Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la "Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria" (FENIN) se impugnan los anuncios de licitación publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea el 09/07/2.021, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 15/07/2.021 y en el Perfil del Contratante el 08/07/2.021), con posterior rectificación asimismo publicada, y el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas, relativos al expediente de contratación del suministro de reactivos para la determinación de Ag/ANTI VIH, ANTI VHC, AgsHB y detección de sífilis en suero y plasma (expediente PA SUM 010-2021 - A/SUM-027751/2021), del Centro de Trasfusiones de la Comunidad de Madrid.
La recurrente demanda la anulación de los actos impugnados, o subsidiariamente y en todo caso, la cláusula 1ª del PCAP, apartado 8, denominado "criterios objetivos de adjudicación del contrato", así como los apartados de los anuncios de licitación que fijan como criterio de adjudicación el criterio único "precio".
Los motivos de impugnación se sintetizan en los siguientes términos según su orden de exposición:
(i) Infracción del artículo 116.4.c) de la Ley de Contratos del Sector Público por inexistencia de la motivación respecto de la selección del precio como único criterio de adjudicación en detrimento de la regla general de uso de una pluralidad de criterios. En ninguno de los documentos elaborados con carácter previo a la aprobación del PCAP, ni en el PCAP mismo, se encuentra justificación alguna sobre la aplicación de alguno de los motivos legalmente tasados para la supresión de la regla general de múltiples criterios de adjudicación, y, en concreto, la justificación de si concurre el supuesto contemplado en el artículo 145.3.f) de la LCSP para el caso de que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación; o del artículo 145.3.d) al tratarse de productos que podrían ser considerados como tecnología especialmente avanzada. Con carácter posterior a la tramitación del expediente de contratación, posterior a la aprobación y publicación del PCAP, posterior a la convocatoria de la licitación e, incluso posterior a la adjudicación del contrato, la Administración demandada ha intentado justificar (a través de un "Informe al Recurso" emitido tras la interposición del recurso contencioso-administrativo y a través del trámite de complemento de expediente) la elección del precio como único criterio. Al margen de que no puede compartirse esa explicación como se expondrá luego, debe señalarse que la obligación que impone el artículo 116 de la LCSP debe cumplirse en la tramitación del expediente y, por ello, es previa a la aprobación de los pliegos (no siendo válida una pretendida motivación "a posteriori", tal y como han señalado los Tribunales). Nos encontramos, pues, ante un requisito procedimental plenamente asentado en nuestro ordenamiento y que, además, ha cobrado aún más relevancia con la promulgación de la LCSP, pues su artículo 145.1 fija una regla general de prevalencia del establecimiento de pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio", siendo que la utilización de un criterio único "precio" se configura como una absoluta excepción en los expedientes de contratación tramitados al amparo de esta norma, de toda suerte que la motivación de su uso debiera ser, si cabe, aún más intensa. Resulta, por tanto, procedente la anulación solicitada, que ha de traer consigo necesariamente, ex art. 47 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la de la totalidad de la convocatoria y pliegos, pues estos no pueden subsistir jurídicamente ni desplegar los efectos y función que le son propios sin el elemento esencial de los criterios de adjudicación.
(ii) Infracción del artículo 145.3, apartados d) y f) de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la preceptiva utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación. Nos encontramos ante un contrato de tecnología especialmente avanzada ( artículo 145.3.d LCSP) en que el producto a suministrar no está perfectamente definido ( artículo 145.3.f LCSP), resultando reveladora la previsión que contiene el PPT al finalizar la cláusula 2 que obliga al contratista a asumir un compromiso de renovación tecnológica, debiendo sustituir -a lo largo de la ejecución del contrato- los productos adjudicados por aquellos que se ponga en el mercado con posterioridad y supongan una mejora de sensibilidad o especificidad. Se aporta Informe Pericial sobre la consideración del objeto del contrato como de tecnología avanzada, y, por ello, la indebida aplicación de un único criterio de adjudicación.
(iii) El objeto del contrato viene constituido por el suministro de reactivos necesarios para realizar determinaciones de anticuerpos frente al VIH, antígeno de superficie VHB, anticuerpos frente al VHC y detección de anticuerpos anti treponema pallidum en suero y plasma, mediante técnica de inmunoensayo quimioluminiscente. Las características técnicas de los reactivos objeto de suministro se enumeran en la cláusula 2 del PPT (distinguiendo requerimientos de carácter general para la técnica analítica y los requerimientos específicos para los reactivos), y tales especificaciones técnicas de los productos, aunque es cierto que son elevadas y garantizan un producto de muy alta calidad, no puede afirmarse que sean exhaustivas y estén perfectamente definidas. Lejos de facilitarse una ficha técnica de los productos presuntamente homogeneizados a suministrar, el pliego establece una lista de requisitos mínimos a cumplir por el producto ofertado, siendo suficiente que el licitador cumpla con ese mínimo y quedando a su arbitrio la concreta determinación de esas otras características técnicas no definidas, con el consecuente impacto para la prestación sanitaria. Resulta evidente que el PPT aquí recurrido en modo alguno hace una relación detallada, exhaustiva y extensa de las especificaciones técnicas de los diferentes productos a suministrar que permita afirmar que nos encontramos ante productos "perfectamente definidos". El Informe Pericial aportado afirma que "analizadas las especificaciones técnicas definidas en el PPT se puede afirmar que existe margen para la valoración de singularidades técnicas en los productos ofertados y que, por tanto, no están definidos de forma exhaustiva y tan detallada que no exista ningún tipo de variación".
En la demanda se reseñan precedentes pronunciamientos judiciales considerados aplicables al presente caso.
SEGUNDO .- Por la Comunidad de Madrid no se ha presentado escrito de contestación a la demanda, habiendo remitido con el complemento del expediente administrativo un Informe del Centro de Transfusiones con el siguiente contenido:
"Este órgano de contratación considera que en ningún caso el expediente está incompleto, ya que la información que solicitan se encuentra en el expediente, ya enviado.
Tal y como dice el demandante, en el Informe de inicio del expediente se describen y motivan las necesidades y requisitos que el Centro de Transfusión quiere cubrir con el expediente a tramitar, y qué como consecuencia de estas altas exigencias, descritas de forma más específica en el Pliego de Prescripciones Técnicas, la adjudicación se va a hacer atendiendo a la mejor relación calidad-eficacia sobre la base del precio.
Además en el Informe de Inicio, se da la justificación al procedimiento utilizado y los criterios de valoración: "Dadas las altas exigencias solicitadas en las Prescripciones Técnicas, que garantizan una alta calidad en el proceso de licitación, la adjudicación se hará atendiendo a la mejor relación calidad-eficacia sobre la base del precio. Estos criterios aseguran un suministro de alta calidad de forma objetiva, de acuerdo con las indicaciones del artículo 145 respetando los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad".
El art. 116 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público exige que se justifique por qué se utilizan los criterios de valoración elegidos, exigencia totalmente cumplida con la información remitida en el expediente completo.
No obstante, en este caso creemos importante que, aunque la Ley no lo exija, explicar las consecuencias de usar criterios técnicos de valoración variables. En este mismo sentido, en el "Informe sobre el Recurso" que se remitió junto al expediente, se explicaban las consecuencias de incorporarlos. Y que volvemos explicar:
El Centro de Transfusión tiene como objetivo primero y básico abastecer de componentes sanguíneos a la red de Hospital de la Comunidad de Madrid. Anualmente el Centro procesa cerca de 240.000 donaciones, y distribuye entorno a los 230.000 concentrados de hematíes, 40.000 plaquetas y 30.000 plasmas.
La normativa actual vigente determina la obligatoriedad de analizar todas las donaciones de sangre para la detección de agentes infecciosos transmisibles por transfusión, mediante pruebas serológicas: HBsAg (Hepatitis B), Anti-VHC (Hepatitis C), Anti-VIHI/II (VIH I/II), asimismo se exige que todas las muestras de las donaciones sean estudiadas para descartar la posible presencia de sífilis.
La técnica utilizada para estas determinaciones serológicas es un inmunoanálisis de quimioluminiscencia validado para el cribado analítico en muestras de suero y plasma de donantes de sangre.
Para la realización de las pruebas se requieren equipos de alto rendimiento por el alto volumen de actividad diaria del Centro, un promedio de 900-1.000 donaciones diarios, siendo requisito imprescindible obtener cada día los resultados a tiempo para garantizar el ordinario y urgente suministro diario de sangre a los hospitales. Para asegurar la calidad de los procesos, estos deben garantizar la mayor automatización posible con reactivos, controles, calibradores y soluciones listas para su uso, que eviten manipulaciones. Y se requiere el cumplimiento de las normas GMP con total trazabilidad de: muestra, lote del reactivo, lote de calibradores y controles, lote de celdilla, buffers y usuario, así como el archivado de dichos datos
La detección de Ag/ANTI VIH, ANTI VHC, HBsAg y anticuerpos de sífilis, debe ser exhaustiva y sin margen para el error, por ello en la definición de las necesidades técnicas, se han solicitado los más altos estándares de calidad, eficacia y eficiencia, como son la sensibilidad del 100% y especificidad mínima por encima del 99,9%.
La no detección de un único caso, puede provocar contagios en pacientes y en fármacos hemoderivados, con unos costes para el conjunto del sistema sanitario que superan con creces los de realizar estas pruebas.
Introducir criterios técnicos que puedan bajar los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), para la valoración de la adjudicación, puede dar lugar a que se empeoren los estándares de calidad de los análisis realizados, y que productos hemoderivados contaminados pasen los filtros y controles de calidad.
En previsión de que no ocurra esto, el Centro exige la máxima calidad en el PPT, que asegura la máxima seguridad sanitaria, al menor precio posible, tal y como exige una gestión eficaz y eficiente de los recursos públicos, con el fin de optimizar su uso y alcanzar los resultados esperados por la sociedad.
Por otra parte, la alta especificidad exigida es fundamental para minimizar los resultados falsos positivos, que conllevan legalmente el desecho de donaciones de sangre, que serían válidas con análisis más específicos; también conlleva la necesidad de repetición de pruebas tanto de cribado como confirmatorias con el consiguiente gasto de recursos; la molestia a los donantes citándoles nuevamente para repetición de análisis con la consiguiente preocupación causada, y a su vez excluyéndoles de la donación si persisten los resultados falsos positivos.
Las graves consecuencias que pueda tener la no detección de anticuerpos/antígenos de agentes infecciosos en los procesos de análisis del Centro, el desecho de donaciones válidas y la pérdida y "sufrimiento" innecesario causado a los donantes, así como el no disponer a tiempo y con calidad de los análisis realizados, justifican que el nivel de exigencia solicitado en el Pliego de Prescripciones Técnicas haya sido riguroso y muy exigente.
Teniendo en cuenta que la principal premisa del Centro es la seguridad de los donantes y los receptores, no cabe la valoración de criterios variables que puedan bajar estos niveles de exigencia".
TERCERO .- Esta Sección ha dictado, como más recientes, Sentencias de 28 de Febrero y 23 de Noviembre de 2.022 desestimando los recursos contenciosos núms. 502/21 y 1333/22 de la misma Federación hoy actora contra anuncios de licitaciones, pliegos de cláusulas administrativas particulares y pliegos de prescripciones técnicas de contrato de suministro de material sanitario para el Hospital Guadarrama (compresas de celulosa de alta absorción, de incontinencia urinaria femenina, apósitos de fijación de vías) y de contrato de servicios de adquisición, adaptación e implantación de una solución de ayuda al codificador y codificación automática para el Hospital Universitario 12 de Octubre, ambos dependientes del Servicio Madrileño de Salud, en cuya impugnación se planteaban argumentos sustancialmente análogos a los del presente recurso, por lo que motivos de congruencia y unidad de criterio imponen que haya de estarse a los razonamientos allí aplicados con adaptación a las particularidades del caso hoy enjuiciado.
La vigente Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público -aplicable por razones temporales al expediente de contratación objeto del presente recurso- en su artículo 145 sobre "Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato", dispone en lo que interesa a las cuestiones planteadas:
"1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.
Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.
[...]
3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:
a) Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.
b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.
c) Aquellos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
d) Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
e) Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.
f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.
h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.
[...] ".
Por su parte, la anterior Ley de Contratos del Sector Público, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/.2011 de 14 de Noviembre, determinaba en su artículo 150 sobre "Criterios de valoración de las ofertas":
"1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.
Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.
[...]
3. La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos:
a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.
b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.
c) Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
e) Contratos de gestión de servicios públicos.
f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.
[...]".
Resulta así que con relación a los contratos de suministros, como el que hoy nos ocupa, se produce una diferencia significativa entre la redacción del artículo 145.3.f) de la Ley de Contratos del Sector Público de 2.017 y la del artículo 150.3.f) de la Ley 2.011, que era la aplicable a los casos enjuiciados por las sentencias a las que hace alusión la demanda.
Así, la excepción de permitir como único criterio de valoración el precio era más limitada con la Ley del año 2.011, que exigía que los productos a suministrar debían estar perfectamente definidos y además tratarse de productos normalizados, en tanto que con la Ley vigente basta con que los productos a adquirir estén perfectamente definidos, no siendo necesario en cambio que se trate de productos normalizados, por lo que la redacción vigente es menos restrictiva que la anterior.
La parte demandante sostenía en sus en sus precedentes recursos contenciosos antes reseñados que el artículo 145.3.f) de la Ley de 2.017 se refiere a productos estandarizados, que tengan todas sus características perfectamente definidas, es decir, productos con características técnicas homogeneizadas, que los hacen intercambiables sin que dicho cambio suponga diferencia alguna.
Esta Sala no compartió entonces esa consideración, porque el hecho de que el precepto exija que los productos estén perfectamente definidos, no significa ni implica que tales productos deban ser además estandarizados u homogeneizados, al tratarse de conceptos distintos, de forma que una vez eliminado por la norma el término normalizado o estandarizado, no es posible volver a introducirlo con una interpretación que en modo alguno se desprende del precepto en vigor.
Es de advertir que sentencias anteriores de esta misma Sección -alguna confirmada en casación- determinaron que no era conforme a Derecho la fijación exclusiva del precio como criterio de adjudicación del contrato porque su correspondiente pliego de prescripciones técnicas contemplaba la posibilidad de ofertar alternativas o mejoras técnica en los productos a suministrar, por lo que debía posibilitarse que las mismas fueran valoradas por criterios distintos al del precio más ventajoso, ya que de aceptarse solo este último criterio, en ningún caso podrían valorarse dichas mejoras o alternativas al no tener naturaleza económica.
CUARTO .- En el caso que nos ocupa el objeto del contrato es el "suministro de los reactivos necesarios para realizar 240.000 determinaciones anuales de anticuerpos frente al VIH, antígeno de superficie del VHB, anticuerpos frente al VHC y detección de anticuerpos anti Treponema pallidum en suero y plasma, mediante técnica de Imunoensayo quimioluminiscente", según el PPT, que describe el suministro en los siguientes términos:
"Los reactivos objeto del contrato así como la técnica asociada a los mismos ha de cumplir los siguientes requerimientos técnicos:
De carácter general
La técnica utilizada para estas determinaciones será inmunoanálisis de quimioluminiscencia validado para el cribado analítico en muestras de suero y plasma de donantes de sangre.
El procedimiento permitirá:
· Lectura directa del código de barras ISBTcode128 y codabar, del tubo primario.
· Dispensación automática desde tubo primario.
· Integración en un solo bloque de todas las operaciones: Dispensación de muestra, dispensación de reactivos, lavados, incubaciones y lectura, evitándose cualquier manipulación, y permitiendo una trazabilidad absoluta desde el tubo primario hasta los resultados.
· Velocidad mínima suficiente para preparación de reactivos, controles, calibraciones y procesamiento completo de un promedio de 1.000 tubos primarios en un período máximo de 6 horas.
· Los reactivos, controles, calibradores y soluciones genéricas se presentarán en forma líquida, lista para su uso.
· Acceso continúo de carga de muestras, controles reactivos, buffers y cualquier componente sin que se requiera realizar una parada del Sistema.
· Liberación de muestras una vez completado su pipeteo.
· Realización de re-análisis automáticamente.
· Dispondrá de sistema de controles de validación a intervalos definibles por el usuario.
· Dispondrá de programas y módulo de integración que garantice la transmisión automática a la aplicación informática del Centro de Transfusión, siendo a cargo del adjudicatario los gastos de conexión y mantenimiento de dicha transmisión.
· Los equipos necesarios estarán dimensionados para su actividad en el laboratorio habilitado para este fin
· Se requiere el cumplimiento de las normas GMP con total trazabilidad de: muestra, lote del reactivo, lote de calibradores y controles, lote de celdilla, buffers y usuario, así como el archivado de dichos datos.
De carácter específico
1.- ANTICUERPOS /Ag VIH
· El reactivo será de tipo combo, es decir capaz de detectar simultáneamente anticuerpos frente al virus y antígeno p24 del mismo.
· Los antígenos deberán corresponder a los presentes en las distintas variantes del virus VIH 1 y VIH 2.
· Se requiere sensibilidad del 100% y especificidad mínima del 99.95% sobre cribado de donantes de sangre.
2.-ANTIGENO DE SUPERFICIE DE HEPATITIS B.
· Demostrará sensibilidad mínima de 0.016 UI/mL para el HBsAg para detectar cualquier subtipo de virus de hepatitis B así como las mutaciones del mismo conocidas a fecha actual.
· Se requiere sensibilidad del 100% y especificidad mínima del 99.97% sobre cribado de donantes de sangre.
· Disponibilidad de test de neutralización para confirmar HBsAg.
3.-ANTICUERPOS DEL VHC
· Los antígenos deberán ser de origen recombinante
· Se requiere sensibilidad del 100% y especificidad mínima del 99.94% sobre cribado de donantes de sangre.
4.-SIFILIS
· Para la detección de estos anticuerpos (sífilis), en los reactivos estarán presentes al menos tres antígenos treponémicos (TpN15, TpN17 y TpN47) y serán detectados anticuerpos IgG/IgM.
· La técnica de detección de dichos anticuerpos (sífilis), (Inmunoensayo quimioluminiscente) estará totalmente automatizada. Permitiendo una trazabilidad absoluta a partir de tubo primario.
· Se requiere sensibilidad del 100% y especificidad mínima del 99.95% sobre cribado de donantes de sangre.
Los licitadores facilitaran cuantas descripciones técnicas se estimen necesarias para acreditar la calidad de los productos ofertados, incluyendo el suministro al centro, de forma informática, con cada distinto lote de reactivos enviado, de los datos de validación y liberación de cada lote. A su vez, se valorará garantizar la continuidad de suministros de igual lote.
Todos los aspectos anteriormente citados deben de correr a cargo y ser mantenidos por el suministrador sin cargos adicionales.
La empresa adjudicataria, siempre y cuando el Centro de Transfusión lo acepte o requiera, cambiará, para las pruebas reseñadas, el suministro de estos tests por aquellos que la empresa ponga en el mercado, que impliquen mejoras de sensibilidad y/o especificidad, sin que ello suponga cargo adicional alguno.
Así mismo, incluirá la oferta un sistema de control de calidad externo independiente del licitador, a valoración del usuario".
Pues bien, esta Sala estima que los reactivos y su técnica asociada de que se trata resultan perfectamente definidos en los pliegos contractuales, no debiéndose confundir en este sentido lo que es una definición completa con otra exhaustiva o de mejor redacción técnica, sin que por la Federación recurrente se haya acreditado objetiva y fehacientemente cómo y porqué la definición de los productos no es completa y perfecta, lo que por su naturaleza es una cuestión estrictamente técnica.
En este sentido, el informe pericial aportado no puede ser tomado en consideración a los efectos pretendidos. Sus conclusiones son las siguientes: "En la evaluación del PPT del procedimiento para suministro de reactivos para la determinación de Ag/anti VIH, anti VHC, AgsHB y detección de sífilis en suero y plasma por método inmunoensayo quimioluminiscente del CT de la Comunidad de Madrid, y en respuesta a las cuestiones planteadas, se ha constatado que, primero, se trata de una tecnología especialmente avanzada, dada la complejidad de los requisitos de los reactivos solicitados (antígenos recombinantes, formato combo y antígenos lipoproteicos) y el diseño de última generación del formato de inmunoensayo (quimioluminiscencia magnética); y segundo, que se trata de un sistema de implantación particularmente complejo, debido a la instalación y puesta en marcha de un equipamiento sofisticado, la necesaria formación del personal técnico y facultativo, el proceso de verificación del sistema así como la puesta en marcha de la conexión informática y la interpretación de los resultados del mismo.
Además, si bien las especificaciones técnicas parecen detalladas, la revisión realizada pone de manifiesto que existen singularidades en los productos a ofertar que pueden variar entre las ofertas. Estas singularidades, no recogidas al detalle en el PPT, tampoco están diferenciadas o señaladas como elementos valorables en los pliegos, justifican la posibilidad de diferentes opciones en el mercado y que por tanto deben ser incluidos criterios adicionales a los criterios exigibles y al uso de precio como único criterio de adjudicación".
Tal pericial no puede aceptarse de forma acrítica porque procede de parte interesada, e incluye indebidamente valoraciones de tipo jurídico, sobre la normativa aplicable y su cumplimiento, que exceden de la finalidad de un dictamen pericial eminentemente técnico. De la pericial en su conjunto no resulta justificado de forma terminante que en el presente caso fuera imperativa la opción por varios criterios de adjudicación, por cuanto que admite en sus conclusiones que las especificaciones técnicas parecen detalladas, y es obvio que las ofertas de las distintas licitadoras pueden incluir productos con singularidades propias más allá de las previstas en los pliegos, pero ello no determina que fuera imperativa la opción por varios criterios de adjudicación, como tampoco lo justifica la asunción por el contratista del compromiso de "cambiar el suministro de estos tests por aquellos que la empresa ponga en el mercado, que impliquen mejoras de sensibilidad y/o especificidad, sin que ello suponga cargo adicional alguno", pues se refiere a mejoras futuras no materializadas en el momento de la presentación de las ofertas y por ello de imposible valoración. En definitiva, no se desvirtúa una cierta adecuación del criterio de adjudicación basado en el precio único al que se opta por parte del órgano de contratación, siendo éste legalmente posible como alternativa viable al criterio múltiple de adjudicación. Por lo demás, la conclusión final del perito de que "deben ser incluidos criterios adicionales a los criterios exigibles y al uso de precio como único criterio de adjudicación" es una valoración que excede del ámbito de su competencia.
El artículo 116.4.c) de la Ley de Contratos del Sector Público vigente que exige que en el expediente se justifiquen adecuadamente los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, y si bien es cierto que el expediente de contratación no parece justificar expresamente la razón por la que se ha optado por elegir como criterio único de adjudicación el precio, esta omisión no tiene transcendencia de anulabilidad invalidante, en la medida en que la parte recurrente ha podido defenderse con plenitud, y de otra parte la naturaleza y las características de los productos sacados a licitación, permite a la postre conocer las razones de la elección de ese criterio de adjudicación.
Finalmente, cabe añadir que el precio como criterio único de adjudicación contractual es perfectamente válido para ofrecer unas condiciones de competencia efectiva entre las empresas en situación de igualdad y concurrencia, permitiendo al mismo tiempo a la Administración conseguir un precio óptimo en estos productos y controlar el gasto público, sin que conste ni se acredite que aquel criterio no hubiera sido válidamente aceptado por todas las licitadoras que se presentaron al procedimiento contractual o que fuera objeto de recurso en materia de contratación por parte de alguna interesada en la licitación.
Debe por tanto desestimarse el recurso contencioso planteado.
QUINTO .- Dada la ausencia de contestación a la demanda por parte de la Administración, no procede imponer costas procesales a la recurrente.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
