Sentencia Contencioso-Administrativo 859/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 297/2022 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y las posiciones de las partes.

1.1º.- El objeto del proceso. La orden impugnada en el presente recurso contencioso administrativo desestima la reclamación formulada contra la administración autonómica. La misma señala como fundamentación esencial:

I.- Que tanto el órgano encargado de la conservación de la carretera como la empresa contratada para ello afirmaron que no había responsabilidad en modo alguno porque, a su entender, habrían cumplido con su obligación de mantener la vía en óptimas condiciones. Se apoyaban en:

a.- La señalización era correcta conforme a la normativa vigente. En el tramo existe un cartel de advertencia con una señal P-14b curvas peligrosas hacia la izquierda junto con una señal S-7 velocidad recomendada 50Km/h. en una longitud de 10 km., situado en el p.k. 11+520, en margen izquierda y sentido descendente, además de señalización P-14b curvas peligrosas hacia la izquierda junto con una señal S-810 con la leyenda "9 km" situada en el p.k. 11+350 en margen izquierda y sentido descendente.

b.- No consta que la empresa fuera avisada del accidente para prestar sus servicios. Existe un servicio de emergencias durante las 24 horas con los medios necesarios y suficientes para hacer frente y neutralizar la multitud de situaciones de riesgo producidas por terceros con la celeridad exigible así como el restablecimiento de las condiciones de seguridad.

c.- La responsabilidad de la Administración sólo puede verse comprometida en caso de omisión de deber cuando no se hayan respetado los estándares exigibles en el funcionamiento del servicio público.

d.- Los partes de trabajo que se aportan de los recorridos de vigilancia anteriores en la zona, no hacen mención alguna a un estado inadecuado de la barrera de seguridad.

e.-El día 24 de mayo de 2019 se realizó un recorrido de vigilancia así como los días 28 y 31 de mayo de 2019, que recorrieron la carrera citada, incluyendo el tramo objeto de reclamación, no encontrándose en ese momento obstáculos o incidencias que afectaran a la correcta vialidad en la zona.

f.- La Administración no puede dar respuesta instantánea a la multitud de situaciones de riesgo producidas por terceros, no habiéndose probado que el desperfecto estuviera más allá de un día o que dado el oportuno aviso no se accediera a corregir la incidencia.

g.- No se ha acreditado que los servicios públicos no actuaran con la celeridad exigible en la neutralización del riesgo y el restablecimiento de las condiciones de seguridad. (...)

h.- La zona donde se produjo el accidente se encuentra debidamente conservada, señalizada y balizada, produciéndose el incidente en un tramo con buena visibilidad y limitación de velocidad a 50 km/h., lo cual indica una probable negligencia del conductor implicado o la no adecuación de la conducción a lo exigido y a las circunstancias de la vía.

i.- No existe documentación referente a que hayan existido obras propias de la Administración o permisos de obra y explotación por parte de particulares que afecten al punto kilométrico indicado a la barrera de seguridad de la carretera M-637 en el término municipal de Lozoya en las fechas de la reclamación.

(...) Junto al informe se adjunta parte de vigilancia del día anterior al accidente y de la semana posterior a efectos de acreditar que el servicio público se prestó de modo correcto.

II.- (...) no cabe apreciar la existencia de nexo causal adecuado para determinar la concurrencia de responsabilidad por parte de la Administración, es decir, no se ha justificado ni probado el nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación administrativa, requisito esencial, como acaba de explicarse, que exige la jurisprudencia para determinar la posible responsabilidad de la Administración por los daños sufridos.

III.- Es evidente que se produjo un accidente a consecuencia del cual tuvo que ser atendido el interesado. No obstante, dando por cierta la existencia del mismo, no se ha aportado ninguna prueba que demuestre el contenido de sus manifestaciones; no consta en el expediente que tal incidente se haya producido por la causa señalada por la representación del reclamante, es decir, con motivo del mal estado de la bionda, siendo consecuencia, por tanto, de una deficiente prestación del servicio público responsable. Dichos extremos figuran sólo en el escrito de reclamación, lo que no es bastante para tenerlos por ciertos ni es causa suficiente para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (...)

IV.- incluso en el atestado, en el mismo no se hace ninguna referencia a la existencia de un mal estado de la bionda, por el contrario, en el apartado relativo a la descripción del accidente se indica: "salida de la vía por margen derecho y posterior despeñamiento del vehículo......causa principal o eficiente del accidente: una infracción del artículo 45 del Reglamento General de Circulación por parte del conductor, no adecuando su velocidad a las características de la vía" y en el Anexo III, se indica que el conductor pudo ser el responsable del accidente y en el relativo a "Presuntos errores" se señala "la ejecución incorrecta de maniobra o maniobra inadecuada".

V.- Respecto de las declaraciones testificales, cabe decir que " hay que señalar el escaso valor probatorio dada la discutible objetividad de la prueba testifical".

VI.- Añade que " Por tanto, es evidente que en el presente supuesto ha quedado demostrado la inexistencia de la necesaria relación de causalidad, pero es que, además, también ha quedado acreditado que el servicio público se prestó de manera correcta".

VII.- Afirma también que " aunque en ciertas circunstancias puedan suponer algún tipo de riesgo, la instalación de las vallas o biondas no es una carga especial sino una carga general impuesta a todos los conductores y demás usuarios de los vehículos, e incluso a los peatones, tendente a preservar la seguridad de todos ellos en la medida de lo posible".

VIII.- Concluyendo que " fue la propia intervención del accidentado la que produjo el perjuicio que sufrió el mismo. Por tanto, el resultado dañoso deriva de la conducta del afectado, lo que rompe el posible nexo de causalidad entre la actuación administrativa y la lesión padecida".

1.2º.- La demanda. Afirma la demandante discrepar de la valoración que hace la resolución impugnada y se reafirma en la reclamación presentada tras exponer el objeto del recurso, señalando:

I.- Parte de la afirmación que realiza en la demanda señalando que " las graves secuelas del accidente son debidas a una deficiencia de la seguridad vial imputable a la Consejería de Transportes e Infraestructuras, quien debe velar por la protección y seguridad así como por el estado de las carreteras, manteniéndolas con los sistemas de contención para la protección lo más adecuada posible. En el presente caso, el terminal de la bionda actuó como una auténtica cuchilla al caer sobre ella, de manera que, en vez de servir a una finalidad de protección, constituyó un verdadero peligro".

II.- Discute la valoración de la prueba que se hace en la resolución administrativa en cuestión y que determina el resultado contra el que se plantea el recurso contencioso administrativo, afirmando a través de la testifical y de las documentales que " sí está acreditado en el expediente que las lesiones sufridas por el reclamante en su pierna derecha fueron causadas por el filo o cuchilla que tenía la terminación de la bionda de protección, cuyo mantenimiento en buen estado corresponde a la Consejería de Transportes e Infraestructuras aquí demandada, existiendo, por lo tanto, un mal funcionamiento del servicio público y una innegable y directa relación de causalidad entre dicho funcionamiento anormal de la Administración encargada de la conservación y mantenimiento de las carreteras de la Comunidad de Madrid y el resultado dañoso que se ha producido en la persona del Sr. Samuel, pues si la bionda de protección se hubiera encontrado en debidas condiciones y el terminal de la misma hubiera estado debidamente protegido, el Sr. Samuel no habría perdido el equilibrio ni se habría causado las lesiones cuya indemnización se reclama" .

III.- En la fundamentación jurídica señala de forma muy clara que " a consecuencia del mal estado y de la falta de conservación y mantenimiento de la bionda de protección existente en el lugar donde se produjo el accidente, que es competencia de la Consejería demandada, se ha causado al Sr. Samuel el resultado dañoso real y efectivo descrito en el hecho primero de esta demanda y que él no está obligado a soportar ". Cita en apoyo de esta afirmación la STS, sec. 6ª, de 26 de Diciembre de 2013.

IV.- En cuanto a la cuantificación de la indemnización la recoge de la siguiente forma:

A). Perjuicio personal particular grave: 12 días.

* En los que el Sr. Samuel estuvo ingresado en el hospital (del 26/05/19 al 07/06/19): 12 días x 77,61 €/día ..................................... 931,32 €

B). Perjuicio personal particular moderado: 399 días.

* En los que el Sr. Samuel precisó curas de la herida, caminar con ayuda de bastones y realizar tratamiento rehabilitador, estando impedido para desempeñar su actividad profesional de cocinero-camarero autónomo (del 08/06/19 al 09/07/20): 399 días x 53,81 €/día ................... 21.470,19 €

C). Perjuicio personal particular por intervención quirúrgica:

* Por la intervención quirúrgica de urgencia que le fue practicada el día 26/05/19 (para la reducción de la fractura y colocación de fijador externo, realizada bajo anestesia intradural) ................ 1.035,15 €

* Por la intervención quirúrgica del día 03/06/19 (para extracción del fijador, colocación de osteosíntesis y cobertura cutánea de la fractura, también con anestesia interdural) .................................1.345,50 €

D). Indemnización por secuelas postraumáticas (48 años de edad en la fecha del accidente):

* Material de osteosíntesis (clavo anterógrado T2): 4 puntos

- Hipotrofia del cuádriceps derecho: 2 puntos:

* TOTAL SECUELAS: 6 puntos .................................4.999,72 €

E). Indemnización por perjuicio estético:

* Cicatriz visible de 15 cms. con pérdida de sustancia en el muslo derecho (perjuicio estético ligero): 6 puntos .....................4.999,72 €

TOTAL INDEMNIZACIÓN SOLICITADA .........34.781,60 €

1.3º.- La contestación de la administración. La administración se reitera en lo que ya se hacía constar en la resolución impugnada y argumenta:

a.- La ausencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial.

b.- Las buenas condiciones de la vía en la que se produjo el accidente.

c.- La coherencia de sus conclusiones con el atestado y las causas del accidente, que no son debidas a las vías ni al estado de la misma.

1.4º.- La contestación de la aseguradora. La misma afirmó que:

i.- Partiendo del atestado de la Guardia Civil no puede haber responsabilidad de ningún tipo por parte de la administración, pues es responsabilidad del demandante el haber provocado el accidente en cuestión con una maniobra incorrecta en una de las curvas de la vía.

ii.- Alega igualmente que, en relación con el concreto título de imputación que se alega en la demanda " En este caso, no se menciona por el reclamante que la bionda no cumpliera con los requisitos técnicos exigibles, sino que parece reprocharse el mal estado de conservación de la misma. Para acreditar tal extremo el interesado ha aportado unas fotografías, si bien no sirven para acreditar el estado de la bionda previo al accidente, pues desconocemos la fecha en que fueron tomadas dichas fotografías, si corresponden con el tramo de la vía donde ocurrió el siniestro o si reflejan el estado de la bionda antes de que ocurriera el accidente o como quedó esta tras el mismo. Por el contrario, el atestado de la Guardia Civil no recoge ninguna incidencia sobre el estado de la bionda con influencia en el accidente del interesado. De igual modo, el informe de la empresa responsable de conservación y mantenimiento de la carretera incide sobre el adecuado estado de conservación de la bionda, y ha aportado los partes de trabajo correspondientes a los recorridos de vigilancia realizados en la zona del accidente sin apreciarse un estado inadecuado de la barrera de seguridad", concluyendo por ello que no había ningún estado de deficiente conservación.

iii.- Igualmente impugna la valoración del daño que no coincide con los documentos que se mencionan en la documentación pública y de seguridad social y no aporta pericial de valoración de daños.

1.5º.- Las conclusiones fueron, esencialmente, un acto por el cual las partes ratificaron sus posiciones. Así:

A) El demandante se ratificó en el contenido de su reclamación, reafirmado con la existencia de las fotografías que reproduce y que considera que ratifican la mecánica que expone en su demanda, demostrando los desperfectos y la mala situación de esa bionda donde se produjeron los hechos. Ratifica igualmente la valoración económica de la reclamación en función de los documentos médicos existentes.

B) La administración se remitió a su posición antes explicada y la aseguradora también, analizando la testifical en el sentido que demuestra que el accidente no se produjo por causas derivadas de la administración, sino del conductor de la motocicleta que decidió además circular cercano a la bionda y señalando de forma expresa que el lugar que se encuentra en mal estado estaba fuera de la vía, considerando que la administración cumplía con sus obligaciones tal y como demuestran los informes obrantes en los autos. Señala que no queda constancia de secuelas de tipo alguno, por lo que en todo caso el daño no debería sobrepasar los 24.600 €.

SEGUNDO.- Expediente administrativo y pruebas aportadas y practicadas en el proceso judicial.

I.- Elementos esenciales del expediente.

Del conjunto de elementos que componen el expediente administrativo, por el valor que tienen para el debate que se mantiene en este proceso judicial vamos a resaltar los siguientes:

2.1º.- Junto con la reclamación, se aportaban:

a.- Fotografías del lugar de los hechos y del estado del guardaraíl (bionda) donde sucedieron los mismos. En las mismas se puede ver un elemento reflectante que sobresale de la misma en mal estado y doblado, así como el elemento del guardaraíl contra el que impactó, con forma cortante.

b.- Diversa documentación médica, así como fotografías de las lesiones que el mismo sufrió.

c.- Copia de las diligencias previas 406/2019 del juzgado de Torrelaguna donde se puede ver el atestado de la Guardia Civil referente a estos hechos. Es relevante, en relación al mismo, la diligencia de parecer que tiene el mismo cuando dice " Sobre las 19:00 horas del día 26 de mayo de 2019, el vehículo tipo motocicleta, marca INDIA, modelo ROADMASTER, matrícula ....-TYR, circulaba por la carretera M-637 (de M-604 (Lozoya) al límite de provincia con Segovia (Puerto de Navafria)), sentido decreciente, cuando al llegar a la altura del kilómetro 9,500, toma una curva a izquierda y nota como la motocicleta se dirige hacia el exterior de la curva, colisionando contra la blonda de protección, hasta sufrir una salida de vía por margen derecho, a la finalización de la blonda, lugar donde el conductor y la motocicleta caen sobre el terminal de la blonda, continuando posteriormente la motocicleta hasta su posición final, resultando como consecuencia del mismo UNA persona herida grave y daños materiales de escasa consideración en el vehículo implicado.

Causas Mediatas: (Son aquellas que en si mismas no dan lugar al siniestro vial, pero conducen hacia él o colaboran a su materialización).

Art 18.1 del Reglamento General de Circulación 'El conductor de un vehículo está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de los ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía. A estos efectos, deberá cuidar especialmente de mantener la posición adecuada y que la mantengan el resto de los pasajeros, y la adecuada colocación de los objetos o animales transportados para que no haya interferencia entre el conductor y cualquiera de ellos:, por parte del conductor del vehículo tipo motocicleta, marca INDIA, modelo ROADMASTER, matrícula ....-TYR.

Causas Inmediatas: (Son aquellas que de forma directa intervienen en el siniestro vial. Son, en esencia, las mismas causas MEDIATAS, matizadas la mayoría de ellas por el elemento humano).

Art. 45 del Reglamento General de Circulación 'Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a las mismas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse'.

Por todo lo expuesto, sin perjuicio del superior parecer de Su Señoría es parecer del Instructor que la Causa Principal o Eficiente del Accidente (aquella que de forma directa interviene en el accidente) pudo ser:

-Una infracción al articule 45 del Reglamento General de Circulación que dice textualmente. "Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones tísicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a las mismas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse', por del conductor del vehículo tipo motocicleta, marca INDIA, modelo ROADMASTER, matrícula ....-TYR, no adecuando su velocidad a las características de la vía" .

También se recoge la declaración del conductor ante la Guardia Civil donde se reconoce que la moto "se le fue" hacia la barandilla por aire o gravilla, aguantando la fricción para intentar volverla a introducir en la carretera, no pudiendo hacerlo así, produciéndose el siniestro y golpeándose con "una arista viva" de la bionda.

2.2º.- El informe de carreteras (doc. 4 del expediente) afirma que la carretera pertenece a la red local de la CAM y que la misma " al estado del tramo de carretera afectado el día del accidente, se informa que presentaba un buen estado de conservación sin que se hayan detectado ni avisado anomalías. En relación con la señalización, se informa que era correcta conforme a la Normativa Vigente de las Carreteras de la Comunidad de Madrid. El tramo se ve afectado por la existencia de un cartel de advertencia con una señal P-14b curvas peligrosas hacia la izquierda junto con una señal S-7 velocidad recomendada 50 km/h en una longitud de 10 km, situado en el pk 11+520 en margen izquierda y sentido descendente, además de señalización P-14b curvas peligrosas hacia la izquierda junto con una señal Sdescendente".

Igualmente afirma que había un parte de vigilancia del día anterior y otro de la semana siguiente, señalando que la periodicidad de los controles y vigilancias es de dos días por semana en días no consecutivos, afirmando la correcta señalización y el buen estado de conservación de la misma en el sentido que reproduce la resolución aquí impugnada.

2.3º.- La declaración jurada del testigo del accidente que declaró que circulaba el día de los hechos, 26 de Mayo de 2019, por detrás del demandante y que vio cómo se enganchaba la maleta del mismo en el guardaraíl, circulando pegado al mismo después y finalmente cayendo en un filo desprotegido del guardaraíl con forma de cuchilla que le provocó un "corte" muy profundo.

II.- Prueba judicialmente practicada.

2.4º.- Se aportaron a los autos las fotografías que realizó la Guardia civil el día de los hechos y del estado de la bionda, donde se puede ver la situación de la arista donde golpeó el conductor, así como el estado de conservación de la misma.

2.5º.- La declaración de Blas. Se conocen del motoclub de Aranda y tienen cierta relación de amistad. Se conocen y reúnen en el ambulatorio de Aranda. Tiene buena relación con él y con todos los demás. Estaba presente el día del accidente. No tiene ningún interés.

Es cierto que bajaban el puerto de Navafría el día de los hechos detrás del demandante a poca distancia. Iban muy despacio. Era una carretera que bajando del puerto no permite más de 20 kilómetros por hora porque tiene curvas de 180 grados, se hace cambio de sentido. Vio como su compañero rozó contra la bionda. Él iba a poca distancia. El peralte de la curva está mal hecho y se fue contra el guardaraíl que estaba doblado de otro accidente o de lo que sea e hizo que se enganchara, avanzando por el guardaraíl hasta que se cayó en un filo que había al final del guardaraíl. Es ahí donde se partió la pierna. Tenía toda la carne abierta. Fue justo la marca del guardaraíl. Tenía el guardaraíl tubo y la cuchilla, que fue lo que le seccionó la pierna. Reconoce que el estado del saliente es el que reflejan las fotografías que obraban en el expediente administrativo, concretamente el filo donde se rompió la pierna es el que señalan esas fotografías. Donde termina el guardaraíl es donde cayó y es el que es paralelo al suelo y dentro de la zona del guardaraíl. Cayó casi en parado, lo que pasa es que cayó sobre esa cuchilla, que es lo que le partió la pierna. Vino la Guardia Civil para hacer el atestado y le dijeron que es un punto donde había muchos accidentes. Es habitual. Habían ido ahí a hacer más atestados.

2.6º.- La declaración de Constancio. Afirmó que conoce al demandante porque es su cuñado, con quien tiene buena relación. Él fue quien hizo las fotografías que obran en el expediente administrativo al día siguiente de los hechos. Ha sacado las relativas a las medidas con el metro porque le llamó la atención el tamaño de la cuchilla. Se acercó porque como estaba en Buitrago de Lozoya, se enteró por la llamada de su hermana y le dijo la zona donde era y habitualmente va por allí a buscar setas y con la bicicleta. Es una curva muy cerrada y el peralte te hace ir hacia la bionda. La fotografía describe el detalle de como estaba la bionda el día después. Le dijo su hermana que hiciera unas fotos porque la Guardia Civil les dijo que lo reclamaran porque ya había pasado más veces, había pasado muchas veces. En Noviembre estuvo y vio que seguía exactamente igual, algo más deteriorada. El demandante cayó sobre ese filo, que es por lo que hizo las fotos. El saliente no lo vio. No sabe si lo habrán quitado. Los agarres que tiene en el suelo están más sueltos, por lo que entiende que han sido golpeados. El peralte hace que se vayan contra la bionda.

No presenció el accidente. Ha bajado por esa carretera y la conoce bastante bien. Desde la primera vez que fueron, antes de conocer como estaba la cuchilla, siempre decían que ojo con esa curva cuando pasan con la bicicleta. El vehículo tiene tendencia a llevarte hacia la bionda. En Mayo pasado, otro ciclista, tuvo que ser rescatado en helicóptero en esa valla. Él no se ha caído. Sí que ha tenido que tener cuidado, porque la tendencia le lleva hacia la bionda.

TERCERO.- Presupuestos y requisitos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

3.1º.- La norma fundamental El art. 32.1 LRJSP dice " Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (...)".

3.2º.- Los requisitos generales. Es tradicional la interpretación de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se hace por la numerosísima jurisprudencia en esta materia. Sirva la STS, sec. 6ª, de 9 de Octubre de 2007 (Rec. 3194/2003) cuando afirma que " La Responsabilidad patrimonial de la Administración, interpretada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, (por todas la de 21-IV-88 ) establece al respecto la necesaria concurrencia de varios requisitos que pueden sintetizarse como sigue:

a) Producción, por acción u omisión, de una lesión patrimonial antijurídica y por tanto, resarcible. Esta lo será cuando el particular no tenga el deber de soportar un daño que sea imputable a la Administración, lo que ocurrirá cuando lo ocasione un agente de ésta, actuando en el ámbito de sus competencias, incluso cuando la acción originada es ejercida legalmente, pues cualquier conducta dañosa debe ser en principio indemnizada porque de otro modo se produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público, que en algunas ocasiones debe ser soportada por la comunidad.

b) El perjuicio, daño emergente o lucro cesante, debe ser efectivo, concreto, individualizado, y evaluable económicamente, sin que concurran causas de justificación que exoneren a la Administración, entre las que cabe citar solo la fuerza mayor y la conducta del propio recurrente, si es determinante de la producción del daño.

c) Carácter objetivo de la responsabilidad, sin que sea exigible realizar una referencia a la culpa del agente, pues la Administración responde del mal funcionamiento normal o anormal, de los servicios públicos, aunque el daño se produzca de forma involuntaria o como consecuencia del riesgo en la prestación de ciertos servicios. Ni siquiera es preciso probar que el servicio Público se ha desenvuelto de manera anómala, bastando que el riesgo inherente a su utilización haya sobrepasado los límites impuestos por los estándares de la seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En definitiva, se trata de socializar los riesgos cuando se actúa en defensa de los intereses generales lesionando los particulares.

d) Que exista relación directa de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración, pues el hecho que origina el daño debe ser en si mismo idóneo para ocasionarlo. La relación de causalidad debe entenderse en el marco de la responsabilidad objetiva, por lo que, como queda dicho, solo la fuerza mayor y la conducta dolosa o negligente del propio recurrente, si es determinante de la producción del daño, pueden romper el nexo causal.

e) Que se entable la reclamación dentro del año siguiente al momento de la causación de los perjuicios.

Respecto de la acreditación de los citados requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y más concretamente, respecto de la prueba del requisito de la relación de causalidad, aunque es cierto, que no se ha de llegar a exigir una prueba concluyente, de difícil consecución en la mayoría de los casos, si se precisa que pueda deducirse, conforme a las reglas del criterio racional, un enlace preciso y directo entre el actuar administrativo y los daños originados, y la Sala considera que la parte recurrente no ha asumido con éxito la carga de probar la relación de causa a efecto entre el daño que refiere y la actuación administrativa".

3.3º.- El daño indemnizable como daño antijurídico. Es muy relevante el criterio que expone el art. 34.1 LRJSP en cuanto a que sólo serían indemnizables aquellos daños que no se tenga el deber jurídico de soportar. Así, la antijuridicidad del daño se convierte en la clave del sistema, tal y como ha dicho entre otras muchas la STS, sec. 4ª, de 26 de Septiembre de 2011 (rec. 1396/2007) cuando afirma que " No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007 , rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento". En este sentido se ha pronunciado igualmente la STS, sec. 4ª, de 15 de Junio de 2011 (Rec. 2556/2007) que dice " Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4-4-00 ya reseñada, el artículo 106.2 de la Constitución vincula a la configuración legislativa los supuestos en que la responsabilidad patrimonial debe ser exigida, y el legislador ordinario, al ejercitar esta potestad de configuración, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta, ciñéndose la obligación de soportar el daño a la exigencia de algún elemento que extraiga del ámbito de deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuricidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo".

3.4º.- El nexo causal y sus requisitos. Por su relevancia hay que tener muy presente la concepción del nexo causal para la jurisprudencia. Así la STS, sec. 4ª, de 8 de Noviembre de 2010 (rec. 685/2009) nos dice " Aunque apreciar la existencia o inexistencia de ese requisito del nexo causal, exigido ya de entrada en el mismo art. 106.2 de la Constitución al decir que la lesión será indemnizable si es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, es siempre una labor muy apegada o dependiente de las circunstancias concretas de cada caso, en la que prima la percepción lógica de la relación existente entre los distintos y múltiples factores que hayan podido mediar o concurrir en él y la de su respectiva eficacia, nuestra jurisprudencia, muy casuística por ello, no ha dejado de construir una doctrina general de la que es buena muestra la sentencia de 12 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 7117/2002 . Así, en su fundamento de derecho tercero se lee lo siguiente:

"[...] En lo que atañe al nexo causal, se ha superado la inicial doctrina que supeditada la responsabilidad de la Administración a la existencia de una relación no sólo directa sino exclusiva entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo ( S. 28-1-1972 ), lo que suponía excluir dicha responsabilidad cuando en el proceso causal incidía el comportamiento del perjudicado o la intervención de tercero, de manera que la jurisprudencia viene manteniendo que dicha intervención no supone excluir la responsabilidad de la Administración, salvo que aquella resulte absolutamente determinante, así, como señala la sentencia de 14 de octubre de 2004 , "la jurisprudencia ciertamente ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en Sentencia de 18 de julio de 2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( Sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras)".

Por otra parte, como señalan las sentencias de 28 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001 "el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995 )".

En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14 de octubre de 2004 , en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que "se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( Sentencia de 25 de enero de 1997 ) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( Sentencia de 5 de junio de 1996 )", en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de octubre de 1998 .

No obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 23 de julio de 2001 , según las cuales, "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )". [...]"

3.5º.- La carga de la prueba. En este sentido, igualmente, es muy relevante señalar que las cargas probatorias siguen las reglas generales del art. 217 LEC y así la STS, sec. 4ª, de 19 de Septiembre de 2012 (rec. 8/2012) dice " La resolución de este motivo hace oportuno recordar nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2.008, dictada en el recurso de casación núm. 6.580/2.004 , en la que, después de reflejar lo que es regla general, expresando que "constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2.005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa". Así es al demandante a quien corresponde acreditar el nexo causal y a la administración su ruptura, tal y como dice la STS, sec. 6ª, de 5 de Junio de 2007 (rec. 8525/2003) cuando dice " No se trata por lo tanto, en contra de lo alegado por la parte recurrente, de negar el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial sino de la apreciación de falta de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo cuya reparación se pretende, correspondiendo la carga de la prueba a quien reclama, lo que es distinto de la situación planteada por la recurrente, que se refiere a la acreditación de la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que presupone la existencia de tal nexo, ruptura que efectivamente corresponde acreditar a la Administración, como señala la jurisprudencia (SS.24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999 ), pero que no es el caso contemplado en la sentencia de instancia, de manera que no se está atribuyendo a los recurrentes la carga de la prueba sobre la ruptura del nexo causal sino sobre la existencia del mismo, que según la jurisprudencia incumbe a los reclamantes".

CUARTO.- Valoración de la prueba y de los hechos sobre la causa del accidente.

4.1º.- En primer lugar cabe decir que el origen del siniestro está, siguiendo a la Guardia Civil y a sus afirmaciones en el atestado, en una causa que se desconoce pero que implica que el conductor pierde el control de su vehículo. Ello es coherente con lo que señala el testigo que afirma que se fue hacia el lado de la bionda y con la declaración del propio demandante ante la guardia civil. El motivo subyacente no está acreditado, igual que no está acreditado que haya defectos de peraltado en la vía, como dijo el otro testigo que depuso.

El demandante atribuye al estado de la bionda o la valla la caída al haberse enganchado parte de su maleta en la misma. Aporta fotografías en las que se ven defectos en el estado de la valla y una declaración en dicho sentido por parte del testigo que, además, es coherente y persistente con esa descripción desde el primer momento, tal y como consta en la declaración en el atestado de tráfico.

Sin embargo, si analizamos las fotografías que constan en el expediente administrativo, se puede ver como los defectos que aparecen en la bionda no están del lado de la carretera (f. 16) o no son elementos que se introduzcan dentro de la vía, sino que son elementos propios y que no sobresalen de la misma (f. 13), lo que significa que el demandante ya habría perdido el control de su vehículo e impactado en la propia bionda, no siendo por tanto la causa del accidente originado, pues no está pensada la bionda o el elemento de sostén para circular sobre el mismo o que los elementos de carga del motorista circulen por encima, pues no debieran sobresalir de la motocicleta, estando en todo caso fuera de la zona destinada al tráfico rodado.

4.2º.- Es por ello que podemos coincidir con la afirmación de la Comunidad de Madrid y su aseguradora que el accidente no se produce por el estado de la bionda ni por su conservación, ni por nada relativo a la misma. Esta conclusión se alcanza tanto siguiendo el relato del demandante ante la guardia civil, como también observando la disposición de los defectos que las propias fotografías realizadas al día siguiente rebelan.

QUINTO.- Sobre la agravación de las consecuencias del accidente por la configuración de la bionda en la carretera.

5.1º.- En relación a si las consecuencias del siniestro pudieron verse agravadas por defectos en la bionda, cabe decir que la argumentación se reduce a que se constata (en las fotografías y declaraciones aportadas) que la superficie de la bionda es una superficie cortante. No se ha alegado ni probado específicamente que dicho elemento sea contrario a las normas técnicas que le resulten de aplicación a estos elementos o que no se adecue a las normas de tráfico que disciplinan su uso. Nada se ha dicho sobre la posibilidad de apreciar un desajuste, una obsolescencia del modelo o un incumplimiento en cualquiera de sus más variadas formas. Ello ya nos aleja del precedente que cita la demanda en la STS, sec. 6ª, de 26 de Diciembre de 2013 (rec. 271/2013), pues la misma se basa en que los elementos de la bionda que generaron los daños no cumplían las normativas cuando dice " la existente en aquel lugar, proveniente muy probablemente de una antigua instalación, no había sido entonces adaptada a las nuevas exigencias de seguridad y buen hacer que las técnicas constructivas, y las propias inquietudes sociales -y políticas, como la proposición no de ley aprobada en el parlamento que se aporta a los autos por el actor- exigían".

5.2º.- La cuestión, por tanto, se determina en si la configuración de ese extremo de la bionda y que no configura ningún elemento de sujeción de la misma (a diferencia de la sentencia que cita), sino el elemento en el que se ancla al terreno, puede ser considerado una causa de agravación de los mismos.

La STS, sec. 4ª, de 13 de Abril de 2011 (rec. 5791/2006) señala que puede apreciarse concurrencia de causas en las lesiones entre una inadecuada velocidad y la mala configuración de estos elementos cuando dice " teniendo en cuenta todos estos datos, hay que dar la razón al recurrente: la velocidad inadecuada -no las características de la autovía- fue la causa del accidente; pero la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto. La caída y el impacto con una valla de otro tipo le habrían podido ocasionar seguramente otras lesiones, tales como traumatismos diversos, quizá incluso más graves que el corte de la pierna izquierda. Pero es innegable que esto último no habría podido ocurrir con una valla de otro tipo. Así las cosas, aunque la causa del accidente fue la velocidad inadecuada, la causa de la concreta y específica lesión fue la existencia de una bionda: mientras que la velocidad inadecuada es imputable al recurrente, la existencia de la bionda lo es a la Administración".

5.3º.- La realidad es que la STS, sec. 6ª, de 27 de Octubre de 2014 (Rec. 6418/2011) recoge la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial en los casos en que se producen daños y lesiones por la configuración de las biondas.

Así " Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta, es cierto que puede apreciarse supuestos en la jurisprudencia no del todo contestes en orden a determinar la responsabilidad del titular de una carretera en los supuestos en los que por accidentes de vehículos -en especial motocicletas-, con caída ya arrastre del cuerpo hasta colisionar con los soportes verticales de las vallas de protección denominadas biondas (precisamente porque su estructura en de una doble onda) que por tener aristas ocasionan importantes lesiones -generalmente amputación de extremidades- o incluso causándoles la muerte.

Con todo, es necesario comenzar por recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Sala considera que la existencia de tales soportes verticales, en la forma en que estaban instalados en el tramo de vía al momento de ocurrir el accidente de autos, constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración titular de la vía. Así se ha declarado en las sentencias de esta Sala Tercera de 30 de mayo de 2012 (recurso de casación 1642/2010 ), con cita de las de 6 de marzo de 2001 (recurso de casación 6749/1996 ) y la de 1 de diciembre de 2009 (recurso de casación 3381/2005 ); debiendo citarse también la de 7 de febrero de 2012 (recurso de casación 2607/2010 ).

Incluso es de constatar que la misma Sala de la Audiencia Nacional ha dictado sentencias examinando esta cuestión y en la mayoría de los supuestos ha concluido en la concurrencia de causas determinantes del daño ocasionados en accidentes de circulación en situaciones muy similares a las del presente y en todas ellas ha sostenido la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la titular de la carretera, aun admitiendo en esos supuestos la existencia de un nexo causal en la propia actuación del lesionado y conductor del vehículo. En este sentido pueden citarse las sentencias de la Sala de instancia de 3 de julio de 2013 ( recurso 825/2011), de 7 de junio de 2013 ( recurso 255/2011 ), 16 de marzo de 2012 ( recurso 216/2010 ), 20 de mayo de 2011 ( recurso 505/2009 ).

Y es que ha sido reiterada la doctrina sentada por la jurisprudencia, como se declara en la sentencia de 30 de mayo de 2012 , con abundante cita de otras anteriores, en la que se declara para un supuesto similar al de autos, en que se consideró como causa del accidente el circular el lesionado a una velocidad inadecuada, que "... la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto. La caída y el impacto con una valla de otro tipo le habrían podido ocasionar seguramente otras lesiones, tales como traumatismos diversos, quizá incluso más graves que el corte de la pierna izquierda. Pero es innegable que esto último no habría podido ocurrir con una valla de otro tipo. Así las cosas, aunque la causa del accidente fue la velocidad inadecuada, la causa de la concreta y específica lesión fue la existencia de una bionda: mientras que la velocidad inadecuada es imputable al recurrente, la existencia de la bionda lo es a la Administración. Ello implica la existencia de un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño, por lo que este segundo motivo del recurso de casación debe prosperar y la sentencia impugnada debe ser anulada.

Y ese mismo criterio se ha mantenido en las sentencias de 13 de abril de 2011 (recurso de casación 5791/2006 ) y 7 de febrero de 2012 (recurso de casación 2607/2010 ).

En definitiva, la existencia de las biondas en el margen de la carretera hizo que se agravaran las lesiones padecidas por el recurrente, aun cuando la caída se produjera por una conducción negligente solo a él imputable. De no haber existido esos postes de sujeción el cuerpo habría continuado deslizándose por el arcén, o habría impactado contra ellos sin seccionarle dos extremidades, como sucedió. Por el contrario, al estar instalados esos concretos postes, el impacto del piloto accidentado contra ellos produjo la doble amputación citada, como confirman las huellas del accidente. Al no extraer las consecuencias previstas por el ordenamiento para esa relación de causalidad la sentencia de instancia incurrió en infracción del art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que declara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por los daños causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, por lo que procede estimar el recurso y anular la sentencia recurrida."

En la línea, se declara en la sentencia de 1 de diciembre de 2009 (recurso de casación 3381/2005 ) que "... la existencia de una bionda en aquel momento y en aquel lugar era ajustada a la normativa técnica vigente. Este último dato requiere preguntarse si el recurrente tenía o no un deber jurídico de soportar el daño. La respuesta ha de ser negativa. De entrada, como es bien sabido, resulta indiferente que el funcionamiento del servicio público haya sido normal o anormal, pues en ambos supuestos pesa sobre la Administración el deber de indemnizar los daños por ella ocasionados. Así, incluso admitiendo que el escalonamiento en el tiempo de la sustitución de biondas se reputase ajustado a derecho -es decir, correcto funcionamiento del servicio público-, ello no excluiría la responsabilidad patrimonial de la Administración por una lesión ocasionada por la existencia de una bionda. A ello hay que añadir, además, que la decisión misma de proceder a la sustitución progresiva de las biondas por otro tipo de vallas pone de manifiesto que, en el momento del accidente, la Administración era ya consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas. Dado que este elemento de riesgo provenía de la Administración, a la que compete determinar las características técnicas de las vallas de la autovía, ni siquiera puede afirmarse con rotundidad que el funcionamiento del servicio público fuese enteramente correcto. No existe en el presente caso, en suma, un deber jurídico de soportar el daño que permita excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración."

Aun cabría añadir que siendo la expuesta la doctrina reiterada de esta Sala -también seguida por la Sala de la Audiencia Nacional con cita de las sentencias reseñadas, como se ha dicho-, no puede aceptarse que se tratara de un supuesto contrario la sentencia de 15 de marzo de 2011 (recurso de casación 3669/2009 ), que es lo que inclina la decisión de la Sala de instancia a rechazar aquel criterio, porque en el recurso a que se refiere la sentencia mencionada no se examina expresamente la cuestión de si ha de incidir en la causación del daño la existencia de los soportes cortantes de las vallas de protección, porque lo debatido en aquel recurso, al menos en vía casacional, era oponerse a la motivación de la sentencia de instancia de no considerar imputable el resultado del accidente, en condiciones similares al de autos, exclusivamente a la existencia de gravilla en la calzada, -"el recurrente vuelve a discrepar del razonamiento sustentado por el Tribunal en sus fundamentaciones jurídicas quinta y sexta e insiste que la causa del accidente fue la gravilla existente en la calzada independientemente de la velocidad que circulaba" -, no cuestionándose de manera concreta la existencia de los mencionados soportes de las vallas.

5.4º.- Derivado de todo ello hemos de considerar que ese elemento generaba un riesgo innecesario, al generar un peligro por su forma rectilínea y no ondulada igual que el resto de la bionda.

No guardaba la misma configuración que el resto de la bionda y ofrecía una superficie cortante hacia arriba que a simple vista (se puede tomar la fotografía obrante al folio 22 o en las fotografías 6 a 8 del informe de la guardia civil remitido a los autos) no cumple los mismos parámetros que el resto del elemento protector.

El hecho de que la misma se oriente hacia afuera y no hacia la zona funcional del dominio público viario no impide que genere riesgos para los casos en que se pueda caer por encima y, desde luego, ese riesgo a juicio de la sala aparece porque la configuración es distinta en ese punto que en el resto de la bionda. De hecho en ese punto no se trata de una bionda, sino de una plancha metálica prácticamente lisa y doblada hacia fuera, pero sin configuración específica de tipo alguno. Por tanto, hemos de señalar que genera un riesgo que puede ser más o menos difícil de hacerse efectivo, pero que en este caso se ha materializado y que no debe recaer en el demandante en la medida en que es la propia valla la que demuestra que esa configuración no es correcta por ser distinta al resto y ofrecer una configuración que genera racionalmente riesgos, sin que se nos haya acreditado que esa parte deba o pueda estar excepcionada de la forma equivalente al resto.

5.5º.- En relación con el nexo causal respecto de las lesiones, siendo las mismas una fractura, tal y como se recoge en las fotografías y la declaración del testigo, así como en la documentación médica del hospital de La Paz por una herida con exposición de músculo y de unos 15 centímetros (f. 32 a 35) que ocasionó también deformidad. La velocidad del mismo acreditada por las testificales y el atestado de la Guardia civil, así como la forma de este objeto, hace que apreciemos ese nexo causal entre la forma de esa zona del elemento de contención y las lesiones, pues como dice STS, sec. 4ª, de 13 de Abril de 2011 (rec. 5791/2006) ello implica que se produzcan ese tipo de lesiones y no otros, muy probablemente más livianos, sin las mismas. Supone un incremento del riesgo de esas lesiones.

5.6º.- Por ello se aprecia que hay una concurrencia causal entre la administración, por la utilización de ese material y configuración diferente del resto del elemento y de tipo cortante, y el demandado que perdió el control de su vehículo en contravención del art. 45 del reglamento de circulación como hemos visto anteriormente.

La culpabilidad se va a apreciar en un 40-60 % en la medida en que si bien ambos son coadyuvantes respecto del resultado, la acción del perjudicado perdiendo el control de su vehículo se debe ponderar con un plus en la medida en que es la que desencadena el curso causal de los acontecimientos que sólo incidentalmente y de forma agravatoria, se ven producidos por la actuación imputable a la administración.

Aceptar la consideración de la administración y de la aseguradora de culpa exclusiva de la víctima nos llevaría a generar una zona de inmunidad para este tipo de dispositivos que están construidos e instalados para minimizar daños o preservar la seguridad cuando suceden accidentes previamente. Desplazar la responsabilidad por daños agravados o causados por los mismos o la configuración de estos en su totalidad a la causa originaria del accidente, nos llevaría a que este tipo de dispositivos no tuvieran responsabilidad en forma de ningún tipo, sean correctos o no, pues siempre habría un motivo o causa previa (el accidente que da razón de su existencia e instalación), lo que no parece tampoco una idea aceptable cuando las lesiones están también vinculadas a la forma de este tipo de dispositivos.

SEXTO.- Cuantificación de la indemnización.

6.1º.- La parte demandada pone en duda, respecto de la cuantificación, señalando una pluspetición respecto de las secuelas que considera no acreditadas y reconociendo 24.600,54 €. Niega, por tanto, las secuelas.

6.2º.- En relación con las mismas cabe decir que, respecto del material de osteosíntesis que consta en la documentación médica utilizado e inserto, tiene la consideración de secuela conforme al art. 93.1 RDLeg 4/2004. La cuestión, sin embargo, es que se ha valorado sin criterio alguno y sin pericial al efecto, lo que no puede ser aceptado. Por tanto debemos considerarlo en su mínimo de un punto y no en los cuatro que utiliza el demandante, pues existir existe, pero no sabemos con qué consecuencias concretas.

6.3º.- Respecto de la otra secuela, la misma se habría de entender acreditada por la valoración de la seguridad social (f. 44), sin embargo eso era un diagnóstico, pues en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales no consta ninguna en dicho juicio clínico, no constando tampoco que ello vaya a permanecer o que ello suponga cualquier tipo de limitación, pues no tenemos prueba de esta cuestión ni de la calificación o valoración que se hace en la demanda.

6.4º.- Por último y en cuanto al perjuicio estético, el mismo sí que debe apreciarse. Ahora bien, no se aporta prueba de ningún tipo respecto del estado final, sino sólo de la herida abierta (ff. 42 y 43), por lo que hemos de decir que no hay ningún tipo de prueba de la misma para su valoración, más teniendo en cuenta que se le ha realizado un injerto libre de piel (f. 40), por lo que no nos consta como ha quedado o si ha quedado algo visible, ni las circunstancias del mismo.

6.5º.- En conclusión, además, de lo reconocido por la aseguradora, procedería sumar un punto de secuelas por el material de osteosíntesis (786,39 €, ), lo que nos lleva a un total de 25.379,91 €, cantidad que corresponde al demandante en un 40 % como hemos dicho anteriormente en ponderación de las circunstancias concurrentes, lo que supone 10.154,77 €.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.- Procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo presentado ( art. 70.2 LJCA) y en consecuencia anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho a ser indemnizado en la cuantía de 10.154,77 € más los intereses y actualizaciones procedentes.

7.2º.- No procede imponer las costas al ser parcial la estimación.

7.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,