Sentencia Contencioso-Administrativo 264/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Novena, Rec. 787/2021 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 20 de septiembre de 2021 en el procedimiento 00-03224-2018 y 00-4675-2018 acumulada, estimatoria de las reclamaciones económico-administrativas presentadas por la mercantil Jcdecaux España, S.L., contra el Acuerdo de 26 de septiembre de 2017 dictado por la Oficina Técnica de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid por el que se confirma la liquidación propuesta en el Acta de disconformidad A02-90273742, en relación con el concepto tributario Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados periodo 2014, por importe de 3.009.642,15 euros y contra el Acuerdo de imposición de sanción por la comisión de la infracción prevista en el art. 191.1 LGT calificada como grave en relación con el ITPAJD, periodo 2014, por un importe total de 2.056.533,16 euros.

SEGUNDO.- La recurrente muestra su disconformidad con la resolución impugnada exponiendo, en síntesis lo siguiente.

Relata que con fecha 11 de abril de 2014 se formalizó el contrato de prestación de servicios en la modalidad de concesión para del servicio público, modalidad de concesión, para el diseño, fabricación, suministros, instalación, conservación, explotación, traslado, retirada, mantenimiento de marquesinas y postes bus en la Villa de Madrid y Explotación publicitaria de las Instalaciones entre la empresa EMT y Cemusa-El Mobiliario Urbano, S.L.U., UTE (posteriormente sucedida por la entidad Jcdecaux España, S.L.). No habiéndose presentado autoliquidación, la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid inició actuaciones inspectoras relativas a dicho contrato por tener la consideración de concesión administrativa, produciéndose el hecho imponible del art. 7.1.B) del RDL 1/1993 y extendió el acta de disconformidad, calculándose la base imponible según lo establecido en el art. 13.3 de la Ley del Impuesto, siendo confirmada la propuesta de liquidación, por liquidación provisional, contra la que la mercantil presentó reclamación económico-administrativa. Como consecuencia de dichas actuaciones se inicia expediente sancionador que finaliza mediante la resolución de la Subdirectora General de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid de 16 de octubre de 2017 por la que se impone al reclamante una sanción por importe 2.056.533,16 euros, interponiéndose reclamación económico administrativa. Las reclamaciones fueron estimadas por el TEAC y contra dicha resolución estimatoria se interpone el presente recurso judicial.

Parte de que la Resolución del TEAC estima las reclamaciones al considerar que no concurre el hecho imponible al no estar ante una concesión administrativa sino ante un contrato privado por haber sido éste celebrado por la entidad Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., (EMT) que no tiene la consideración de Administración Pública. Entiende que si bien el contrato consistente en la prestación de servicios en la modalidad de concesión para el diseño, fabricación, suministros, instalación, conservación, explotación, traslado, retirada, mantenimiento de marquesinas y postes bus en la Villa de Madrid y explotación publicitaria de las instalaciones, suscrito el 11 de abril de 2014 entre la empresa EMT y Cemusa-El Mobilitario Urbano, S.L.U., UTE (posteriormente sucedida por la entidad Jcdecaux España, S.L.) supone una concesión mixta de servicio público y demanial en la que el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un bien de dominio público, dando lugar al fenómeno de la accesoriedad concesional, subordinándose la concesión del dominio a la del servicio, debe ser calificado como concesión de servicio público, el contrato suscrito por una sociedad mercantil participada por el Ayuntamiento de Madrid, la EMT, que aun cuando tiene la consideración de poder adjudicador, no es una administración pública a efectos de contratos como el de gestión de servicios públicos que no puede suscribirlo. El TEAC considera que ninguno de los entes, organismos y entidades que según la Ley de Contratos del Sector Público tienen la consideración de Administraciones Públicas a los efectos de lo regulado en ella, es equiparable a la sociedad mercantil EMT por lo que tratándose de una sociedad que no es una Administración Pública de las definidas en el art. 3.2 del RDL 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, no podría celebrar este tipo de contrato de gestión de servicios públicos. Añade que, aunque la EMT, es una sociedad mercantil íntegramente participada por el Ayuntamiento de Madrid, no puede considerarse que esté actuando en nombre y cuenta de este para otorgar la concesión ya que en el pliego aparece como órgano contratante la EMT, así dicho contrato sería un contrato privado y no administrativo. Y en relación al acuerdo sancionador lo anula al no existir hecho imponible.

Con carácter previo al análisis, precisa que la EMT es una sociedad anónima de carácter público, propiedad del Ayuntamiento, integrada en el Consorcio Regional de Transportes de Madrid, autoridad encargada de la planificación del transporte público en Madrid y ello implica una serie de consecuencias desde el punto de vista de su régimen de contratación. Y por aplicación del art. 3.1.d) del RDL 3/2011 de 14 de noviembre, la EMT forma parte del sector público a efectos de contratación, lo que implica su sujeción a las normas de dicha disposición cuando celebre contratos del sector público incluidos en su ámbito de aplicación. Según el art. 3.2, la EMT no participa del concepto de Administración Pública, pero sí del concepto de poder adjudicador del art. 3.3.b).

En cuanto a la calificación del contrato, cita el art. 7.1.B) y art. 13.2 y el art. 2.1 TRLITP. Afirma que el contrato celebrado es equiparable a las concesiones administrativas porque el art. 13.2 permite equipara a las concesiones administrativas, los actos o negocios que cualquier que sea su denominación (contrato privado), se trate de un acto o negocio que otorgue facultades de gestión de servicios públicos o se atribuya el uso privativo o el aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público y se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares, y eso concurre en el presente caso, porque se transfieren a Jcdecaux, por el Ayuntamiento de Madrid, las facultades necesarias para la gestión del transporte colectivo urbano. En el presente caso, el objeto del contrato, es precisamente, el ejercicio de competencias municipales, servicios que vienen encomendados a la Administración de los Ayuntamientos pro el art. 25.2.g) de la LRBLR, que configura el transporte público como una competencia propia de los Ayuntamientos. En dicho sentido cita STSJ Madrid de 6 de abril de 2021 (recurso 1173) y sentencia de 6 de junio de 2022 (recurso 601/2020).

Así concluye que siendo el contrato celebrado entre la EMT y Jcdecaux, un acto o negocio administrativo equiparable a las concesiones administrativas en virtud de lo expresado en el art. 13.2 del TRLITP, y por ello concurre el hecho imponible del ITP, lo que lleva a afirmar que la liquidación practicada por la Administración es conforme a Derecho.

Por último, sostiene la procedencia de la sanción al concurrir el elemento objetivo del art. 191 LGT y también el elemento subjetivo y está debidamente motivado en la resolución sancionadora.

TERCERO.- El Abogado del Estado, solicita la desestimación del recurso por los siguientes argumentos.

Reproduce el art. 7.1 RDL 1/1993 que declara sujetas las concesiones administrativas pero analizada la demanda, es pacífico que no se está ante una concesión administrativa. Cita el art. 13 RDL 1/1993, siendo en dicha equiparación a las concesiones administrativas, en la que se apoya la CAM. Sin embargo, la Abogacía del Estado, niega que se pueda considerar dicho contrato como una concesión, no solo por el objeto del mismo sino por la imposibilidad legal que tendría la entidad contratante, ya que la EMT es una sociedad anónima de capital público que se rige por el art. 85 ter de la Ley de Bases del Régimen Local, por lo que su ámbito de actuación es la esfera del derecho privado, salvo los supuestos específicamente previstos en dicho precepto, excluyéndose la posibilidad de que este tipo de entidades, ostenten potestades administrativas, regidas por el derecho administrativo, y en tal sentido se refiere el art. 113 Ley 40/2015. Así está vedado el ejercicio de potestades administrativas y por ende el otorgamiento de derechos de aprovechamiento especial sobre el dominio público. Tampoco se dan los presupuestos enunciados del art. 13 RDL 1/1993 porque ni estamos ante un contrato administrativo ni ante un contrato de gestión de servicios públicos. Es pacífico que de acuerdo con el art. 20 y 3 del RDL 3/2011, estamos ante un contrato privado y no administrativo, por lo que con el tenor literal del art. 13, no cabría equipara el contrato a una concesión administrativa. El hecho de que la ley prevea la sujeción de estos tipos de contratos a la normativa administrativa en lo relativo a su preparación y adjudicación, no altera dicha conclusión. La sujeción de esos actos a la normativa administrativa se justificaría en el proceso de selección de un contratista, a través de la formación de voluntad de la entidad del sector público, y así se trata de evitar que, por la creación de estas entidades, se soslaye la aplicación de la normativa en materia de contratación administrativa. Sostiene que el hecho de que la fase previa a la existencia del contrato, se regule por la normativa administrativa, no altera que su naturaleza sea privada y el régimen jurídico aplicable a la vida del mismo sea el derecho privado. No es asumible el razonamiento contrario consistente en elevar todos los contratos celebrados por las entidades del sector público a la categoría de administrativos por razón del régimen jurídico aplicable a la fase de preparación y adjudicación. Afirma que, pese a su denominación, el contrato objeto del procedimiento no es un contrato de gestión de servicio público. La gestión del servicio público ha sido encomendada por la Administración (Ayuntamiento de Madrid) a una sociedad creada ad hoc para ello, siendo quien a su vez contrata a terceros para el auxilio en la realización de esta función. Reproduce el art. 85 LRBRL, y sostiene que en este caso se ha recurrido a la gestión directa a través de una sociedad instrumental.

Resalta que el contenido del contrato es coherente con lo expuesto anteriormente, pues no se encomienda al contratista la gestión de un servicio, sino que se le atribuyen una serie de obligaciones perfectamente definidas por quien ha sido encomendado para gestionar el servicio público (la EMT), sin margen de decisión por parte del contratista. De las obligaciones contenidas en el pliego se desprende que el contratista no gestiona ningún servicio público, porque no se trata del transporte de viajeros, sino la instalación de marquesinas, y se le retribuye mediante la explotación publicitaria de las instalaciones Por ello no se está ante un contrato administrativo, y dicho contrato no puede calificarse como de gestión de servicio público, tanto por el sujeto como por el objeto. En consecuencia, no se dan los presupuestos del art. 13.2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no estando en consecuencia ante una operación sujeta.

En lo concerniente a la sanción, no estando la operación sujeta, como indica el TEAC, no existe tipicidad.

CUARTO.- La entidad Jcdecaux España, S.L.U., presentó escrito oponiéndose a la demanda.

Indica que es una entidad que forma parte de un grupo internacional cuya actividad principal es la publicidad exterior, tanto en soportes publicitarios propios como en los que pueda contratar a terceros, En este sentido, la actividad principal de la entidad es la del epígrafe 844 del Impuesto de Actividades Económicas (IAE), relativos a los Servicios de Publicidad y Relaciones Públicas, en la cual está debidamente dada de alta.

En primer lugar, invoca la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad del recurso interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid frente a la Resolución del TEAC de 20 de abril de 2021. Para el cómputo del plazo de dos meses, se parte de la fecha de notificación del TEARC a la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, obrando justificante de registro de fecha 25 de junio de 2021. Por lo tanto, finalizó el plazo el siguiente día hábil al 25 de septiembre de 2021 a las 20:00 horas de acuerdo con el art. 130.3 LEC, esto es, el 27 de septiembre de 2021 a la citada hora. Pero el recurso contencioso-administrativo se presentó el 27 de septiembre de 2021 a las 20:14 horas, es decir 14 minutos después de que finalizara el plazo para ello. Reproduce el art. 128 LJCA y así conforme a lo establecido en el mismo, no cabe prórroga alguna, art. 135.5 LEC, de los plazos de interposición de recurso en el ámbito contencioso-administrativo por imperativo legal. Respecto de la imposibilidad de prorrogar el plazo de interposición de recursos contencioso-administrativos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 135.5 LEC la Sala Tercera del Tribunal Supremo emitió Acuerdo no jurisdiccional de fecha 3 de noviembre de 2021 sobre la posibilidad de rehabilitación de los plazos de interposición y preparación de recursos de casación, el cual es especialmente significativo sobre la no aplicación.

Sobre el fondo del asunto, solicita la confirmación de la Resolución administrativa recurrida.

Afirma la sujeción a IVA de la operación y no sujeción a TPO y falta de realización del hecho imponible.

La EMT carece de la consideración de Administración Pública habida cuenta que se trata de una sociedad mercantil municipal, titularidad al 100% del Ayuntamiento de Madrid, cuyo régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 85 ter LRBRL, se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo en determinadas materias excepcionales, entre las que no se encuentra el ejercicio de potestades públicas. Su no consideración de Administración Pública ha sido refrendada jurisprudencialmente tal y como se desprende de la sentencia nº 856/2010 de fecha 8 de mayo de 2010, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid, recurso nº 2027/2009.

El contrato no se puede asimilar a una concesión administrativa por dos motivos, por su objeto y por el carácter de la entidad contratante. No se está ante un contrato administrativo ni ante un contrato de gestión de servicios públicos. Reproduce el art. 19 y 20 del TRLCSP y de acuerdo con la literalidad de los preceptos, cuando la gestión de un determinado servicio se realiza a través de una sociedad de derecho privado, aun cuando su capital sea íntegramente de titularidad pública, el contrato queda excluido de la categoría de contrato de carácter administrativo. La denominación del contrato no debe prevalecer sobre el contenido del mismo, ya que se hacen referencias continuas a la aplicación del derecho privado, así como la sujeción a IVA.

Por último, solicita la confirmación de la anulación de la sanción ya que no concurre ni el elemento objetivo ni subjetivo.

QUINTO.- Procede resolver en primer lugar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte codemandada.

El art. 46.1 LJCA dispone " 1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto".

No existe controversia entre las partes sobre los hechos acontecidos. La fecha de inicio para el cómputo del plazo, se sitúa en la fecha 25 de junio de 2021, y el recurso contencioso-administrativo se presentó el 27 de septiembre de 2021 a las 20:14 horas. En cuanto al cómputo del plazo, el 48.2 Ley 30/92 establecía "Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes". En la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se explicita en el art. 30. "4 . Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes". Por lo tanto, el plazo terminaba el 25 de septiembre. Al ser dicho día inhábil, el plazo terminaba el siguiente día hábil, el lunes 27 de septiembre. Y dicho día se presentó, pero la codemandada resalta que se hizo a las 20:14 horas y por tanto 14 minutos después de que finalizara el plazo citando el art. 130.3 LEC. Dicho artículo establece " Artículo 130. Días y horas hábiles. 1. Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles. 2. Son días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días que median entre el 24 de diciembre y el 6 de enero del año siguiente, ambos inclusive, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto. 3. Se entiende por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley, para una actuación concreta, disponga otra cosa". Pero dicho precepto se refiere a las actuaciones de los órganos judiciales a efectos de cuando comienza el cómputo de plazo para el ciudadano, pero en lo que ahora se está analizando lo que rige es el art. 133.1 LEC, " Cómputo de los plazos. 1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas". Por lo tanto, el plazo expiraba a las 24 horas del día 27 de septiembre, no existiendo en el sistema actual problema debido a la presentación telemática y evitando la presentación por dicho motivo en los Juzgados de Guardia, que motivaba la aplicación extensiva del art. 135.5 LEC también para la Jurisdicción Contenciosa. Así la Sentencia de 17 de julio de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que considera la aplicación supletoria del artículo 135 de la LEC, en relación con lo dispuesto por el artículo 128.1 de la LJCA y la Sentencia de 2 de diciembre de 2002, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuyo Fundamento de Derecho Sexto, expone: "Pues bien, a la vista de la diferente conclusión de tales resoluciones, una nueva consideración sobre la cuestión, a la vista de la estructura del propio artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1998, 1741) , nos permite sostener que parece más proporcionada a esa estructura la tesis adoptada en aquellos dos autos citados. En efecto, en dicho precepto cabe establecer dos supuestos; uno, el de rehabilitación de plazos, que sin duda se desprende con claridad del inciso primero del párrafo segundo del indicado precepto y, otro, el del régimen que se establece para preparar o interponer recursos. En el primer caso, no nos cabe la menor duda de que efectivamente, el régimen establecido en nuestra Ley reguladora es completo y no hay por qué acudir ni con carácter supletorio ni complementario a la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892). No ocurre, por el contrario, igual en el segundo de los supuestos; en éste es posible una integración del régimen establecido con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que no se produzca en ningún caso un acortamiento del plazo, lo que sucedería de no aceptar esa integración, pues devendría imposible la aplicación del plazo establecido en el inciso primero, por su propia especificidad, respecto de la presentación de escritos en todos aquellos supuestos en que no hay declaración de caducidad, como ocurre en los plazos para la interposición de recursos, y se produciría ese acortamiento antes aludido. Por ello, teniendo en cuenta que el plazo debe ser completo y, en consecuencia, para que eso ocurra debe comprender también el último día entero, hasta las veinticuatro horas, tal obligación no se cumpliría al cerrarse las oficinas judiciales y, en donde existen, los registros centrales a las quince horas, pues la expresión "... salvo cuando..." con que comienza el inciso segundo, no entendemos que deba interpretarse en el sentido de que quiera producir ese efecto (el acortar el plazo), sino el impedir la utilización del primero de los supuestos. Desde el momento en que no existe atribución legal para la posible presentación de escritos, para que surtan efectos ante este orden jurisdiccional, en los Juzgados de Guardia y desaparecieron también los "buzones automáticos" -admitidos como "usus fori" por la propia jurisprudencia-, el acortamiento del plazo sería un hecho efectivo, de consecuencias perjudiciales para las partes, con una restricción innecesaria para la eficacia de una tutela judicial efectiva que si bien, como de forma reiterada se ha recordado, es garantía de todas las partes en el proceso, de donde deriva que la interpretación favorable a la admisión del recurso tiene también el límite de ser jurídicamente aceptable, por lo que no puede forzarse la interpretación de las normas al extremo de desconocer los límites que impone el propio legislador, en este caso no se trata de eso, sino de llevar a efecto una interpretación integradora de las normas que, de lo contrario, sin beneficio para nadie, podría conducir a una solución desproporcionada en razón a los fines perseguidos, cuando lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil hace al establecer ese plazo en el artículo 135.1, no es sino reponer el tiempo que falta del último día del plazo, para que éste pueda contarse por entero. Y eso parece que debe ser enteramente asumible por esta Jurisdicción contencioso- administrativa, mediante la integración del último inciso del párrafo segundo del artículo 128.1 con el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; precepto que, desde luego, no sería en modo alguno aplicable al supuesto del inciso primero en el que, ahí sí, se diseña un esquema completo en la Ley Jurisdiccional". En cualquier caso y sin necesidad de la aplicación del art. 135.5 LEC, se afirma la interposición en plazo el día 27 de septiembre.

SEXTO.- Desestimada la causa de inadmisibilidad, procede analizar el fondo del asunto.

El presente procedimiento tiene como objeto resolver, tal y como se indica en la demanda, si el contrato suscrito entre la empresa EMT y Cemusa-El Mobiliario Urbano, S.L.U., UTE (posteriormente sucedida por la entidad Jcdecaux España, S.L.), constituye el hecho imponible del ITP según los artículos 7.1.b y 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El artículo 7 dispone "1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos", y el art. 13 "2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares".

La Resolución del TEAC estima las reclamaciones al considerar que no concurre el hecho imponible al no estar ante una concesión administrativa sino ante un contrato privado por haber sido éste celebrado por la entidad Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., (EMT) que no tiene la consideración de Administración Pública.

No es controvertido por las partes que la EMT es una sociedad anónima de carácter público, propiedad del Ayuntamiento, y que no es una Administración Pública según el art. 3.2, aunque ostente la condición de poder adjudicador. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, " Artículo 3. Ámbito subjetivo. 1. A los efectos de esta Ley , se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

f) (Suprimido)

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores".

Y tampoco es controvertido e incluso se reconoce en el escrito de demanda que los contratos celebrados por la EMT al no ser Administración Pública, no son contratos administrativos sino contratos privados, " Artículo 19. Contratos administrativos.

1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.

b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Artículo 20. Contratos privados.

1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos".

A pesar de lo anterior y en lo que existe controversia es en que la parte actora afirma que el contrato celebrado es equiparable a las concesiones administrativas porque el art. 13.2 permite equiparar a las concesiones administrativas, los actos o negocios que cualquier que sea su denominación (contrato privado), se trate de un acto o negocio que otorgue facultades de gestión de servicios públicos o se atribuya el uso privativo o el aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público y se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares, y eso concurre en el presente caso, porque se transfieren a Jcdecaux, por el Ayuntamiento de Madrid, las facultades necesarias para la gestión del transporte colectivo urbano.

Sin embargo, no puede compartirse dicha conclusión puesto que el Letrado del Ayuntamiento, olvida que el art. 13.2 no equipara a concesiones administrativas, los actos o negocios cualquiera que sea su denominación, sino actos o negocios administrativos. Cuestión distinta es que la tipología material del contrato administrativo sea irrelevante para la sujeción a ITP, pero no la propia naturaleza del contrato, por lo que, al tratarse de un contrato privado, no procede en ningún caso la aplicación del art. 13.2 RDL 1/1993. Tal y como indican las demandadas el contrato consistente en el diseño, fabricación, suministros, instalación, conservación, explotación, traslado, retirada, mantenimiento de marquesinas y postes bus en la Villa de Madrid y explotación publicitaria de las instalaciones, suscrito el 11 de abril de 2014 entre la empresa EMT y Cemusa-El Mobilitario Urbano, S.L.U., UTE (posteriormente sucedida por la entidad Jcdecaux España, S.L.) supone un contrato privado y no administrativo. Así en el presente caso el Ayuntamiento de Madrid ha optado para la gestión del servicio público de transporte, una gestión directa del art. 85.2.A.d) LRBRL, a través de una sociedad instrumental, sociedad mercantil participada al 100% de capital público, y los contratos que a su vez celebren dicha sociedad mercantil, tiene el carácter privado, 2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación: A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera .

B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre".

Por todo lo anterior, procede confirmar la Resolución del TEAC ya que no concurre el hecho imponible y en consecuencia el elemento objetivo de la sanción anulada.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la recurrente y haciendo uso de la facultad que nos concede el art. 139.3 LJ, se fijan las costas en la cuantía máxima de 1.000 euros total para cada una de las demandadas, por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.