Sentencia Contencioso-Administrativo 451/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 121/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 629/2022 de 22 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 27/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos María (o Andrés), frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de costas al demandante ."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 17 de noviembre de 2021 dictada en el expediente NUM000 por la que se decreta la expulsión de D. Carlos María, natural de Marruecos, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se encuentra en su fundamento de derecho tercero en el que se resuelve la cuestión controvertida en los siguientes términos:

" (...) En el presente caso el interés general y público debe prevalecer. Interés general que queda daño por la conducta del recurrente, como consta en las actuaciones: condenado a la pena de 4 años, 3 meses y seis días de prisión por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado. Existe proximidad de los hechos. En realidad, el actor está cumpliendo la pena de prisión en la actualidad. No consta que tenga arraigo laboral en nuestro país.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto la conducta antisocial del recurrente.

Por otra parte, el hecho de arraigo familiar, laboral o de otro orden, aunque estuviera acreditado, no puede ser un burladero que impida la expulsión del actor si su conducta no es conforme con las normas establecidas en España.

Por tanto, tomando en consideración los elementos reseñados, se puede concluir que la conducta del extranjero represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Por último, conviene recordar que a tenor del art. 57.4 de la Ley de Extranjería la expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir y trabajar en España del extranjero expulsado."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se estime el recurso dejando sin efecto lo acordado en la sentencia apelada, y así estimar en su totalidad el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto en su día, y que igualmente se decrete la nulidad de la resolución del Delegado del Gobierno de Madrid de 13 de noviembre de 2017, que acordó decretar la expulsión de DON Carlos María del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por ser contraria a Derecho, aplicándose las excepciones del art° 5 de la directiva europea, o subsidiariamente se le permita la estancia en España por razones humanitarias, condenando en costas a la Administración demandada .

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo y la doctrina Zaizoune (C-3814), según la interpretación de la Directiva 2008/115.

Indica que junto con el escrito de alegaciones presentado a las 48 horas de su detención se aportó suficiente documentación en cuanto al arraigo familiar del recurrente, ya que en el mismo domicilio conviven y están empadronados su mujer, hijas, el marido de una de ellas y su nieto, y en otro domicilio habitan sus ocho hermanos, habiendo solicitado el visionado de sus antecedentes penales, en donde se aprecia, y así lo afirma la resolución recurrida, que no tiene más antecedentes penales que el delito cuya condena está cumpliendo, lo que demuestra que no es un delincuente habitual, sino es una persona que ha cometido un único error y por ello se le castiga doblemente a pena de prisión y a volver a su país, donde ya no tiene absolutamente a nadie de su familia por estar todos legalmente en España.

Afirma que nada dice la sentencia sobre este material probatorio que en este caso lo que supone es que, o bien que no valora suficientemente la prueba aportada y requerida, o la ignora totalmente, lo que va en contra de la normativa europea en cuanto a las excepciones de la expulsión.

Considera que no se han tenido en cuenta en la Sentencia que reside en España desde el año 2015, teniendo a su familia en España y conviviendo con su hija Estibaliz que está casada con Florentino, de nacionalidad española, Germán y como también lo hace su otro hijo Guillermo y su nieto Hernan, de 3 años, que residen todos en el mismo domicilio que consta en los documentos de identidad aportados junto con el escrito de alegaciones que obra en el expediente administrativo, por lo que tiene vínculos familiares y arraigo en España.

Afirma que como está acreditado en el expediente administrativo, esta persona tiene 60 años de edad, y toda su familia se encuentra en España, tanto su familia directa, como sus 8 hermanos, con lo que, de ejecutarse la expulsión, se encontraría solo y sin medios de ningún tipo en Marruecos, ante la ausencia de vínculos con el país de origen.

Considera que la Sentencia impugnada cita ampliamente la normativa jurisprudencial europea que estima aplicable, pero dedica dos líneas a denegar lo solicitado, sin motivación alguna, y no se fundamenta si se ha tenido en consideración o no el arraigo social, laboral o familiar al ahora recurrente, sino que, en una aplicación estricta de la legislación europea, se omite que, de una forma y otra, tiene arraigo en España, puesto que lleva muchos años residiendo en España, así como toda su familia que viven en España de manera legal, y conviven tres generaciones en el mismo domicilio cuyo empadronamiento se ha aportado, por lo que entiende que se dicta una resolución injusta que asímismo vulnera la normativa europea, con vulneración de principios constitucionales y del acreditado arraigo en España, dicho con todo respeto y en estrictos términos de defensa.

Alega que si además del cumplimiento de la condena se le expulsara por ese mismo motivo, se estaría vulnerando la Constitución Española en este sentido, ya que no se le puede castigar dos veces por un mismo hecho, aludiendo al principio "non bis in idem" y se supone que cuando cumpla su condena está redimido y su pena pagada.

La Administración General del Estado solicita que dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora.

En su oposición al recurso de apelación, la Abogacía del Estado se remite y hace suyos los fundamentos de la resolución recurrida, los cuales no son desacreditados por lo expuesto en el escrito de recurso.

Alega que la resolución administrativa impugnada declara que la parte recurrente ha incurrido en la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Señala que dicha resolución administrativa consiste, no en una sanción por la comisión de una infracción, sino en un acuerdo de expulsión no sancionador que es consecuencia legal, por imperativo del artículo 57.2 Ley Orgánica 4/2000, de haber sido condenado dentro o fuera de España, por un delito que en nuestro ordenamiento jurídico está penado con penas privativas de libertad superiores a un año.

Ante ello, caen por su propio peso los extensos alegatos contenidos en la apelación sobre el supuesto carácter no proporcionado de la "sanción", sobre la aplicación del Art. 57.5 LO 4/2000 y respecto de la doctrina sobre el retorno de extranjeros mediante expulsión (ésta, sí sancionadora) dimana de la Directiva 2008/115 CE. Por las mismas razones no concurre el principio non bis in ídem.

Frente a las alegaciones del recurrente destaca que nada se ha probado sobre su relación paterno-filial con sus hijos, en términos de convivencia, atención, cuidado, protección o asistencia moral o económica. Tampoco consta que tenga ningún vínculo afectivo con su mujer y, aunque pudiera presumirse, es de aplicación la tesis que sintetiza en su oposición al recurso.

En definitiva, señala que aun ponderando las circunstancias personales del recurrente frente a la gravedad, peligrosidad y reiteración de su conducta delictiva, resulta justificada la expulsión, por lo que se ha de desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia así como la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ."

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

" La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que " los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige -- -por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX".

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: " (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 25 de octubre de 2021, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional del extranjero Carlos María (Marruecos).

En el acuerdo de inicio se indica, respecto del actor, que se encuentra en el centro penitenciario de VII - Madrid (Estremera), donde está internado por orden de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6 A, Ejecutoria 25/2021, cumpliendo pena privativa de libertad de 4 años, 3 meses y 6 días por un delito contra la salud.

Obra en el expediente certificado del Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, en el que se indica que D. Carlos María ha sido condenado en Sentencia de 2 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial, Sección 6, de Ceuta, por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado ( art. 369 CP) cometido el 29/11/2020 a la pena de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 268.384 euros.

Consta la formulación de alegaciones por el actor junto a las que se afirma que se aportan documentos de los hijos y del nieto que residen todos en Madrid.

Con fecha 17 de noviembre de 2021, se dictó la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid en el expediente NUM000 por la que se decreta la expulsión de D. Carlos María, natural de Marruecos, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, confirmada por la Sentencia aquí apelada. En el hecho primero de la resolución en última instancia recurrida se indica que:

" El día 25/10/2021 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario Madrid Vii-Estremera, donde se encuentra Vd. Internado cumpliendo una pena privativa de libertad de 4 años, 3 meses y 6 días de prisión, condenado en sentencia de fecha 02/06/2021 dictada por la Audiencia Provincial de Ceuta, sección 6, ejecutoria 25/2021 , por el delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada.

Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado a la pena de 4 años y 3 meses por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( art. 368 CP), debe concluirse que resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

Por lo demás, no ha acreditado suficientemente el arraigo que invoca por cuanto que se ha limitado a alegar que tiene a toda su familia en España, tanto su familia directa, como sus 8 hermanos, con lo que, de ejecutarse la expulsión, se encontraría solo y sin medios de ningún tipo en Marruecos, ante la ausencia de vínculos con el país de origen, sin que el mero hecho de tener familiares en España, suponga la existencia de una verdadera y efectiva relación, siendo lo decisivo, en todo caso, la vida familiar que no se ha acreditado suficientemente y que, en todo caso, se vería desmentida por la gravedad del delito cometido.

A lo que se añade que carece de cualquier autorización de residencia en vigor que le habilite para permanecer y trabajar en territorio español y que no consta que tenga arraigo laboral alguno.

Finalmente, tanto en la resolución recurrida, como con la información que obra en el expediente administrativo se pueden conocer los motivos que ha tomado en consideración la Administración demandada para adoptar la decisión de expulsión, por lo que no puede tener favorable acogida la denuncia de falta de motivación esgrimida.

En definitiva, de lo actuado en este procedimiento, debemos concluir que no se ha evidenciado suficientemente el arraigo en nuestro país ni puede concluirse, de la documentación aportada, que carezca de vínculos con su país de origen. A lo que se añade que, en todo caso, la gravedad del delito que consta en sus antecedentes en un país que no es el suyo de origen denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida y que la Administración ha motivado suficientemente la decisión de expulsión adoptada sin que esta suponga vulneración alguna del principio non bis in idem.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones formuladas por el actor por cuanto una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada y la prohibición de entrada de cinco años impuesta, que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado.

Por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia en la que el juzgado a quo realiza una valoración ponderada y suficiente de las circunstancias personales del actor para concluir la procedencia de la expulsión y de la prohibición de entrada en territorio nacional impuesta.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución