Sentencia Contencioso-Administrativo 841/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 568/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. Don Plácido y doña Juana interpusieron el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 28 de abril de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 30 de julio de 2020 para la indemnización, en la cantidad de 150.000 euros, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su padre, don Luis Andrés, el día 7 de abril de 2020 por COVID-19, debido a que no se autorizó su traslado al Hospital General Universitario Gregorio Marañón desde la residencia de la tercera edad donde vivía, en la que no se habían tomado medidas preventivas de la infección ni de detección diagnóstica por PCR, y en la que se instauró un tratamiento farmacológico conservador ante la sospecha de COVID-19 pero no se utilizaron medios de oxigenoterapia avanzada, considerando los reclamantes que la falta de empleo de los medios técnicos y del material sanitario necesario y disponibles constituye una vulneración de la "lex artis".

La resolución de 28 de abril de 2022 desestimó la reclamación con fundamento en las historias clínicas del paciente, y teniendo en consideración el informe del Servicio de Geriatría del Hospital General Universitario Gregorio Marañón y el de la Inspección Sanitaria, así como el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 29 de marzo de 2022.

La decisión administrativa, valoró los actos acreditados de asistencia dispensada al paciente entre los días 27 de marzo y 7 de abril de 2020, y consideró que los reclamantes no habían justificado que la atención prestada a don Luis Andrés hubiera sido incorrecta o inadecuada, razonando al efecto:

"En este caso, es objeto de reclamación la atención sanitaria dispensada en el mes de Abril de 2020, es decir durante los primeros días del estado de alarma y en el pico inicial de la pandemia en nuestro país, en una situación de manifiesta excepcionalidad, tanto para el conjunto de los ciudadanos como para los sanitarios, que hubieron de adaptar su labor a las terribles, y nunca antes vividas, circunstancias del momento. Por lo tanto, el análisis de los hechos y de las actuaciones sanitarias realizadas ha de efectuarse desde el contexto de esa situación, y con respecto a los conocimientos científicos de los que en ese momento se disponía.

.../...

En este caso, los reclamantes se limitan a alegar la falta de cumplimiento de la lex artis por parte de los profesionales que atendieron al paciente, sin aportar prueba alguna.

La Consejería de Sanidad, por el contrario, ha aportado al procedimiento elementos de juicio suficientes que acreditan la existencia de una atención sanitaria conforme con la lex artis; no solo la Historia Clínica, donde han quedado anotados los aspectos más relevantes del iter asistencial, sino también los informes de los servicios intervinientes así como el de la Inspección Sanitaria, cuyas conclusiones hace suyas la Propuesta de Resolución del expediente.

Así, el informe de 9 de marzo de 2021 del Servicio de Geriatría del HGUGM expone que el primer contacto con el paciente fue el 3 de abril de 2019 cuando a través del programa de coordinación extrahospitalaria el médico de la residencia donde se encontraba contactó para renovar el visado de Apixaban.

Según la historia clínica el siguiente contacto tuvo lugar a las 9:47 horas del 1 de abril de 2020 cuando el médico de la residencia comunicó que el paciente presentaba fiebre, tos y desaturación de 02.

Comenta que la Sa02 es del 89%, presentando en la auscultación pulmonar crepitantes en ambos hemitórax. Había iniciado tratamiento con claritromicina en la residencia. Tras analizar el caso se recomendó mantener clarítromicina durante siete días y añadir hidroxicloroquina así como oxigenoterapia con gafas nasales para mantener saturación por encima del 92%. Insistieron en la disponibilidad telefónica de 8 a 22 horas los siete días de la semana para comentar cualquier incidencia.

El 4 de abril a las 11:21 horas hay un nuevo contacto por persistencia de la fiebre y desaturación de oxígeno. Comentan el caso y en función de las recomendaciones vigentes esos días aconsejaron Kaletra y ampliar el tratamiento con hidroxicloroquina con bolos intravenosos de metilprednisolona. Realizaron la prescripción de esos fármacos en farmacia hospitalaria para facilitar su dispensación y reiteran la disponibilidad de contacto telefónico.

Concluye indicando que el tratamiento recomendado es el mismo que hubiera recibido de estar ingresado en el hospital.

El 30 de noviembre de 2021 emite informe la Inspección Sanitaria en el que concluye que no existe ningún dato con el que se pueda concluir que la asistencia prestada puede catalogarse como de mala práctica con los datos disponibles y en el contexto de epidemia.

Tras el estudio de los referidos informes, la Propuesta de Resolución concluye que con los datos disponibles y la ineludible presencia y alusión al contexto habido en las fechas de los hechos, se puede reseñar que al paciente se le aplicaron y procuraron desde el Servicio de Geriatría del Hospital General Gregorio Marañón los tratamientos farmacológicos previstos entonces para el intento de control de estas infecciones respiratorias sospechosas de ser causadas por el virus SARS - CoV-2 a las fechas de marzo-abril de 2020. También se indicó oxigenoterapia y otras prescripciones sintomáticas. El paciente residía en Centro donde se contaba con presencia médica y se le aplicaron los mismos.

La evolución que se presentó, relativamente pronto, muy desfavorable, se ha descrito en el comportamiento peculiar y no conocido del virus tenido por causante el COVID - 19; cuestión que se valora de difícil evitación.

Siendo objeto de este procedimiento -como ya se ha señalado anteriormente- exclusivamente la actuación de los centros dependientes del Servicio Madrileño de Salud, en este caso del Hospital U. Gregorio Marañón, por parte de la Inspección Médica se ha concluido que no se considera catalogable de mala práctica, máxime considerando el contexto de la pandemia y el momento en el que ocurrieron los hechos.

En definitiva, y no habiéndose demostrado una mala praxis, ni nexo causal en sentido jurídico entre la actuación facultativa y el daño reclamado, no puede declararse por este motivo la responsabilidad de la administración sanitaria madrileña, al no concurrir los preceptivos requisitos antes citados (...)"

Con invocación de los artículos 139 y concordantes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de los artículos 1, 25, 26 y siguientes de la Ley 26/84, de 19 de julio, General de Sanidad, y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de doctrina jurisprudencial sobre su interpretación, se alega en la demanda, en esencia, que:

"1.- El fallecido DON Luis Andrés era un paciente de riesgo, dado que presentaba una situación física con enfermedad avanzada y antecedentes de patología respiratoria.

2.- El paciente presenta una situación compatible con infección por Covid 19 desde el día 27 de marzo de 2020 sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia.

3.- Tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnostica por PCR dentro de la residencia.

4.- Ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente.

5.- Desde el día 27 de marzo de 2020, el fallecido presentaba desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia avanzada y tratamiento farmacológico Ad Hoc.

6.- Se han vulnerado los Protocolos establecidos para la prevención de control del Covid 19.

7.- El protocolo del 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad establecida una restricción en la salida de los pacientes de la Residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto la falta de utilización de medios".

Por ello los demandantes consideran que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y de material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección de la infección por COVID 19 que sufrió don Luis Andrés, y afirman que:

"Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación de los servicios públicos, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la Lex Artis Ad Hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

Así mismo se ha vulnerado el Derecho a la Protección de la Salud recogido en el artículo 43 de la constitución española , y a recibir una atención sanitaria adecuada.

El resultado fallecimiento por parada cardiorrespiratoria en la persona de DON Luis Andrés, sin posibilidad de cura o tratamiento sintomático efectivo, es desproporcionado a la edad y a la evolución de su situación física de haber sido convenientemente abordada, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la Regla Res Ipsa Logitur".

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, dado que, conforme consta en los informes que obran en el expediente administrativo, la asistencia sanitaria se prestó conforme a la "lex artis" al paciente, de 88 años de edad y con un estado basal delicado, porque se le dispensaron los tratamientos adecuados a los síntomas y signos que presentaba, según el estado de la ciencia, los protocolos del Ministerio de Sanidad, de la Comunidad de Madrid y de la Agencia Española del Medicamento, y de acuerdo con su evolución y gravedad, por todo lo cual no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Finalmente, y para el caso de acogerse la demanda, señala que la cantidad solicitada como indemnización es excesiva y no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992.

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA que, excluyendo la cobertura por la actuación de la residencia Anavir y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, examina la praxis sanitaria a la luz del informe de la Inspección y del dictamen pericial de praxis realizado por el perito de su designación don Sixto, concluyendo que se ajustó a la "lex artis". Asimismo, cuestiona la indemnización solicitada, que entiende disconforme con la Ley 35/2025 y con la pérdida de la oportunidad eventualmente imputable al SERMAS.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - En relación a la perdida de la oportunidad de un buen resultado final para la salud de la paciente, por no haberse utilizado tempestivamente los medios adecuados y disponibles para diagnosticar y tratar su enfermedad, también interesa citar aquí la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recordando que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

QUINTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEXTO. - La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por tener en cuenta el apartado de "Referencias y Consideraciones" del informe de la Inspección Sanitaria, que recoge lo siguiente:

"Se han consultado diversos documentos publicados, entre los referidos a la epidemia ocasionada por COVID - 19 : documentos de normativa legal , técnicos , sobre procedimientos y sobre los tratamientos previstos ; todo ello referido a las fechas de marzo-abril de 2020. Entre otras:

- Orden SNDI 265 / 2020 de 19 de marzo de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros sociosanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID -19.

- Documento técnico recomendaciones a residencias de mayores y centros sociosanitarios para el COVID 19. Versión a 5 de marzo de 2020.Ministerio de Sanidad.

- Guía de prevención y control frente al COVID -19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial. Versión de 24 de marzo de 2020. Ministerio de Sanidad

- Informe Técnico. Enfermedad por coronavirus COVID-19. Actualización 6 de marzo 2020. M.° de Sanidad Centro de coordinación de Alertas y Emergencia sanitarias.

- PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN FRENTE A CASOS DE INFECCIÓN POR EL NUEVO CORONA VIRUS (SARS-COV-V. ADAPTADO A LA COMUNIDAD DE MADRID. Actualizado a 11 de marzo de 2020.

- Documento técnico. Manejo clínico del COVID - 19: tratamiento médico.M.° de Sanidad.19 de marzo de 2020.

- Documentos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (Ministerio de Sanidad ) Tratamientos disponibles para el manejo de la infección respiratoria por SARS- cov-2 ( Documentos publicados en fechas 19 de marzo, 27 de marzo, 28 de marzo y 16 de abril de 2020) .

Breve resumen de Consideraciones:

Con el fin de guiar el manejo clínico de los pacientes con COVID-19, el Ministerio de Sanidad ha ido elaborando unos procedimientos /protocolos para su atención en los distintos ámbitos asistenciales del Sistema, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto.

Estas recomendaciones debían interpretarse de forma individualizada para cada paciente, prevaleciendo el juicio clínico; así mismo podían variar según evolución del conocimiento acerca de la enfermedad y de la situación epidemiológica en España.

En estos protocolos del Ministerio de Sanidad se basan los que ha elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

La situación de la crisis sanitaria, así denominada a marzo de 2020, era de eclosión y gran magnitud al respecto del número de casos y su frecuentación a los servicios sanitarios .

Acerca del colectivo específico de personas institucionalizadas, ya en la Orden aludida arriba se reseñaba:

Los mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de residencias y otros centros sociosanitarios se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección COVID-19 por varios motivos, como son entre otros, que habitualmente presentan edad avanzada; patología de base o comorbilidades; y su estrecho contacto con otras personas, como son sus cuidadores y otros convivientes.

La naturaleza de la epidemia hacía preciso el propiciar la asistencia sanitaria preservando las medidas contra el contagio.

Los servicios médicos de los Centros Residenciales procuraban el contacto y coordinación con los Servicios asistenciales de Atención Primaria y/o Especializada (Servicio de Geriatría, en general, del Hospital correspondiente, para valorar, tratar y encauzar cada caso.

Las diversas situaciones clínicas presentadas debutadas entonces correspondían a una enfermedad de nueva aparición, con distinto comportamiento clínico, evolución y letalidad

El tratamiento farmacológico que se consideraba que podía aplicarse se iba actualizando por la Agencia Española del Medicamento, conforme a los criterios conocidos en cada momento.

A este respecto, conforme a los documentos de ese organismo (de fechas de 19, 27 y 28 de marzo de 2020), dentro de los tratamientos previstos entonces se incluían

Lopinavir/ritonavir (LPV/r) Es un inhibidor de la proteasa del VIH indicado en combinación con otros agentes antiretrovirales para el tratamiento del VIH en adultos y en población pediátrica desde los 14 días de edad.

Es un medicamento comercializado con las siguientes presentaciones disponibles:

· LOPINAVIR/RITONAVIR ACCORD 200/50 mg comprimidos recubiertos con película EFG, 120 comprimidos

· KALETRA 200/50 mg comprimidos recubiertos con película, 120 comprimidos

Ha sido e! tratamiento recomendado por las autoridades sanitarias chinas durante la crisis en este país.....

Lopinavir/Ritonavir 200 mg/50 mg comprimidos: la dosis es 400/100mg (2 comprimidos) cada 12 horas vía oral. La duración será individualizada, pudiendo utilizarse de guía para la retirada la desaparición de la fiebre, y la duración máxima será de 14 días.

Cloroquina/Hidroxicloroquina Son medicamentos inicialmente utilizados como antimaláricos que, posteriormente, han encontrado su mayor uso en el contexto de diferentes enfermedades autoinmunes. Las presentaciones de hidroxicloroquina sulfato son:

· DOLQUINE 200 mg comprimidos

· HIDROXICLOROQUINA RATIOPHARM 200 mg comprimidos recubiertos con película EFG

· XANBAN 200 MG comprimidos recubiertos con película EFG

...Dosis Adultos : Inicialmente tratar durante 5 días, según la gravedad del paciente (duración máxima de 10 días).

El uso de otros fármacos conocidos, como corticostemides, se pautaban también entonces conforme a criterio clínico y evolución del cuadro, además de antibioterapia empírica en casos dudosos o con posibilidad de hacer neumonía que no podía descartarse bacteriana, así como tratamiento sintomático con apirético, broncodilatador, etc. También eran de uso habitual, segúncada caso, otras medidas de soporte y oxigenación"

SÉPTIMO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Pues bien, se ha practicado en el proceso una prueba pericial a instancia de la parte actora, que ha consistido en el dictamen de praxis de perito judicial insaculado, realizado por la perito doña Eufrasia, Especialista en Medicina Interna, que ha sido posteriormente aclarado por escrito a tenor de las preguntas formuladas por las partes.

Se trata de un dictamen extraordinariamente motivado, que detalla sus fuentes, y examina, describe y valora, de forma individualizada y exhaustiva, las actuaciones asistenciales al paciente, tanto en la Residencia Amavir, como en el Servicio de Geriatría del Hospital Universitario Gregorio Marañón y en el Hospital La Milagrosa; seguidamente contesta detalladamente a las cuestiones planteadas por los demandantes como puntos del dictamen solicitado, en el contexto de la situación epidemiológica y del Estado de Alarma, y a la luz del estado de ciencia y de los protocolos existentes, y con base en ello la perito alcanza la siguiente conclusión:

"El paciente recibió atención y tratamiento razonablemente adecuado de manera global. La situación epidemiológica que mundialmente tuvo que soportar la población y la sanidad, se definió como similar a aquella establecida en grandes catástrofes y/o emergencias sanitarias. La realidad a la que los pacientes y los clínicos se tuvieron que enfrentar hizo necesaria la rápida adaptación y la instauración de nuevas maneras de proceder y fue necesario establecer medidas que permitieran ampliar la logística del sistema sanitario incrementando la actividad de rango hospitalario en centros sociosanitarios, residencias y centros hospitalarios de la sanidad Privada, a fin de aumentar la cobertura de atención sanitaria ante una situación completamente desbordada. Los pacientes fueron atendidos por médicos de todas las especialidades, muchos de ellos sin práctica habitual sobre la patología respiratoria, que trabajaban conjuntamente y bajo la supervisión de aquellos profesionales más familiarizados con las enfermedades infecciosas. Don Plácido tuvo la posibilidad de recibir el tratamiento que en ese momento se consideraba apropiado, bajo la vigilancia de sus médicos habituales (Residencia), supervisados por aquellos especialistas que mejor están formados para la atención de los pacientes mayores de 70 años, los Geriatras, es más a juicio de este perito se cumplieron los procedimientos establecidos por el Ministerio de Sanidad y por la Comunidad de Madrid".

Como es sabido, los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

Señalamos que los razonamientos y conclusiones del dictamen de la perito judicial son compatibles con los del informe realizado en fecha de 26 de noviembre de 2021 por la Médico Inspectora doña Leocadia.

El informe de la Inspección Sanitaria está también muy motivado: indica sus fuentes, revisa detalladamente la historia clínica e informes clínicos del paciente, y contiene una extensa relación de hechos, con expresión de los antecedentes clínicos y evolución de su estado de salud, así como de los actos de asistencia sanitaria y sus resultados.

Y, tras enjuiciar detalladamente el caso, la Inspectora concluye que la asistencia sanitaria no presencial prestada por parte del Servicio de Geriatría del Hospital General Universitario Gregorio Marañón en las mañanas de los días 1 y 4 de abril de 2020, no debe ser catalogada como de mala práctica, con los datos disponibles y en el contexto de epidemia ( de virus SARS CoV 2) en los meses de marzo - abril del año 2020.

También se han practicado a instancia de SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES una prueba pericial de praxis realizada por el perito de su designación don Sixto, Especialista en Medicina Interna, dictamen que también se aclaró por escrito posteriormente.

Previa indicación de sus fuentes, y antecedentes del paciente, el dictamen resume la historia clínica, en especial desde el 27 de marzo de 2020 hasta el fallecimiento. Le siguen consideraciones médicas de carácter científico y general sobre el COVID 19, indicando sus manifestaciones, diagnóstico y tratamientos que se instauraban en esos momentos, y señala los riesgos de las personas de edad avanzada.

Después de analizar y valorar la praxis médica en el caso de autos, el perito alcanza las siguientes conclusiones:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. Se trata de un enfermo de 88 años con importante comorbilidad y un grado de dependencia moderado ingresado en una residencia de mayores que comienza con fiebre y se trata con antibiótico. Tres días después presenta sintomatología respiratoria y se consulta con geriatra de enlace de HGUGMM con la sospecha de COVID. Se indica añadir hidroxicloroquina.

2. Ante la ausencia de mejoría se consulta de nuevo tres días más tarde y se añade al tratamiento un antiviral y metilprednisolona. El enfermo presenta negativa a comer y la familia le traslada a hospital privado donde se observa infiltrado pulmonar basal derecho. Ingresa y fallece tres días después.

3. La actuación clínica en la residencia es correcta ya que se trató con antibiótico ante un síndrome febril agudo sin datos de gravedad y consultando con geriatra de enlace cuando se añadió sintomatología respiratoria con saturación de oxígeno baja que se corrigió con oxigenoterapia nasal.

4. la actuación del geriatra de enlace del HGUGMM fue correcta, indicando el tratamiento que consideró más adecuado en ese momento y valorando como inútil el traslado al hospital. Independientemente de ello, no aparece en ningún punto de la documentación que se solicitase el traslado al HGUGMM y se negase ese traslado.

5. El enfermo fue tratado con todos los fármacos que se consideraron indicados y se proporcionaron a la residencia para que los administraran en ella al paciente

6. En ningún momento el paciente requirió procedimientos avanzados de oxigenoterapia que podría haber utilizado si los hubiese necesitado, porque los tenía disponibles

7. En lo que respecta al HGUGMM no se ha vulnerado ningún protocolo ya que correctamente aconsejó que el enfermo permaneciese en la residencia para evitar que se contagiase y favoreciese el contagio a otras personas, si ya estaba contagiado. Es preciso comentar que el enfermo tenía un COVID posible y no todos los fallecimientos ocurridos en residencias de mayores durante la primera ola de la pandemia fueron debidos a este virus, como afirma la presidenta de la Sociedad

8. El enfermo fue adecuadamente tratado para conseguir la máxima supervivencia en un enfermo con COVID 19. El fallecimiento era muy probable teniendo en cuenta los factores de riesgo que presentaba y que conducen a una elevadísima mortalidad (superior al 80%). Por tanto, puedo asegurar que el fallecimiento no es una evolución desproporcionada para el paciente, sino que era la más probable

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Creo que la actuación seguida con este paciente por parte del SERMAS ha sido correcta y acorde a lex artis ad hoc y el fallecimiento es debido a la evolución esperada de la posible COVID 19 que padeció y los factores de riesgo que presentaba que implicaban una elevadísima mortalidad"

OCTAVO. - Se examinará, a continuación, la asistencia sanitaria dispensada a don Luis Andrés entre los días 27 de marzo y 7 de abril de 2020, a tenor de las causas de vulneración de la "lex artis" que se reprochan en la demanda y a la luz de los informes de los servicios médicos implicados, del informe de la Inspección Sanitaria, y de los dictámenes y las explicaciones y aclaraciones escritas de los peritos.

Antes conviene despejar toda duda sobre que en este proceso no se reclama por la asistencia sanitaria dispensada en la Residencia Amavir, donde residía el padre de los demandantes desde 2014, sino por la negativa del Hospital General Universitario Gregorio Marañón a que se le derivara al paciente, con sospecha de COVID 19, desde dicha residencia para recibir el tratamiento especializado que únicamente podía instaurarse en el hospital.

Pues bien, señalaremos, con carácter previo, que, del informe médico de derivación del paciente desde la residencia al Hospital La Milagrosa, y de las historias clínicas de dicho hospital y del Hospital Universitario Gregorio Marañón, resulta que:

Don Luis Andrés comenzó con un cuadro de 38.1º de fiebre el día 27 de marzo de 2020.

Y, sin embargo, la prueba de detección del virus SARS-CoV-2 no se le realizó hasta el día 5 de abril de 2020, por laboratorio externo al Hospital La Milagrosa, mediante la toma de muestra por hisopo nasofaríngeo, habiendo sido su resultado positivo.

-Pese a que el día 27 de marzo el paciente únicamente presentó fiebre, no acompañada de sintomatología respiratoria, el médico de la residencia se planteó un proceso infeccioso e indicó cobertura antibiótica de amplio espectro con claritromicina.

-Los síntomas respiratorios aparecieron el día 28 de marzo, cuando se registró una desaturación de 83% basal, indicándose oxigenoterapia, lográndose mejora del paciente.

-El día 30 presentó febrícula con desaturación basal de 90%, sin evidencia de distress, pero con auscultación pulmonar sugestiva de foco infeccioso respiratorio.

-El día 31 de marzo, la residencia contacta con el Servicio de Geriatría de Enlace del Hospital Universitario Gregorio Marañón y notifica sospecha de COVID 19. En ese momento, el hospital autorizó el inicio del tratamiento de hidroxicloriquina, que se inició el día 1 de abril, fecha en la que el paciente estaba hemodinámicamente estable, afebril, con saturación basal del 91% y mejoría del estado general. Se solicitó analítica.

-En la mañana del día 2 abril el paciente estaba decaído, hemodinámicamente estable, afebril, con saturación del 97%, sin disnea y con baja ingesta oral. Por la tarde, la saturación basal era del 90% y estaba decaído.

-El día 3 de abril la residencia contactó nuevamente con el Servicio de Geriatría del Hospital Gregorio Marañón, comunicando la evolución del paciente, por lo que éste indicó refuerzo del tratamiento anterior, agregando Kaletra y Urbasón.

-Don Luis Andrés fue derivado al Hospital La Milagrosa, por intermediación de sus familiares, el día 4 de abril de 2020, encontrándose entonces con fiebre y negativa a ingesta.

A su vez, la historia clínica de paciente en el Hospital La Milagrosa acredita, en esencia, que:

El día 4 de abril de 2020, el Servicio de Urgencias de dicho hospital realizó exploración, y, entre otras pruebas, analítica y RX de tórax, que evidenció infiltrado en base de hemitórax derecho. Y, con el diagnóstico de infección respiratoria aguda de probable etiología viral, ingresó en Medicina interna que solicitó hemocultivos, si fiebre, y test COVID 19, cuyo resultado fue positivo, cono se ha dicho, ajustándose la medicación.

Don Luis Andrés falleció en dicho hospital a las 7:30 del día 7 de abril de 2020: En el certificado de fallecimiento se hizo constar: causa inmediata: parada cardio-respiratoria; causa intermedia: insuficiencia respiratoria; y causa inicial o fundamental: neumonía por COVID 19.

Como es sabido, los dictámenes periciales y el informe de la Inspección Sanitaria no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas porque no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba.

La Sala atribuye plena fuerza de convicción al dictamen realizado por la perito judicial y por el perito de designación de SHAM, no solo porque la especialidad de los peritos, en Medicina Interna, es adecuada para evaluar las cuestiones técnicas planteadas en el caso, sino también porque son dictámenes muy motivados, coherentes con las historias clínicas y con los informes de los servicios médicos implicados en la asistencia sanitaria, y son también dictámenes compatibles entre sí. Se añade a lo anterior la lejanía del dictamen de la perito judicial respecto a los intereses de las partes, circunstancia también predicable del informe de la Inspección Sanitaria, también motivado y coherente, cuyos argumentos y conclusiones son compatibles con los dictámenes periciales.

La valoración racional y conjunta de esos medios probatorios conduce a las siguientes conclusiones:

1.- Respecto a la eventual adquisición de la infección en la residencia y a su consideración como enfermedad nosocomial, la perito judicial, doña Eufrasia, pone de relieve que se desconoce la situación epidemiológica de la misma, y destaca que:

"(...) en las fechas de los hechos, nos encontrábamos en una situación de transmisión comunitaria con respecto a la infección por SARS-Cov2, que como se ha explicado anteriormente, esto, en epidemiología, significa que se hace imposible rastrear el origen de los contagios porque el virus circula con mucha profusión y no hay forma de saber cuáles son contagios primarios y secundarios. En esta situación no se puede establecer cuáles son los focos, es decir, no existen los brotes y todo se convierte en un magma. Existen, por lo tanto, en esta situación, algunas personas que no están seguras de cómo o dónde se contagiaron. Por lo tanto, en marzo de 2020, no podría establecerse que la infección que padeció D. Luis Andrés pudiera considerarse meramente como nosocomia l".

Por su parte, el doctor Sixto, entiende que no se está ante una infección nosocomial porque las residencias de mayores no son centros hospitalarios y " solo debe considerarse la posibilidad de gérmenes propios del hospital cuando el residente está en la enfermería de la residencia durante más de 48-72 horas".

2.-En cualquier caso, el hecho de haberse contagiado el paciente en la residencia no implica que haya sido porque en ella no se tomaron medidas de aislamiento para evitar el contagio, hecho no demostrado por ningún medio de prueba y que no puede inferirse del dato aislado del contagio mismo, sobre todo en una situación de transmisión comunitaria como la anteriormente descrita, estándose, además, en el caso de que en la demanda no se especifica qué fue lo que no se hizo pero se podía haber hecho.

3.- El retraso en el diagnóstico de certeza del COVID-19, desde que la residencia comunica la sospecha al Hospital Gregorio Marañón, el 31 de marzo, hasta que desde el Hospital La Milagrosa se obtiene el diagnostico, el 5 de abril, no supuso falta de empleo de los medios disponibles para el diagnóstico y el tratamiento del paciente, por las siguientes razones:

No consta que la residencia dispusiera de medios para realizar la prueba de PCR, pero tampoco que tuviera oportunidad de obtenerlos por sí misma ni que la Administración sanitaria estuviera en condiciones de suministrárselo en esas fechas.

El ya aludido informe médico de la residencia recoge el tratamiento de oxigenoterapia que se dispensó, con buen resultado, sin que los recurrentes hayan acreditado que Don Luis Andrés hubiera necesitado oxigenoterapia avanzada en algún momento de su evolución.

De otra parte, no se ha probado que el estado de salud del paciente requiriera su ingreso hospitalario, ni inicialmente ni cuando, los días 31 de marzo y 3 de abril, la residencia contactó con el Servicio de Geriatría de Enlace del Hospital Universitario Gregorio Marañón:

El informe de derivación de la residencia al Hospital La Milagrosa no expresa que su servicio médico hubiera decidido derivar al paciente a Urgencias -ese dato consta en el informe de Urgencias del Hospital La Milagrosa, como manifestado por la familia, pero no puede contrastarse con elementos probatorios objetivos-.

Tampoco consta la negativa del Hospital Gregorio Marañón a la derivación del paciente, sin que esa negativa pueda inferirse racionalmente del hecho de que el Servicio de Geriatría pautara el tratamiento a seguir en la residencia y le suministrara a ésta los medicamentos necesarios, todo ello de acuerdo con la evolución del paciente. Es más, la doctora Eufrasia sostiene que esa eventual negativa al traslado del paciente no se encuentra documentada en la historia clínica, al señalar que: "En cualquier caso, este perito no ha encontrado en la historia clínica aportada una orden de "no derivación" en los informes aportados".

Según el dictamen de la perito judicial, " en el momento del ingreso en el hospital La Milagrosa, el paciente no precisaba de otros medios de soporte tales como Ventilación Mecánica no Invasiva, dispositivos de alto flujo, ni de intubación orotraqueal con conexión a ventilación mecánica, es decir, no precisaba de cuidados intensivos, que sería lo que a juicio de este perito diferenciaría la atención de D. Luis Andrés en la residencia frente a la que se le podría ofrecer en el Hospital."

4.- El tratamiento del paciente en la residencia Amavir no vulneró la "lex artis"

La decisión de que el paciente fuera tratado en la residencia se ajustaba a la situación pandémica del momento y a la situación del paciente, que permitía que pudiera recibir en la residencia los mismos cuidados que en el hospital, y se adoptó de acuerdo con los protocolos del Ministerio de Sanidad y de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. El dictamen de la doctora Eufrasia despeja toda duda sobre la necesidad de esos protocolos, dado que la epidemia mundial sobrepasó el sistema sanitario y requirió la reordenación y readaptación de los recursos disponibles para afrontarla.

En esas circunstancias, del informe médico que la residencia remitió al Hospital La Milagrosa resulta que:

Don Luis Andrés fue vigilado y tratado en la residencia, que estaba medicalizada y disponía de oxigenoterapia; su médico se mantuvo en contacto y en coordinación con el Servicio de Geriatría de Enlace del Hospital Universitario Gregorio Marañón, y bajo su supervisión.

5.- A partir del momento en que se sospechó de COVID-19, al paciente se le dispensó en la residencia el tratamiento estandarizado que, según el estado de la ciencia en esas fechas, indicaba entonces la Agencia Española del Medicamento para esa infección, tratamiento que se reforzó después cuando los síntomas y signos del paciente evolucionaron a mayor gravedad. Así resulta del dictamen de la perito judicial cuando afirma: "(...) sí que se cumplió la valoración conjunta entre el médico de la Residencia y Geriatría de enlace. Simplemente, se fueron implementado, de manera escalonada, las medidas que el estado del paciente iba requiriendo"

Por lo tanto, es incierta la afirmación de la demanda de que, en este caso, el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad haya influido en la ausencia de traslado hospitalario y en la falta de utilización de medios al haber restringido la salida de pacientes de las residencias

La perito judicial también señala que, aunque no se hubiera hecho antes una prueba de PCR ni una RX de tórax, "los resultados de las mismas no hubiesen modificado la actitud terapéutica llevada a cabo en la atención a D. Luis Andrés".

Y añade:

"(...) no parece que mantener al paciente en su medio habitual, bajo el mismo tratamiento que hubiese recibidoen el Hospital, haya contribuido al fallecimiento del paciente".

De lo hasta ahora razonado se concluye que los recurrentes no han cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclaman, por cuanto que a las vulneraciones de la "lex artis" que se imputan en la demanda se oponen la potencia de los argumentos y conclusiones de los dictámenes periciales y del informe de la Inspección Sanitaria, que han demostrado que la Administración sanitaria cumplió con la obligación de emplear, de forma continuada, adecuada y sin demora, todos los medios diagnósticos de los que se podía disponer en esa situación de pandemia mundial y que en esos momentos proporcionaba el estado de la ciencia, así como la corrección y la conformidad con la" lex artis" tanto la actuación del servicio médico de la residencia como la del Servicio de Geriatría del Hospital Gregorio Marañón, sin que los demandantes hayan demostrado que el conocimiento científico indicara otros procedimientos diferentes de los efectuados, ni que en ellos se haya incurrido en deficiencias o errores técnicos, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso deben los demandantes hacerse cargo del pago de las costas hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y por partes iguales.