Sentencia Contencioso-Administrativo 283/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 776/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- En esta ocasión, nos corresponde revisar la corrección jurídica del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid en fecha 29 de julio de 2022 por medio del cual se accedió a la ejecución provisional de la sentencia dictada por dicho juzgado en fecha 4 de abril de 2022. En esta última se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra diversas resoluciones administrativas, citadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, y se disponía que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes debía recepcionar el servicio de depuración de aguas residuales que hasta la fecha estaba a cargo de la actora, y hacerse cargo de todos los costes derivados del servicio, todo ello sin perjuicio de las actuaciones que pudiera llevar a cabo la Administración local para intentar que de la depuradora se haga cargo la Comunidad de Madrid a través de su ente gestor.

SEGUNDO.- En el Auto por el que se accede a la ejecución provisional se contiene el siguiente razonamiento:

"Pues bien, en el presente caso el fallo de la sentencia obliga al Ayuntamiento demandado a que se haga cargo de un servicio -que en un principio correspondía gestionarlo a la Comunidad de Propietarios actora-, precisamente porque dicho servicio debido al transcurso del tiempo y a las circunstancias cambiantes sobrevenidas, la obligación de la Comunidad de Propietarios a gestionarlo ha desparecido. Y el servicio referente a la evacuación de las aguas residuales es claramente un servicio municipal, sin perjuicio de que el Ayuntamiento inste a la Comunidad Autónoma, que tiene asumida actualmente la competencia, para que se haga cargo de la gestión de dicho servicio. Por tanto, la ejecución de la sentencia de forma provisional no causa perjuicios de difícil o imposible reparación. Al tratarse de la asunción del Servicio por quien debe gestionarlo o instar a la Comunidad Autónoma a que se haga cargo de su gestión, evitando así una carga a la Comunidad de Propietarios que en la actualidad no tiene que soportarla por los argumentos que se vierten la sentencia. Y, en el peor de los casos, es decir, que el Tribunal de apelación resolviera en el sentido de que debe seguir gestionando el servicio la Comunidad de Propietarios, los gastos que soporte el Ayuntamiento son fácilmente resarcibles. Y, en este caso, sin que sea necesario aval alguno, al tratarse de una Entidad de propietarios que sería la responsable, sin perjuicio de que sus actuales componentes puedan dejar de pertenecer a la misma porque enajenen a terceros sus fincas".

TERCERO.- Frente al anterior Auto, se alza la representación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, con base en los siguientes motivos impugnatorios:

1º.-Infracción del artículo 84, apartado primero de la LJCA y del artículo 103.2 de la LJCA: concurre un perjuicio de imposible reparación.

El fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata no condena al Ayuntamiento únicamente a gestionar el servicio de depuración de aguas de la urbanización DIRECCION000, sino a "recepcionar el servicio de depuración de aguas residuales que hasta la fecha estaba a cargo de la actora, y hacerse cargo de todos los costes derivados del servicio". Así, la ejecución provisional de la sentencia conlleva que el Ayuntamiento asuma la gestión de una instalación privada que no es capaz de dar respuesta a la captación de aguas de la urbanización.

Por ello la ejecución provisional de la sentencia ocasionaría al Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes un grave perjuicio dado que tratándose de una instalación privada que no es funcionalmente capaz, serán necesarias obras de ampliación o bien el establecimiento de otras infraestructuras de saneamiento, que corresponden legalmente a la Comunidad de Madrid por establecerlo así la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid, con grave perjuicio para la Hacienda Local.

2º.-Infracción del artículo 120, 148.1 y 4 de la Constitución y del artículo 2.1 de la Ley autonómica 17/1984, de 20 de diciembre: la posición constitucional del Ayuntamiento se vería irreversiblemente perturbada.

Así, en el caso de que el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de instancia fuera estimado, la ejecución provisional habría perturbado, de forma irreversible, la posición constitucional del Ayuntamiento, dado que los servicios relacionados con la depuración de las aguas residuales son de interés supramunicipal. La ejecución provisional de la sentencia supondría para el municipio de San Sebastián de los Reyes asumir una competencia autonómica, con infracción de lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución, en conexión con el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

El Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en sesión ordinaria celebrada el 19 de mayo de 2022, acordó por unanimidad, conforme al artículo 44 de la LJCA, requerir a la Comunidad de Madrid para que se haga cargo de la gestión global del servicio de tratamiento de aguas fecales de la urbanización DIRECCION000. El auto recurrido nada dice en relación con esta cuestión, que fue alegada por la parte en su escrito de oposición a la ejecución.

3º.-Infracción del artículo 84.1, párrafo segundo de la LJCA, en conexión con los artículos 28 a 37 y 58 del TRLHL y artículos 18.2.d, 21.1, 97 y concordantes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y del artículo 18.1 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre.

En esencia, señala que el auto recurrido, a pesar de constar acreditados los perjuicios para la Hacienda Local y de haber sido invocados los preceptos legales que establecen la obligación de los propietarios de sufragar, como beneficiarios, el coste de las obras de ampliación o establecimiento de las infraestructuras de saneamiento de las que se benefician, accede a la ejecución provisional solicitada por la Comunidad de propietarios sin exigir la prestación de caución. Así, junto al escrito de oposición a la ejecución provisional de la sentencia se adjuntó el informe técnico de 23 de marzo de 2021 del Jefe de Sección de Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se detalla el presupuesto necesario para la conservación y mantenimiento de la instalación depuradora, por un importe total de 81.461,50 euros.

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto recurrido y subsidiariamente, la el caso de que se confirme la ejecución provisional de la sentencia acordada por el Juzgado, se solicita a la Sala que acuerde la prestación de caución o garantía suficiente, por parte de la Comunidad de Propietarios recurrida, por importe de 81.461,50 euros.

Por su parte, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 se opone al recurso de apelación interpuesto argumentando lo siguiente:

Señala que lo que persigue la apelante es intentar obtener en las presentes actuaciones ex ante una resolución que predetermine a su favor el resultado del recurso de apelación que ha interpuesto el Ayuntamiento contra la sentencia objeto de ejecución provisional.

En primer lugar, considera que el auto impugnado no infringe el artículo 84, apartado primero de la LJCA ni el artículo 103.2 de la LJCA pues no concurre un perjuicio de imposible reparación. Así, en el recurso de apelación contra el auto, la representación del Ayuntamiento cifra el "grave perjuicio" que sufriría el Consistorio, por la ejecución provisional de la sentencia, en 81.461,50 euros. Es obvio que semejante cantidad no es susceptible de producir una situación irreversible ni un perjuicio de imposible reparación, pues no puede considerarse que sea inasumible para el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, máxime contando el Consistorio con un presupuesto de gastos para 2022 de 124.686.880, 02 euros

La propia Junta de Gobierno del Consistorio ha acordado el pasado 6 de septiembre "asumir provisionalmente el servicio de depuración de aguas residuales y los costes derivados del mismo, en cumplimiento de la sentencia 190/2022 y del Auto de ejecución provisional de la misma", sin que conste que la ejecución provisional esté ocasionando al Consistorio una situación irreversible o un perjuicio de imposible reparación, no habiéndose aportado por el Ayuntamiento ninguna prueba que lo acredite.

En segundo lugar, el auto impugnado no infringe los artículos 120, 148.1 y 4 de la Constitución, ni el artículo 2.1 de la Ley autonómica 17/1984, de 20 de diciembre, no viéndose perturbada la posición constitucional del Ayuntamiento de ninguna forma.

Lo alegado por el Ayuntamiento apelado en tal motivo nada tiene que ver con lo previsto en el artículo 84.3 de la Ley jurisdiccional, pues alega cuestiones relativas al "fondo" del recurso de apelación, lo que constituye un evidente fraude procesal.

El auto impugnado no infringe el artículo 84.1 párrafo segundo de la LJCA, ni los demás preceptos que la representación del Ayuntamiento apelante invoca en el motivo tercero del recurso de apelación. La decisión de exigir o no caución es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional a quien compete la decisión, por lo que dicha decisión no es susceptible de impugnación ante la Superioridad.

Las demás cuestiones planteadas por el Ayuntamiento en este motivo se refieren al fondo del asunto, por lo que deberán ser resueltas en el recurso de apelación, incurriendo el Ayuntamiento en un claro fraude de ley.

CUARTO.- Como ha indicado la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 05 de junio de 2020 (ROJ: STSJ M 3942/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:3942)

"Como destaca la STS 12 noviembre 2001 (recurso 3707/1999 ), referida a la regulación contenida en el artículo 91 de la Ley jurisdiccional , el precepto legal citado se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, que se inicia en la Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LEC efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , cuya Exposición de Motivos señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa - dice - una decidida opción por la Administración de Justicia, proceso evolutivo que " se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso".

Afirma la Sentencia citada, con mención del ATS de 23 de abril de 1991 , que "la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo". De este modo, añade el Alto Tribunal, " La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LRJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LEC, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo" (esto es, contraria a que la ejecución provisional tenga carácter marcadamente extraordinario), de modo que "El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas".

Así pues y con independencia de que el recurso de apelación contra sentencias sea admisible en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 83.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , la propia Ley jurisdiccional autoriza la ejecución provisional de las Sentencias contra las que se haya entablado el referido recurso, estableciendo el artículo 84 que "1. La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos. 2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2. 3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación. 4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes. 5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución".

En consecuencia y como afirma la STS 5 mayo 2014 (recurso 2253/2013 ) son dos los parámetros que hay que tener en cuenta para solicitar la ejecución provisional de una sentencia, oponerse a la misma o decidir sobre ella: el del contenido y sentido del fallo y el de la posibilidad de perjuicios irreparables, caso de ejecución provisional.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 1 diciembre 2011 (recurso 4175/2010 ), en la que se precisa que " Una vez dictada sentencia, ésta es obligatoria y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata. Por ello, debe existir una tendencia a la ejecución, que sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial. Muy claro en este sentido resulta el primer apartado de los artículos 84 y 91 LJCA , ambos de idéntico tenor literal, cuando afirman que la interposición o preparación del recurso de apelación o de casación, respectivamente, "no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida". Así, los intereses que deben ponderarse serían tres: el interés del vencedor a la ejecución -si bien provisional - de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo (y de evitar que la Administración vencida haga un uso fraudulento de los recursos que están en sus manos con finalidad dilatoria); el interés de la Administración -- también titular del derecho a la tutela judicial efectiva que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada; y el interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 CE . El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicado.

Avala esta afirmación el hecho de que se eliminase del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la mención a que la ejecución provisional se otorgaría sólo en el caso de que resultase la única medida para garantizar los intereses de la parte solicitante".

QUINTO.- Como hemos indicado, en el primer motivo de apelación se invoca la infracción del artículo 84, apartado primero de la LJCA, y del artículo 103.2 de la LJCA, por cuanto concurre un perjuicio de imposible reparación. Así, indica que la ejecución provisional de la sentencia ocasionaría al Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes un grave perjuicio dado que tratándose de una instalación privada que no es funcionalmente capaz, serán necesarias obras de ampliación o bien el establecimiento de otras infraestructuras de saneamiento, que corresponden legalmente a la Comunidad de Madrid por establecerlo así la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid, con grave perjuicio para la Hacienda Local.

Ahora bien, como hemos señalado anteriormente, y así se deriva tanto del artículo 84.3 de la LJCA como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existe una tendencia a la ejecución, de manera que sólo se denegará la ejecución provisional en caso de producirse situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

Dejando de lado la posible competencia de la Comunidad de Madrid, por tratarse de una cuestión que atañe al fondo del asunto, la parte apelante considera que el grave perjuicio se derivará de la necesidad de realizar obras de ampliación o bien el establecimiento de otras infraestructuras de saneamiento.

Consideramos, sin embargo, que la obligación impuesta en la sentencia de recepcionar el servicio de depuración de aguas residuales y de hacerse cargo de los costes derivados del servicio, a tenor de las propias alegaciones de la parte apelante, no produce una situación irreversible o unos perjuicios de imposible o difícil reparación.

Y ello por cuanto la propia apelante cifra el posible perjuicio que sufriría en la cantidad de 81.461,50 euros, según informe técnico de 23 de marzo de 2021 del Jefe de Sección de Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que obra el presupuesto necesario para la conservación y mantenimiento de la instalación depuradora. Así se deriva también del propio suplico del recurso de apelación, al solicitarse como pretensión subsidiaria que si se confirma la ejecución provisional de la sentencia acordada por el juzgado, se acuerde la prestación de caución o garantía suficiente por dicho importe.

La cantidad referida, en efecto, no supone un perjuicio de imposible o difícil reparación para el Ayuntamiento, que tiene un presupuesto de gastos para 2022 de 124.686.880,02 euros.

De la misma manera, es cierto que de manera provisional se ha procedido por el Ayuntamiento a asumir el servicio impuesto en la sentencia, y no consta, ni se ha acreditado, que dicha asunción le haya producido una situación irreversible o un perjuicio de imposible o difícil reparación. En efecto, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local se dispuso "asumir provisionalmente el servicio de depuración de aguas residuales y los costes derivados del mismo, en cumplimiento de la sentencia 190/2022 y del Auto de ejecución provisional de la misma".

Se alega en segundo lugar, infracción de los artículos 120, 148.1 y 4 de la Constitución y del artículo 2.1 de la Ley autonómica 17/1984, de 20 de diciembre, indicando que la posición constitucional del Ayuntamiento se vería irreversiblemente perturbada, ya que, en esencia, la ejecución provisional de la sentencia supondría para el municipio de San Sebastián de los Reyes asumir una competencia autonómica, con infracción de lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución, en conexión con el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Señala, además, que el Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en sesión ordinaria celebrada el 19 de mayo de 2022, acordó por unanimidad, conforme al artículo 44 de la LJCA, requerir a la Comunidad de Madrid para que se haga cargo de la gestión global del servicio de tratamiento de aguas fecales de la urbanización DIRECCION000, criticando que el auto recurrido nada diga en relación con esta cuestión, que fue alegada por la parte en su escrito de oposición a la ejecución.

Sin embargo, tiene razón la parte apelada cuando afirma que tales alegaciones se refieren al fondo de la controversia suscitada. Y es que, ciertamente, la cuestión de la competencia, local o autonómica, para proceder a la recepción del servicio de depuración es cuestión de fondo sobre la que versa el debate en la instancia y en la apelación. No nos encontramos ante una cuestión que pueda aducirse en el ámbito de la ejecución provisional, en la que únicamente habrá que estar, de conformidad con lo ya alegado, a la posible existencia de situaciones irreversibles o perjuicios de difícil o imposible reparación, que, como ha quedado reflejado anteriormente, no se considera concurran en el presente supuesto. Por esta misma razón resulta intrascendente que el Auto no se pronuncie sobre el acuerdo del Ayuntamiento de 19 de mayo de 2022 en el que se requiere a la Comunidad de Madrid para que se haga cargo de la gestión global del servicio de tratamiento de aguas fecales de la urbanización, cuestión que además venía sugerida en el razonamiento del auto apelado al indicar la posibilidad del Ayuntamiento de instar a la Comunidad Autónoma para hacerse cargo de la gestión del servicio de evacuación de aguas residuales.

Se indica, en tercer lugar, que se infringe el artículo 84.1, párrafo segundo de la LJCA, en conexión con los artículos 28 a 37 y 58 del TRLHL y artículos 18.2.d, 21.1, 97 y concordantes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y del artículo 18.1 del texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, por cuanto, a pesar de constar acreditados los perjuicios para la Hacienda Local, se accede a la ejecución provisional solicitada por la Comunidad de propietarios sin exigir la prestación de caución. Así, junto al escrito de oposición a la ejecución provisional de la sentencia se adjuntó el informe técnico de 23 de marzo de 2021 del Jefe de Sección de Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se detalla el presupuesto necesario para la conservación y mantenimiento de la instalación depuradora, por un importe total de 81.461,50 euros.

El artículo 84.1, segundo párrafo, de la LJCA, establece que cuando de la ejecución provisional pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

Pues bien, es el órgano enjuiciador (el juzgado o la Sala, en su caso), el que debe determinar si se tiene que ofrecer dicha garantía, y esta decisión se tomará siempre para asegurar una "futura devolución" en caso de revocación de la sentencia ejecutada. La caución o garantía trata de conjurar los riesgos que se pueden derivar en caso de revocación de la sentencia de instancia, y su adopción no es como postula la parte apelada una facultad discrecional del juez de instancia no susceptible de ser revisada en apelación, sino que debe ser dilucidada atendiendo a las circunstancias concurrentes de cada caso.

En definitiva, considera la Sala que debe procederse a su adopción en este caso concreto, no compartiendo el argumento del juez de instancia relativo a que la responsable sería una entidad de propietarios. Dicha circunstancia ni excluye todo riesgo de insolvencia ni tampoco la dificultad que puede existir en orden a la reparabilidad de los perjuicios ocasionados por el dato, como apunta el juez, de que sus actuales componentes pueden dejar de pertenecer a la misma porque enajenen a terceros sus fincas.

Considerando por ende que de la ejecución provisional pueden derivarse perjuicios económicos, ya que se trata de recepcionar el servicio de depuración de aguas residuales, entiende la Sala que debe fijarse una caución o garantía por el importe de 81.461,50 euros, cantidad que se refleja en el informe técnico de 23 de marzo de 2021 del Jefe de Sección de Medio Ambiente del Ayuntamiento apelado en el que se detalla el presupuesto necesario para la conservación y mantenimiento de la instalación depuradora.

Por los razonamientos anteriores debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de que será necesario constituir y acreditar en las actuaciones la prestación de caución o garantía por importe de 81.461,50 euros

Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido indicado.

SEXTO.- Costas.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede la imposición de costas de esta alzada.

n virtud de lo expuesto,