad, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir circunstancias agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, pues tal y como recoge la propia resolución sancionadora en el momento de iniciarse y resolverse el procedimiento administrativo sancionador al recurrente no le constaba pendiente de resolver ninguna solicitud de permiso de residencia o trabajo lo cual no ha sido desvirtuado por el recurrente. Esta circunstancia sirve de agravación o para determinar el carácter negativo de la estancia en España por cuanto que el hecho de permanecer en silencio, sin solicitar permiso alguno hace que su estancia no sea conocida por la Administración y con ello llegar a consolidar una situación prolongada en el tiempo que, en definitiva, le permita obtener una estancia regular por el transcurso del tiempo.

Asimismo consta que el recurrente entró en España con una carta de invitación con validez hasta 4 de junio de 2019 lo que implica la obligación legal de abandono del país, lo que no hizo y supone una circunstancia negativa más para avalar la expulsión.

Asimismo consta una detención por resistencia y desobediencia en 24-8-2020, sin que el interesado haya acreditado la evolución de las citadas diligencias.

El recurrente tampoco ha acreditado la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparado por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en concreto, su estado de salud, del que nada dice, ni su vida familiar en España, concepto que en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, sin que en el caso de autos exista prueba directa ni indiciaria de la existencia de vida familiar del recurrente.

Por lo demás, el arraigo temporal, social, económico y laboral no constituyen, por sí mismos y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causa excluyente o suspensiva de la expulsión, todo lo cual, conduce a la conclusión de que la sanción de expulsión ha sido proporcional a las circunstancias del caso lo que determina la desestimación del recurso."

SEGUNDO.- Don Juan María interpone el recurso de apelación que venimos analizando por considerar que la sentencia apelada no es conforme a derecho. En síntesis, alega en su recurso de apelación que la sentencia ha infringido la legislación aplicable en materia de extranjería, así como la jurisprudencia aplicable al caso; que la sentencia no ha considerado los perjuicios directos que se le causarían como consecuencia de su expulsión, su traslado al país de origen y el alejamiento de su familia; que no concurren datos negativos habida cuenta de que se ha identificado con el documento de identificación y ha acreditado su empadronamiento.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación de la sentencia porque estima que es conforme a derecho. En su escrito de oposición al recurso pone de relieve que el recurso de apelación reproduce los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial y que dicho proceder incumple los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 LEC, así como la jurisprudencia de aplicación. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, solicita la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que sus razonamientos y consideraciones son correctos y conformes a derecho habiéndose analizado correctamente la prueba practicada.

TERCERO.- La primera de las cuestiones que procede abordar teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

En relación con dicha alegación consta las actuaciones que se dio traslado al apelante a fin de que expresara su parecer respecto de la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso, habiendo presentado escrito oponiéndose a la misma.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Consideramos que procede rechazar dicha causa de desestimación del recurso de apelación habida cuenta de que si bien, en buena parte, se reproducen los motivos de impugnación formulados en la demanda, no se puede afirmar con rotundidad que el recurso de apelación se limite a reproducir mimética y literalmente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en relación con las formuladas ahora al solicitar la revocación de la sentencia apelada.

CUARTO .- Entramos a analizar la alegada falta de motivación, así como de proporcionalidad de la sanción de expulsión que fue impuesta al apelante, expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (" STJUE de 3 de marzo de 2022"). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Como ha quedado expresado más arriba el apelante fórmula el recurso de apelación, en esencia, porque considera que la administración no ha motivado la sanción impuesta y, por otro lado, porque considera que no concurren circunstancias negativas o agravantes de la situación de estancia irregular que le afecta, expresando en apoyo de su pretensión que tiene en España una situación de arraigo familiar, que la expulsión le causaría graves perjuicios pues perdería su calidad de vida así como la relación con su familia, y reitera que dicha sanción resulta desproporcionada.

En primer lugar, y en relación a la motivación de la resolución sancionadora hemos de concluir, al igual que ya lo hiciera la sentencia apelada, que la resolución y sanción impuesta no resultan afectadas por la falta de motivación que alega el recurrente quien, a tenor de sus alegaciones en el recurso de apelación más bien parece referirse y sostener una valoración discrepante que una alegación de falta de motivación de la resolución.

Hemos de recordar que la resolución dictada por la administración contiene una expresa y específica motivación que ha permitido al recurrente y apelante interponer el recurso jurisdiccional y expresar en su demanda, así como en su apelación, los motivos por los cuales discrepa de la valoración efectuada por la administración. Por lo tanto, no cabe apreciar como pretende, que la resolución dictada carezca de la necesaria motivación expresiva de los motivos por los cuales la administración ha considerado la pertinencia de imponer la sanción de expulsión. Recordamos que dicha resolución expresó en su fundamentación lo siguiente: "...constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por resistencia/desobediencia, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Entramos a analizar la cuestión relativa a la procedencia de imponer la sanción de expulsión, en atención a los datos, subjetivos y objetivos, concurrentes en el presente caso, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expresada en los precedentes fundamentos de derecho.

La sentencia apelada ha expresado que la orden de expulsión ha respetado el principio de proporcionalidad de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir circunstancias agravantes que cualifican y aumentan el disvalor de la infracción de estancia irregular. Se refiere, por una parte, a la falta de intento alguno de regularización en España por parte del recurrente, que considera denota una actitud pasiva con la finalidad de que su estancia irregular no sea conocida por la Administración, y, asi, consolidar una situación que le permita obtener una estancia regular por el transcurso del tiempo. También se refiere, como circunstancia negativa, a la omisión por parte del recurrente de la obligación legal de abandono del país habida cuenta de que entró en España con una carta de invitación con validez hasta 4 de junio de 2019. Y, finalmente, se refiere a la circunstancia negativa relativa a la detención de la que fue objeto el recurrente por la comisión de un delito de resistencia y desobediencia el 24 de agosto de 2020, y porque el interesado no ha acreditado que dichas diligencias hubieran sido archivadas.

También analiza la sentencia apelada si concurrirían en el recurrente hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparados por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en concreto, su estado de saludy su vida familiar en España. Considera que el concepto de vida familiar no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, ni a la mera presencia de familiares en el España, sino que supone una convivencia real en una unidad de vida familiar, con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma, esto es, al recurrente, quien a tenor de las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, no ha aportado prueba alguna de su existencia, ni directa ni indiciaria.

Un examen del expediente administrativo revela que el acta de presentación en calidad de detenido del aquí apelante señaló el número de su pasaporte ordinario, documento que, como refleja dicho acta expresa, el detenido presentó en ese momento, y también aparece recogidos como dato del recurrente el relativo a la asignacion del NIE. Consta que el interesado manifestó su deseo de que se comunicara su detención a quien dice que es su tía, facilitando número de teléfono, y a un amigo; el acuerdo de inicio del expediente de expulsión hace una expresa referencia al número de pasaporte ordinarion del interesado, a la carta de invitación en virtud de la cual llegó a España, que caducó el día 4 de junio de 2019, y a las diligencias policiales relativas a una anterior detención practicada por la comisaría de Ciudad Lineal, por la presunta comisión de un delito de resistencia y desobediencia de fecha 24 de agosto de 2020. Consta incorporada al expediente administrativo copia de la primera página de su pasaporte. El acta de presentación del detenido es de 5 de mayo de 2021 y el acuerdo de inicio del expediente administrativo de 6 de mayo de 2021, fecha posterior a la fecha de la detencion por la presunta comisión de un delito de resistencia y desobediencia el 24 de agosto de 2020. El interesado presentó escrito de alegaciones al expediente administrativo al que no acompañó documentación alguna, siendo dictada propuesta de resolución que no contempla circunstancias diferentes de las contempladas en el acuerdo de inicio y de las contempladas en la resolución sancionadora. Por tanto, la eventual falta de notificación de la propuesta de resolución no ha causado perjuicio alguno al interesado habida cuenta de que los datos relevantes en virtud de los cuales se decretó su expulsión del territorio nacional son los mismos datos que se hicieron constar desde el primer momento, en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, siendo tales datos conocidos por el aquí apelante habida cuenta de que fue notificado del motivo de su detención así como del contenido del acuerdo de inicio del expediente de expulsión.

La constatación de los datos expuestos en pone de relieve que el aquí apelante fue identificado desde un primer momento en el acuerdo de inicio del expediente sancionador habida cuenta de que quedó reflejado el número de su pasaporte ordinario y, por tanto, su identidad de identificación, habiendose aportado e incorporado al expediente administrativo copia parcial del pasaporte del interesado.

En consecuencia, la falta de identificación del interesado no puede jugar como dato negativo o desfavorable a la hora de determinar la proporcionalidad de la respuesta sancionadora procedente, de conformidad con la doctrina sentada por el tribunal supremo y a la que nos hemos referido en los anteriores fundamentos de derecho.

Tampoco puede ser valorada en dicho sentido, desfavorable o agravante, las circunstancias relativas a la ausencia de intento de regularización por parte del aquí apelante, ni tampoco a la inobservancia de la fecha en la que caduco la carta de invitación (que caducó el día 4 de junio de 2019) en virtud de la cual llegó a España don Juan María, dado que se trata de circunstancias que atañen a la propia situación de estancia irregular por carecer de permiso o autorización de residencia en España que le afecta y que constituye el presupuesto de hecho de la infracción descrita en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el presupuesto de aplicación de la sanción procedente. Se trata de circunstancias que, en consecuencia, no deben de ser interpretadas en el sentido cualificado de agravar la situación que objetivamente afecta al extranjero.

Resta por analizar la relativa a la detención de la que fue objeto con anterioridad a la fecha en la cual fue detenido y le fue abierto expediente de expulsión por infracción de la legislación de extranjería.

Tal y como ha quedado constatado más arriba el acuerdo de inicio del expediente de expulsión se refiere a una detención de la que fue objeto don Juan María en fecha anterior, concretamente, el 24 de agosto de 2020, por la presunta comisión de un delito de resistencia y desobediencia, por la comisaría de Ciudad Lineal.

La fecha la cual fue dictado el acuerdo de inicio del expediente sancionador es de 6 de mayo de 2021, habiendo sido detenido por infracción de la ley de extranjería el 5 de mayo de 2021.

La sentencia de la sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022, dictada en el recurso de casación contencioso-administrativo 270/2022 da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9- 2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo; y STS 750/2021, de 27 de mayo.

En el tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de dicha sentencia del Tribunal Supremo expresa lo siguiente:

"...Doctrina que pone de manifiesto que para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión.

CUARTO.-Por todo ello y dando respuesta a la cuestión de interés casacional que se plantea en el auto de admisión ha de entenderse que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo .

/.../

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 4 de noviembre de 2021 objeto de impugnación, casando la misma y, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de diciembre de 2019, declarar la nulidad de esta resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico, con los efectos propios de dicha anulación."

Aplicando dicha doctrina al caso de autos hemos de tener en cuenta que si bien aparece reflejado en el expediente administrativo la fecha concreta en la cual fue practicada una anterior detención del apelante, así como una identificación del delito concretamente cometido, de la comisaría que realizó las diligencias iniciales, es lo cierto que dicha detención no se produjo por la presunta comisión un hecho delictivo concomitante por infracción de la ley de extranjería, sino que se produjo en un momento anterior anterior en el tiempo, y tampoco se ha incorporado al expediente administrativo copia de las diligencias en su día tramitadas con ocasión de la anterior detención de la que fue objeto el aquí apelante, de tal manera que no resulta posible valorar a estos efectos los hechos delictivos en los cuales hubiera estado implicado. Concretamente, según aparece reflejado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador, en agosto de 2020, fecha claramente anterior a la fecha en la cual tuvo lugar la detención de don Juan María, por infracción de la ley de extranjería, qué ocurrió en el mes de mayo de 2021. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido entre una y otra fecha no existe constancia alguna en el expediente administrativo, ni tampoco en un momento posterior con ocasión del procedimiento jurisdiccional entablado, del resultado de las diligencias policiales. Procede estimar, en consecuencia, que nos encontramos con una cita genérica de un hecho delictivo respecto del cual desconocemos el resultado de las diligencias que eventualmente hubieran sido abiertas en el juzgado al cual hubiera sido remitidas las diligencias policiales que por aquel delito hubiera sido abiertas en contra del aquí apelante. No procede, pues, apreciar dicha circunstancia como dato negativo que permita considerar, en aplicación de la doctrina expuesta, proporcionada la sanción de expulsión del territorio nacional.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Juan María, nacional de Colombia, contra la sentencia de 7 de marzo de 2022, que se revoca, así como el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 4 de agosto de 2021, que se anula.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;