Sentencia Contencioso-Administrativo 59/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 459/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Miriam, nacional de Republica Dominicana, se dirige contra la sentencia de 24 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 459/2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 17 de noviembre de 2020 dictada en el expediente NUM000 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Doña Miriam interpone recurso de apelación en el que suplica su estimación, así como la estimación del recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional. En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- falta de motivación de la sentencia impugnada porque su fundamento de derecho quinto hace una exposición de los hechos de una manera inexacta ya que no reconoce los hechos constatados en el expediente administrativo como por ejemplo al afirmar que tiene una hija escolarizada y que nada se dice en la demanda, cual es su medio de vida o sus relaciones familiares; y porque discrepa del criterio del juzgador en referencia a que no ha acreditado un trabajo estable ni que tenga ingresos. Entiende que no se ha motivado adecuadamente la sentencia al afirmar que no se acredita tales hechos. También discrepa de su afirmación referente a la falta de arraigo ya que no pondera adecuadamente y con criterios de proporcionalidad la documentación presentada en la demanda y que consta en el expediente administrativo. No valora como prueba indiciaria de arraigo el certificado de empadronamiento presentado y tampoco valora como prueba indiciaria o circunstancial el tiempo de residencia en España y la ausencia de antecedentes policiales ni penales que tiene mi representada. Dicha falta de proporcionalidad en la interpretación de la prueba es básica para la graduación de la sanción y va en contra del Art. 55.3 de la Ley Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

- Vulneración de las normas comunitarias, Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y de la jurisprudencia dictada al efecto. Sentencia Tribunal Supremo. Sala III. Sección quinta. N° 366/2021 Número Recurso: 2870/2020. Tiene una hija menor de edad que esta escolarizada, y no tiene ningún antecedente policial ni penal que pueda resultar negativo en su expediente ciudadano ni un agravante, lo cual se probó adecuadamente. Se trata de una persona vulnerable y su expulsión de España supone la de su hija menor de edad, que está adaptada y escolarizada en España y teniendo claro arraigo familiar ya que dentro de poco se va a casar con un ciudadano español y está embarazada. Aporta, como documento n° 2, copia de la cita para contraer matrimonio civil el día 4 de abril de 2022.También aporta como documento n° 3 copia del DNI de su futuro marido, ciudadano español.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación de la sentencia por ser conforme a derecho. En su escrito de oposición al recurso expone que procede rechazar la alegación sobre la falta de motivación de la sentencia pues del escrito de apelación se deduce que lo denunciado es una discrepancia respecto de la valoración realizada en la sentencia apelada y, por tanto, denuncia error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador, error respecto del cual expresa su desacuerdo al considerar que la sentencia apelada ha realizado un análisis adecuado de las circunstancias del caso y que procede su confirmación así como la de la resolución recurrida en la instancia. Pone de relieve en su escrito:

"En el expediente (folio 3) se constata que a la apelante le figura un trámite anterior que no le habilita para su estancia o residencia en territorio español o espacio Shenguen. Al folio 11 manifiesta de modo impreciso que entró en España sobre hace un año, sin fijar fecha ni paso fronterizo concreto, y que realiza trabajos esporádicos (a lo sumo, eso será de modo ilegal, pues carece de permiso de trabajo) y además que convive en España con su padre y con la pareja de éste, lo cual no constituye un supuesto de "vida familiar", tal como lo define la jurisprudencia aludida arriba. Ni siquiera la convivencia con dichas personas aparece acreditada, no siendo medio probatorio apto la presentación de certificado de empadronamiento, dado lo dispuesto por la LRBRL, a su muy conocido Art. 18.2.

Los folios 27-34 del expediente no acreditan nada nuevo, pues únicamente se exhibe las dos primeras páginas de un pasaporte dominicano, pero sin sello de entrada en España; el documento de identidad de una menor, y una cartilla de escolarización en un trimestre de Educación Infantil, fase educativa que en España tiene carácter voluntario y que en el caso de la alegada hija no implica arraigo, dada la brevedad del período de escolarización.

Respecto al supuesto futuro matrimonio con un residente legal distinto de su padre y del embarazo que aduce la actora, se trata de "alegaciones nuevas" que por su fecha no pudieron considerarse ni por la resolución que acuerda la expulsión ni por la misma sentencia

Cabe concluir que la filiada no acredita medios económicos de subsistencia en España ni un grado razonable de arraigo familiar, sin que dicha actora, bajo el principio de facilidad probatoria ( Art. 217.5 LEC) haya propuesto prueba alguna suficiente sobre este crucial punto, lo cual determina que no exista arraigo económico, social ni familiar.

Ante estas consideraciones, concluye este fundamento que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual hemos examinado en páginas anteriores y a la que nos reemitimos."

TERCERO. - La sentencia apelada después de identificar la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación, cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

En el quinto de sus fundamentos de derecho realiza las siguientes consideraciones en relación con la improcedencia de imponer una sanción de multa a casos como el presente y concluye la procedencia de desestimar el recurso:

"QUINTO.- Hubo un tiempo, en que en casos parecidos al que aquí se presenta, veníamos acordando la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa económica, que suele ser la pretensión subsidiaria que se solicita en la demanda como aquí ocurre, por ser evidente que no concurren especiales datos negativos, más allá de la situación irregular del recurrente.

A todo lo anterior, que es la doctrina más o menos consolidada, ha de unirse la reciente sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 dictada en cuestión prejudicial presentada por el TSJ País Vasco, la cual hace una interpretación más restrictiva del principio de proporcionalidad y de la aplicación subsidiaria de la sanción económica. Ocurre no obstante, que el TJUE en la reiterada y conocida sentencia de 23 de abril de 2015, muy comentada por la doctrina y los comentaristas jurídicos, que ha venido a representar un cambio sustancial en la concepción de esta situación. De entre todos los comentarios destacamos uno que advierte que lo que la sentencia en realidad pretende es que los extranjeros irregulares no se queden en el "limbo jurídico" en nuestro país, que es la situación derivada de la aplicación de la sanción económica y no la expulsión inmediata. Por otro lado, se ha argumentado también que nuestra legislación, a diferencia de la Directiva Europea 2008/115/CEE no diferencia entre decisión de retorno y expulsión, con lo que ambos actos y resoluciones se unifican en la legislación española.

En cualquier caso, es evidente que la jurisprudencia comunitaria vincula directamente al juez nacional, y existe un efecto directo también para las directivas cuya trasposición no sea correcta o no se adapta al derecho comunitario. Por todo ello se viene deduciendo desde la referida sentencia que no cabe aplicar ya la doctrina anterior de que en caso de no concurrir especiales hechos negativos se optaba por la multa en lugar de la expulsión, y en consecuencia, no podemos nosotros aplicar la sanción de multa cuando existe una situación irregular y no concurren circunstancias excepcionales que permitan evitar la expulsión.

En definitiva, en este concreto caso, se desconoce cuando entró en España y por donde, no se sabe cuál es su medio de vida y cuáles son las relaciones familiares que afirma en la demanda, que en modo alguno se prueban. Incluso en el acto de la vista se afirmó tener una hija escolarizada, sobre la que nada se dice en la demanda, ni por supuesto se prueba. Lo único cierto es que es una ciudadana dominicana que se encuentra irregular y sin acreditar medios de vida."

En relación con el contenido del expediente administrativo se observa que la resolución por la que se decretó la expulsión de la actora del territorio nacional expresó en su fundamentación lo siguiente: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

La propuesta de resolución dictada en el seno de dicho expediente refleja que la interesada fue identificada a través de su pasaporte ordinario habida cuenta de que dicha resolución expresa que la interesada exhibió el pasaporte; también refleja que la interesada no justifico las fechas de su llegada a España ni tampoco el lugar por el cual hizo su entrada en España, y pone de relieve que a la interesada no le consta dato negativo alguno respecto de diligencias policiales que se hubieran incoado en su contra; y, en relación con alguna eventual solicitud de permiso de residencia se indica en dicha resolución que no le constan con anterioridad trámites dirigidos a obtener un permiso de residencia en España.

El acta de presentación como detenida de la aquí apelante no refleja que hubiera facilitado domicilio alguno habida cuenta de que la casilla correspondiente aparece como "domicilio desconocido", y, en cuanto a su documentación, aparece como "indocumentada", reflejando que fue detenida el día 9 de agosto de 2020. El acta de información de derechos no aparece firmada por la interesada pues consta que se negó a firmar, y tampoco aparece reflejado que hubiera manifestado que se comunicara su detención a persona alguna.

El acuerdo de inicio del expediente sancionador también refiere que la interesada se encontraba indocumentada al no haber aportado documentación acreditativa de su identidad y filiación, y que se desconoce la fecha y lugar por el cual realizó su llegada a España, así como su domicilio. Dicha resolución indica que no consta que se encuentre pendiente trámite de regularización que hubiera sido solicitado por la interesada.

Doña Miriam presentó escrito formulando alegaciones en el expediente administrativo en el que expresó determinados datos de su vida en España en relación con su hija menor de edad escolarizada, y en relación con su padre y la pareja de este. No aportó con dicho escrito documento alguno.

Al folio 22 del expediente administrativo consta el acta de declaración que refleja que la interesada se negó a declarar, figura identificada con el NIE, así como que manifestó que su domicilio era en la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 Madrid.

Con posterioridad al citado escrito presentó un escrito al que acompañó determinada documentación: copia de la primera página de su pasaporte que no resulta indicativa de la fecha de su llegada a España, ni tampoco del puesto habilitado por el cual realizó su llegada a España; copia de la primera página del pasaporte de su hija, que tampoco refleja tales datos; fotocopia bastante ilegible de la certificación de nacimiento de su hija; volante de empadronamiento en el indicado domicilio, CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 Madrid, según el cual habitan 10 personas en el mismo, expedido el 8 de octubre de 2019, referido a dos personas, la interesada y su hija; solicitud de plaza escolar para su hija, en proceso de admisión extraordinario formulada el 12 de setiembre de 2019; fotocopia parcial del permiso de residencia en régimen de comunitarios a nombre de quien afirma que es su padre que refleja que habita en el mismo domicilio que la apelante, CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 Madrid.

La resolución sancionadora fue notificada a la interesada en el indicado domicilio CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 Madrid.

CUARTO .- Entramos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión que le fue impuesta al apelante, de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (" STJUE de 3 de marzo de 2022"). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis relativo a la apreciación de si se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción debe realizarse en primer lugar respecto del relativo a la posibilidad de excluir la expulsión como consecuencia de que pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Así lo dice el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y, entre ellas, en la sentencias de 5 de octubre de 2022, Roj: STS 3628/2022- ECLI:ES:TS:2022:3628, según la cual:

" De acuerdo con dicho criterio jurisprudencial, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Antes de realizar el análisis y valoración de dichas circunstancias hemos de expresar que compartimos el criterio expresado por el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación pues consideramos que la queja formulada por la apelante respecto de la falta de motivación de la sentencia apelada realmente constituye una expresión de su desacuerdo con la valoración efectuada en la sentencia apelada de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que en ella concurren.

La apreciación y valoracion que de dichas circunstancias, que se derivan de lo actuado en el expediente administrativo, según pasamos a exponer, nos conduce a la estimación del recurso de apelación al apreciar que, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción procedente, no cabe imponer la expulsión del territorio nacional, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido mas arriba. La apreciación y valoración de dichas circunstancias nos conduce a estimar que no concurre en el presente caso datos negativos o circunstancias agravantes que justifiquen, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión que fue impuesta a doña Miriam.

Mas arriba hemos expuesto los datos que se derivan del contenido del acuerdo de inicio del expediente sancionador, de la propuesta de resolución y de la resolución sancionadora, así como la situación de indocumentación en la que inicialmente se encontraba doña Miriam, situación que fue posteriormente corregida a tenor de los documentos por ella aportados con los escritos de alegaciones presentados en dos momentos sucesivos en el expediente administrativo.

Si bien se constató en un inicio que la interesada no disponía de documentación acreditativa de su filiación e identidad, y así quedó reflejado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador y en el acta de su declaración y presentación del detenido, dicha situación se modificó posteriormente como consecuencia de la aportación por parte de la interesada de la copia del volante de empadronamiento que refleja su empadronamiento el municipio de Madrid, coincidente con el domicilio facilitó para la cumplimentación del acta de declaración como detenida. El domicilio que resulta del volante de empadronamiento y el domicilio que facilitó la interesada es conincidente, siendo también el domicilio en el que se llevó a cabo la notificación de la resolución sancionadora. Por tanto, hemos de colegir que el inicial dato negativo consistente en la falta de identificación de la interesada fue por ella subsanado posteriormente.

Por otra parte, en relación con el dato negativo que se pone de manifiesto el abogado del Estado en su oposición y que también ha valorado la sentencia apelada, relativo a la falta de constatación de la fecha en la cual doña Miriam llegó a España, así como el puesto habilitado por el que lo hizo, hemos de considerar que no procede ser valorado como dato negativo, conclusión a la que llegamos teniendo en cuenta que si bien dicho dato negativo se hizo constar en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, sin embargo, no forma parte del contenido, ni de la motivación, de la resolución de expulsión. A lo cual hemos de añadir que no queda explicado, ni explícito, porqué la propuesta de resolución dictada en el expediente sancionador (que sí se refiere a dicho dato) expresa que la interesada fue identificada mediante la exhibición del pasaporte ordinario, que quedó registrado, y, sin embargo, también afirma que se desconoce el momento y el lugar por el cual doña Miriam realizó su entrada en España. Dado que dicha propuesta refiere expresamente que la interesada exhibió su pasaporte, y dado que la interesada presentó con sus escritos de alegaciones de diversa documentación, y dado que dicho dato no se llevó a la motivación de la resolución sancionadora, hemos de concluir que la administración descartó expresamente la concurrencia de dicho dato, como dato negativo o circunstancia de agravación de la situación de irregularidad que afectaba a la recurrente, como reconoce expresamente.

Doña Miriam presentó con sus escritos de alegaciones, tal y como se comprueba mediante el análisis del expediente administrativo, determinada documentación, y, entre ella, la relativa a su identificación a través de la copia del pasaporte que, en lo que forma parte del expediente administrativo no está completa, a pesar de lo cual, como venimos exponiendo, no se llevó al contenido de la resolución sancionadora referencia alguna a la falta de constatación del momento y lugar por el cual llegó llegó a España. No cabe descartar que dicha omisión esté en consonancia con lo constatado en la propuesta de resolución en la cual expresamente se dice que la interesada exhibió su pasaporte.

También se ha constatado que durante la tramitación del expediente administrativo doña Miriam aportó acreditación de su domicilio en España, en el cual se notificó la resolución de expulsión, coincidente con el domicilio facilitado por ella en el acta de declaración, momento en el cual si bien se negó a prestar declaración, sí facilitó su domicilio.

Finalmente, en relación con otros datos negativos se ha de significar que desde el acuerdo de inicio del expediente de expulsión se hizo constar que no existían en contra de la recurrente datos negativos derivados de diligencias policiales que contra la misma se hubieran incoado con anterioridad, y, en relación con la realización de intento anterior de regularización por parte en la recurrente, que se expresa muy genéricamente en el acuerdo de inicio, desconocemos referencia concreta al respecto habida cuenta de que nada dice la resolución que puso fin al expediente sancionador.

En consecuencia, hemos de estimar que no concurrían en contra la interesada datos negativos diferentes o añadidos a su estancia irregular en España y que justifiquen la sanción de expulsión que le ha sido impuesta, lo que, según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022, lo que nos conduce a considerar que procede revocar la sentencia apelada y a la estimacion del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de noviembre de 2020 dictada en el expediente NUM000, por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que se anula.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;