PRIMERO. - Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se "dicte fallo por el que:
SEGUNDO. - La Comunidad de Madrid y la entidad IDCSALUD MÓSTOLES, SA, se opusieron a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos.
Presentados los escritos de conclusiones por todas las partes personadas en autos y finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2024, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - Don Piero y doña Karina, actuando en su propio nombre y en el de su hijo menor de Adonis, han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 28 de octubre de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 11 de diciembre de 2020, para la indemnización, en cuantía provisional de 608.000 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital DIRECCION000, con motivo del seguimiento del embarazo, sin información de riesgo de macrosomía ni control gestacional adecuado, y del parto de doña Karina y el nacimiento de su hijo Adonis, con un peso excesivo para su edad gestacional, que se complicó con una distocia de hombro que se resolvió con maniobras inadecuadas, realizada en un tiempo insuficiente y sin ajustarse a los protocolos, causando las incorrectas maniobras de extracción un daño desproporcionado a Adonis, consistente, en esencia, en parálisis braquial obstétrica derecha, con axonotmesis subtotal C5-C6 y completa (avulsión) C7 a T1, que necesitó de intervención quirúrgica posterior para injerto nervioso y tratamientos de rehabilitación que resultaron infructuosos. Asimismo, doña Karina sufrió un desgarro de gran importancia, que ha producido dolor inguinal derecho y vaginal, parestesia de la pierna, incontinencia de gases y fecal e hipotonía en la musculatura del suelo pélvico, que necesitó tratamiento de rehabilitación no finalizado aún.
Con fundamento en las historias clínicas del Hospital DIRECCION000 y del Hospital DIRECCION001, el informe el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 de 28 de enero de 2021, el informe de la Inspección Sanitaria de 30 de mayo de 2022, sendos dictámenes periciales, realizados por especialista en Ginecología y Obstetricia, y en Pediatría y Puericultura, respectivamente, aportados por los reclamantes, y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 22 de noviembre de 2022, la resolución dictada 16 de diciembre de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, a cuyos efectos razona, en esencia, que los informes periciales aportados por los reclamantes se ven contradichos por los demás obrantes en el procedimiento administrativo, especialmente, por el de la Inspección Sanitaria, que fue suficiente la información ofrecida en el procedimiento de fecundación in vitro y en el seguimiento de la gestación pues, respecto a esto último, fue informada en las consultas de Control gestacional sobre el Plan de Seguimiento del embarazo, que no cursó con diabetes gestacional ni con riesgo de macrosomía, y recuerda que el informe de la Inspección ha concluido:
"Nos encontramos ante un embarazo y parto atendidos de forma correcta, ajustada a los conocimientos actuales y no cabe discusión sobre si una maniobra u otra de extracción son mejores porque eso dependerá solo y exclusivamente de la valoración del médico que atiende la complicación del parto en ese momento.
Las lesiones ocasionadas, secundarias a la atención de este tipo de partos distócicos, están recogidas en el Consentimiento Informado, incluyendo el desgarro del canal del parto, y las complicaciones en la extracción del feto y la pérdida de bienestar fetal.
Las graves consecuencias que sufre el menor no son debidas a una inadecuada atención médica. Las secuelas son producidas por una complicación: distocia de hombro, que se presentó de forma inesperada en el momento del parto que precisaba de resolución inmediata y urgente ya que el feto presentaba un decalage en el registro tocográfico y la madre comenzaba a presentar picos febriles.
No existe un orden o secuencia fijos para aplicar las maniobras de 2º nivel, de modo que se aplica la que el obstetra considera más adecuada o accesible en cada caso en particular para conseguir la extracción fetal en el menor tiempo posible, ya que la demora de la extracción fetal puede tener como consecuencia una hipoxia fetal grave con importantes secuelas permanentes para el bebé como la parálisis cerebral o la muerte del recién nacido.
El bebé ha tenido una lesión del plexo braquial diagnosticada al nacer y con inicio de rehabilitación inmediata. Ha sido valorado por pediatras, neuropediatras, neurofisiólogos y operado en el Hospital DIRECCION001, el día 20/02/2020, con injertos en DIRECCION001 (C. Plástica, Unidad de plexo braquial, centro de referencia).
La madre tuvo un desgarro IIIA y en consecuencia complicaciones del esfínter anal externo (escape de gases) y afectación del nervio pudendo. Es tratada en Consulta de Rehabilitación y de Cirugía General y sigue tratamiento rehabilitador en consulta de suelo pélvico Cirujanos y Rehabilitadores".
Remitiéndose al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, sostiene que a doña Karina se le proporcionó una información adecuada y suficiente, y en cuanto a la praxis señala:
<<·...los informes médicos, tanto el del servicio implicado en el proceso asistencial del parto como el de la Inspección Sanitaria coinciden en afirmar que el control gestacional se ajustó a los protocolos existentes, de modo que, tal y como señala la Inspección Sanitaria "en ninguna de las analíticas, ecografías y revisiones se encontraron datos que apoyaran la necesidad de hacer pruebas fuera de lo habitual, tal y como se relaciona en la descripción de todo el proceso en este informe...La ganancia de peso presentada en el feto en el último mes, aunque puede darse, no se correspondió con lo esperable (PFE 2367 gramos, semana 35 y peso al nacer 4074 gramos, semana 39) a pesar de que el control glucémico fue completo y con cifras normales".
En este sentido, y respecto a los datos que aporta la historia clínica ya reseñados, que los reclamantes cuestionan, cabe recordar que habrá que estar a lo que en dicha historia clínica se recoge, pues, como han reconocido los tribunales de justicia, nos encontramos con un documento administrativo en el que los hechos, actos o estados de cosas que consten el mismo se han de tener por ciertos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado (así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catilla-León de 16 de noviembre de 2007 con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ), medios que no han sido aportados por los interesados.
Por otro lado, los reclamantes señalan en su escrito que la paciente había sido diagnosticada de DIRECCION002, y el incremento ponderal excesivo es un factor de riesgo predisponente de la macrosomía fetal y. por ende, de la posibilidad de que se presentara una distocia de hombros durante el parto. Al respecto, señala la Inspección Sanitaria que "la asociación de macrosomía fetal y ovario poliquístico no está demostrada ni avalada de forma concluyente por ningún estudio" e, incluso, el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 aclara que el DIRECCION002 constituye un diagnóstico ginecológico y sin significación durante el embarazo , de modo que "la ganancia ponderal en la consulta de la semana 36 era de 9 kilogramos, encontrándose dentro de los valores normales según su índice de masa corporal pregestacional (entre 9-12 kgs. a lo largo del embarazo). Se realizó determinación de glucemia (referida como hidratos de carbono) en las 3 analíticas de control gestacional, Prueba de O Sullivan (sobrecarga con 50 gramos de glucosa) y la sobrecarga oral de glucosa (SOG) con 100 grs. de glucosa, de modo que el control glucémico fue completo y con resultado de normalidad en la prueba de SOG 100, que es la que permite excluir o diagnosticar una diabetes gestacional durante el embarazo".
En definitiva, concluyen ambos informes que no existía sospecha de "macrosomía fetaI" que pudiera hacer pensar en un parto distócico. En este sentido, respecto de la distocia de hombros acaecida en el expulsivo, esta Comisión Jurídica Asesora se ha manifestado en numerosas ocasiones resaltando su carácter impredecible. Así, el Dictamen 137/16, de 26 de mayo, establecía de modo claro que "la distocia de hombros no tiene un origen claro. El Dictamen 165/14, de 23 de abril, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid recordaba que «la distocia de hombros es difícilmente (por no decir imposible) previsible. Según la Inspección "(...) está mal definida, no es predecible", sin existir "un algoritmo de tratamiento de eficacia probada" de tal forma que la distocia "sigue siendo enigmática".
En el mismo sentido, la Sentencia 1889/2006, de 26 de octubre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , también ante una reclamación similar a la presente, razonó que "esta complicación tiene las siguientes características: Es grave...Es imprevisible... ...Surge más frecuentemente en fetos de cuatro kilos o más" y añadió, en doctrina de aplicación al supuesto que nos ocupa que "no existe regla que concrete la presión que se ha de realizar al aplicar las técnicas de corrección del problema"
En efecto, en cuanto a la corrección de la técnica empleada para resolver la citada distocia de hombros, que la reclamación cuestiona, la Inspección Sanitaria refiere que "no cabe discusión sobre si una maniobra u otra de extracción son mejores porque eso dependerá solo y exclusivamente de la valoración del médico que atiende la complicación del parto en ese momento".
Respecto de la lesión en el plexo braquial que sufre el menor, desgraciadamente es una consecuencia más habitual de lo deseable tras el empleo de las técnicas de resolución de la distocia de hombros, pues, en palabras de la Inspección Sanitaria "...Las lesiones del plexo braquial representan la segunda categoría de traumatismo durante el parto que aqueja a los recién nacidos. El mecanismo del daño consiste en la separación de la cabeza desde el hombro por inclinación lateral del cuello con descenso simultáneo de esta articulación durante el parto vaginal, lo que produce un estiramiento del plexo braquial. Estas lesiones suceden en 1-4 de cada 1.000 recién nacidos".
En todo caso, como señala el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION000 "el recién nacido obtuvo unos resultados en el test de Apgar v el Ph de cordón óptimos, y no necesitó maniobras de reanimación por parte del Servicio de Pediatría", de modo que, a juicio de la Inspección Sanitaria, nos encontramos ante una complicación que se presentó "de forma inesperada en el momento del parto, y precisaba de resolución inmediata y urgente, ya que el feto presentaba un decalaje en el registro tocográfico y la madre comenzaba a presentar picos febriles".
En definitiva, a la luz de los informes incorporados al expediente contratados con la historia clínica y en particular, teniendo en cuenta el relevante criterio de la Inspección Sanitaria, para quien la asistencia sanitaria dispensada durante el parto en el Hospital DIRECCION000 fue conforme a la lex artis, debemos concluir, a falta de otra prueba aportada por los interesados que desvirtúe dichas afirmaciones, que no se ha acreditado la mala praxis denunciada>>.
La resolución de 16 de diciembre de 2022 finaliza concluyendo que en el caso de autos no concurren los presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial, al faltar la antijuridicidad del daño y la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y aquel, que no puede calificarse de "daño desproporcionado" porque entraba dentro de la esfera de lo posible, o lo probable, en una intervención sanitaria compleja y que puede presentar complicaciones graves, hasta el punto de hallarse la posibilidad de fallecimiento contemplada en el documento de Consentimiento Informado que firmó la paciente.
SEGUNDO. - Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, os artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los artículos 147 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, así como de la doctrina jurisprudencial en la materia, y apoyándose en los dictámenes periciales de don Lian y de doña Analia, aportados al procedimiento administrativo y posteriormente a los autos, y previa descripción de la asistencia sanitaria dispensada a doña Karina en la gestación del embarazo y, a ella y a su hijo Adonis, durante el parto - no se reclama por las técnicas de reproducción asistida en el Hospital DIRECCION003, ni por la asistencia al menor Adonis en el Hospital DIRECCION000 y en el Hospital DIRECCION001 con posterioridad a su nacimiento -, se alega en la demanda que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial por la existencia de las siguientes vulneraciones de la "lex artis":
1.- Inadecuado control gestacional porque, habiendo sido la paciente diagnosticada de DIRECCION002, no se valoró el incremento ponderal materno, la altura uterina en el segundo y tercer trimestre del embarazo ni el incremento ponderal fetal durante el último mes, ni descartado la aparición de una diabetes gestacional en el III trimestre, todo lo que impidió el diagnóstico de la macrosomía fetal.
2.- Defecto de información en las consultas preconcepcionales, al no haberse informado a la gestante del mayor riesgo de sufrir una diabetes gestacional y una macrosomía fetal, con posibles complicaciones durante el parto por distocia de hombros.
3.- No haber realizado cesárea, ni agotado las maniobras del I nivel, que son protectoras del plexo braquial y de gran efectividad, y la muy rápida y deficiente realización de las maniobras de II nivel sin que existiera sospecha de pérdida de bienestar fetal grave y sin observar los protocolos.
Sostiene la demanda que existe relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el daño causado y que, al no haberse efectuado adecuadamente la extracción, el daño que se le causó al menor Adonis es desproporcionado, "con lo que es usual comparativamente, existe una presunción de defectuosa prestación del servicio que obliga a invertir la carga de la prueba",según doctrina jurisprudencial pacífica de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo, que se cita, daño que, por ser antijurídico, los recurrentes no tienen la obligación de soportar, por lo que se les ha de indemnizar por los conceptos y en la cantidad determinada por la doctora Analia. Dicha cuantía tiene en la demanda carácter provisional porque "aún no se ha recibido el alta médica y no se tienen las secuelas estabilizadas y además se siguen devengando facturas para paliar las lesiones"y en el escrito de conclusiones se ha elevado a la de 760.872,50 euros, solicitándose asimismo la imposición a la aseguradora de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
La Comunidad de Madrid, atribuyendo mayor fuerza de convicción al informe de la Inspección Sanitaria, y teniendo en consideración el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al considerar que en el caso de autos no se ha producido infracción de la "lex artis" por desinformación inadecuado control gestacional, ni inobservancia de protocolos en la extracción del feto, añadiendo que no procede indemnización y que, en su caso, es excesiva y no "se acomoda a lo dispuesto en el Artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015 , máxime cuando, como relata la propia demandante, todavía no se han determinado el alcance de las secuelas y el cálculo que realiza, se efectúa tomando como base lesiones permanentes, que no se encuentran acreditadas. Así, corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto".
Igual pretensión desestimatoria deduce IDCSALUD MÓSTOLES, SA que, en su escrito de contestación a la demanda, sostiene la conformidad con la "lex artis" de la asistencia prestada al menor Adonis después del parto en el Hospital DIRECCION000 y posteriormente en el Hospital DIRECCION001; en cuanto a los demás motivos de impugnación, discute el carácter desproporcionado del daño y sostiene que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, porque durante todo el proceso asistencial en la gestación y en el parto, por los que se reclama, no se ha producido mala praxis médica ni defecto de información, y ello sin perjuicio de discutir también la procedencia, conceptos y cuantía de la valoración del daño efectuada por los recurrentes.
TERCERO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.
QUINTO. - También interesa al caso mencionar la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
<hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ».
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".
La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la "lex arti"s y por pérdida de la oportunidad, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento la citada sentencia parte de una inicial vulneración de la lex artis: aunque en el caso existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la lex artis cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano, sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.
Por ello, en los casos en que no conste, de manera clara e indubitada, que se ha incurrido en una clara y patente vulneración de la "lex artis", aun existiendo un cierto quebranto de la misma, o cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos, sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante un supuesto de pérdida de la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.
SEXTO. - La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:
"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".
El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:
"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.
1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".
Señalaremos, también, que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008, con cita de la de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, ha declarado que:
".../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".
En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".
El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:
"Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".
En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:
<claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".
.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".
Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.
Y, en lo que atañe a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida, considerando que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Hemos de añadir a lo anterior que la jurisprudencia que ha interpretado el citado artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".
Señalaremos, finalmente, que el artículo 9 de la Ley 41/2002 señala, entro otros casos en que podrán llevarse a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, aquellos en que exista un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
En lo que interesa al consentimiento informado en casos de urgencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, relativa a un caso de parto inminente, ha declarado lo siguiente:
"Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada".
SÉPTIMO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se sostienen en la demanda.
Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.
Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.
Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.
Por último, al haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".
En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:
"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".
Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).
OCTAVO. - La decisión de las cuestiones litigiosas de fondo pasa por tener en consideración la relación de hechos acreditados en el procedimiento administrativo que se recoge en la resolución dictada en fecha de 16 de diciembre de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, que las partes de este proceso no cuestionan. Según la citada resolución, los hechos resultantes de las historias clínicas son los siguientes:
<< Se trata de una paciente de 34 años, con un embarazo por transferencia de embriones en el Hospital DIRECCION003, confirmado el 2 de abril de 2019.
El 23 de abril de 2019 acude a consulta de Ginecología en el Hospital DIRECCION000. Gestante de 5+5 semanas. Acude por sangrado vaginal en cantidad como regla desde esa mañana. Sin dolor. Afebril. Fecundación in vitro. Eco TV: útero en anteversión, regular. Endometrio con saco gestacional en su interior de 9x4mm con vesícula vitelina de 3mm. Se observa dudoso botón embrionario de 1.5mm. Ovario derecho 34 mm normal. Ovario izquierdo: 27mm normales. Sin líquido libre en Douglas. Gestación incipiente. Se prescribe control según citas.
El 20 de mayo de 2019 acude de nuevo a consulta de Ginecología para revisión. Eco TV: saco gestacional intraútero con embrión, longitud céfalo-caudal 27.7 mm, acorde a 9+4 semanas. Ovarios normales. Fecha de última regla: 12 de marzo de 2019. Amenorrea de 9+6 semanas. La paciente mantendrá Progesterona + estradiol hasta la semana 10 de gestación. Yodocefol 1 comprimido cada 24 horas. Iniciará control gestacional a través del médico de Atención Primaria.
Con fecha 28 de mayo de 2019 acude a consulta de Ginecología por manchado vaginal escaso desde el día anterior. Sin dolor abdominal. Eco TV: valoración de gestación intrauterina con embrión de 41 mm de longitud céfalo-caudal (acorde a 11 semanas). Ovarios normales. Sin líquido libre. Gestación en curso. Se prescribe reposo relativo y abstinencia sexual hasta cese del sangrado.
De nuevo en consulta el 10 de junio de 2019, con ecografía (11+6 semanas). Gestación única, latido cardíaco y movimientos fetales positivos. Longitud céfalo-caudal 58 mm (como 12+2 semanas). Medidas uterinas normales, morfología normal. Bajo riesgo. Juicio clínico: gestación acorde con amenorrea. Marcadores de aneuploidías negativos.
Con fecha 2 de julio de 2019 (15+3 semanas), acude para riesgo de cromosomopatías, que se explica. Eco abdominal: feto único, posición indiferente, latido cardíaco fetal +, latidos +, movimientos fetales, líquido amniótico normal, placenta normoinserta.
El 6 de agosto de 2019 acude a consulta de Ginecología. Embarazo de 20+3 semanas. Tensión arterial 104/63, percentil 54 (+4). Leído el consentimiento informado en su domicilio, la paciente no tiene dudas. Firma electrónica en consulta. Se encuentra bien.
La ecografía del segundo trimestre objetiva gestación única. Feto vivo. Situación: longitudinal. Presentación: podálica. Biometría: acorde a 21+0 semanas. Placenta: normo inserta anterior. Líquido amniótico normal. Cervicometría TV: 45 mm, efectivo 24 mm. Funnel presente. La cabeza presenta sus estructuras encefálicas simétricas y de configuración normal (ventrículos, plexos coroideos, tálamos, pedúnculos, fosa posterior y cerebelo). En la cara, además de las estructuras óseas, se observan las órbitas, así como la nariz y la boca, que no presentan anomalías.
Diagnóstico: ecografía con hallazgos acordes con la edad gestacional. En ese momento no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien no pueden descartarse las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía. Exploración ecográfica satisfactoria.
Comentarios: cérvix corto, 24 mm, funnel presente. Tratamiento: se pauta progesterona vaginal 200 mg. diario por la noche en vagina.
El 19 de agosto de 2019 la paciente acude a control ecográfico. Embarazo de 22+2 semanas. Tensión arterial 115/63. Hallazgo de cérvix corto en la semana 20 (24 mm), en tratamiento con progesterona 200 desde entonces. Se encuentra bien, percibe movimientos fetales. sin sensación de dinámica uterina dolorosa. Eco: gestación única cefálica, movimientos cardíacos fetales +. Placenta posterior normoinserta. Líquido amniótico normal. Cervicometría 29 mm. Tratamiento: mantendrá tratamiento con progesterona 200 mg por vía vaginal hasta semana la semana 37.
Con fecha 30 de septiembre de 2019 la paciente acude a control del 2º trimestre, 28+2 semanas. Se encuentra bien. Percibe movimientos fetales. Tratamiento con progesterona vaginal desde semana 20 por Cérvix de 24mm. Peso: 59 kg (+9). Tensión arterial 111/70.
Ecografía ECO 4D: gestación única longitudinal cefálica, latido cardíaco fetal +, movimiento fetal+, líquido amniótico normal, placenta impresiona normoinserta en canto derecho. Peso fetal 1181 gramos (percentil 51).
El 19 de noviembre de 2019 se realiza ecografía de la semana 35: cefálica, líquido amniótico normal, placenta posterior. Peso fetal estimado 2367g (en percentil 23). 378.000 plaquetas, coagulación normal, bioquímica normal. Se hace constar que, en caso de dinámica uterina regular, rotura de bolsa, disminución de movimientos fetales o sangrado vaginal abundante, es preciso acudir a Urgencias. Se entrega el documento de consentimiento informado para asistencia al parto normal.
Con fecha 14 de diciembre de 2019 la paciente acude a consulta de Ginecología urgente: embarazo de 39+0 semanas. Acude por dinámica uterina dolorosa. Sin sangrado vaginal ni sensación de pérdida de líquido. Percibe movimientos fetales con normalidad.
En la exploración física, se realiza registro cardiotocográfico durante 30 minutos con frecuencia cardíaca fetal basal a 130 lpm. Feto reactivo con variabilidad normal, presencia de ascensos. Dinámica uterina irregular cada 4-5 min, de intensidad variable. Tacto vaginal: cérvix centrado, blando, borrado 80%, dilatado 1cm. Presentación sobre el estrecho superior. Bolsa íntegra. Se conecta a monitor de control. El juicio diagnóstico es de pródromos de parto. Control gestacional según lo programado.
El 15 de diciembre de 2019 acude a Urgencias por sospecha de amniorrea a las 21:00 horas. Embarazo de 39 semanas+1, liquido claro. Percibe movimientos fetales, dinámica uterina irregular, sin sangrado. Frecuencia cardíaca fetal+. En ECO TV se objetiva cérvix centrado, borrado 90%, permeable un dedo. Consistencia media. Se realiza tira de PH que no vira, especuloscopia con restos de tapón mucosos. Valsalva negativo, no fluyen aguas. Se realiza registro cardiotocográfico de control. Sin patología obstétrica urgente en ese momento.
El 16 de diciembre de 2019, a las 2:47 horas, gestante de 39.2 semanas que acude a Urgencias por referir dinámica uterina dolorosa. Percibe movimientos fetales, sin sangrado ni pérdida de líquido. Frecuencia cardíaca fetal +. Cérvix centrado, borrado, permeable un dedo. Consistencia media. Se realiza registro cardiotocográfico. Juicio clínico: pródromos. Se remite a domicilio.
A las 7:25 horas la paciente acude al hospital por contracciones uterinas dolorosas y frecuentes. Ingreso para control. El feto en situación longitudinal y presentación cefálica. Presentación cefálica-vértice. Bolsa íntegra. Dilatación 3. Borramiento 80%-100%. Presentación sobre el estrecho superior. Se entregan documentos de consentimiento informado para asistencia al parto normal y para anestesia epidural que son firmados. A las 8:00 horas: membranas intactas. Dilatación 3. Borramiento 100. A las 8:43 horas: anestesia epidural: consentimiento informado sí. Técnica anestésica: epidural. Posición sedestación, nivel de punción L4- L5. Fármaco: dosis bolo Levobupivacaina 0,25% + fentanilo 2 mcgr/ml. Complicaciones de punción: no. Analgesia obstétrica.
A las 20:30 horas se produce aviso por expulsivo prolongado y decalaje fetal. A las 20:56 horas, plano IV. Posición occipito ilíaca anterior, vértice. Parto.
Parto en curso. Presentación: cefálica-vértice, situación longitudinal. Altura: sobre el estrecho superior; bolsa íntegra; tonos fetales, sí; dinámica uterina regular; registro cardiotocográfico, sí; dilatación: 3. Posición, centrado; consistencia, duro; borramiento 80%- 100%. Se intentan pujos dirigidos sin conseguir descenso de la cabeza. Se aplica ventosa mecánica. Episiotomía media lateral. Distocia de hombros que no se resuelve con Mc Robers y Rubin I. No se consigue extracción fetal con Rubin II. Se consigue extracción fetal con maniobra del hombro posterior (brazo extendido). Maniobras aplicadas en menos de 1 min. Nace varón a las 20:56 horas. Apgar 8/10, Rea 0, ph arterial 7.27. Alumbramiento manual de placenta. Desgarro vaginal en cara lateral derecha y prolongación de episiotomía media lateral. Desgarro anal IIIA que se sutura con técnica "end to end" sin incidencias. Tras sutura de episiotomía media lateral y desgarros se observa sangrado abundante debido a atonía uterina, que precisa legrado bajo control ecográfico, medicación y masaje uterino. ECO: útero puerperal vacío.
Se deja taponamiento vaginal y se realizará seguimiento estrecho. Control a la hora: ausencia de sangrado. Posición expulsión: litotomía.
Recién nacido: varón. Peso: 4.074 gramos (percentil 96). Longitud: 50 cm (percentil 48, -0.06 DE). Perímetro craneal 36 cms.
Glucemia a las 3 horas de vida, 74mg/dl. Se informa al pediatra de guardia de la inmovilidad del brazo derecho (los padres lo desconocen).
A las 2:09 horas del 17 de diciembre de 2019, se observa que no mueve el miembro superior derecho. La matrona comenta que los pediatras ya le han valorado, pero que la familia lo desconoce. La familia comenta que no moviliza el brazo. El pediatra de guardia indica que están a la espera de la evolución y mañana se valorará. Se comunica a los padres.
A las 11:04 horas se hace constar en la historia clínica del neonato paresia braquial derecha. Distocia de hombros en el parto. Desde el nacimiento se evidencia paresia franca (casi parálisis ya que el movimiento espontáneo es mínimo) del miembro superior derecho, con brazo caído como péndulo y sin realizar prensión palmar. No hay fractura clavicular asociada. Sin parálisis facial ni otras alteraciones. Leve caput.
Se informa a los padres sobre la necesidad de vigilar en consultas evolutivamente para ver si hay recuperación del movimiento y en qué grado. Se cita de forma preferente en Rehabilitación Infantil (cita entregada al padre). Se cita en Neuropediatría, de modo preferente también.
Con fecha 18 de diciembre de 2019, se produce el alta de Neonatología. Lactancia materna con buen enganche al pecho. Recién nacido a término con peso excesivo para su edad gestacional (PEEG).
Al alta, exploración excelente, salvo la paresia del miembro superior derecho, que sigue sin cambios. Se aconseja visita en su centro de salud en 24-48 horas. Alta hospitalaria con los siguientes diagnósticos: 1º) paresia braquial derecha completa. 2º) Recién nacido con peso excesivo para su edad gestacional (PEEG). Peso 3.808. Talla (cm) 50. Índice de masa corporal 15.23. Perímetro craneal (cm) 36.
A las 14:09 horas, se realiza interconsulta a Rehabilitación. No se aprecia deformidad ni tumefacción a nivel de clavículas. Sin plagiocefalia (malformación asimétrica de la cabeza provocada por presiones externas), ni tortícolis. Eritema en la región occipital por ventosa. Reflejo de prensión palmar ausente en la mano derecha. Reflejo de Moro (reflejo normal de un bebé cuando es asustado o que siente como que si se estuviera cayendo y abre los brazos de forma simétrica) y reflejo tónico cervical asimétrico; no moviliza el miembro superior derecho. El 19 de diciembre de 2019, a las 10:42 horas, se produce el alta a domicilio.
En cuanto a la gestante, el 19 de diciembre de 2019 se produce el alta a domicilio, con control por su matrona de Atención Primaria en aproximadamente 7 días. Recibirá en el plazo de aproximadamente mes y medio, cita en consultas de Ginecología en la unidad de suelo pélvico. No retomar ejercicios de Kegel hasta ser vista en consulta. Buen estado general. Útero contraído.
Plan: Hierro oral. Lactulosa. Hielo local. Se deja pautada analgesia IV, si precisa además de analgesia oral y diclofenaco rectal (refiere intolerancia gástrica a ibuprofeno, pero en dexketoprofeno refiere que lo toma sin problemas). Resto sin cambios. Se deja solicitada cita en consulta de suelo pélvico. Se habla de la importancia de conocer el antecedente de distocia de hombro en los siguientes embarazos de cara a decidir la vía del parto. Control de esfínter fecal. Control de esfínter urinario. Cuidados al alta: lavar a diario con agua y jabón, dejando seca la zona perineal, no precisa antisépticos.
El 30 de diciembre de 2019 la madre acude a Urgencias de Ginecología por sospecha de infección de episiorrafia. Se pauta amoxicilina/clavulánico 875 mg cada 8 horas durante 7 días. Lavado diario con Epixelle (una vez al día). Mantener la zona seca.
Con fecha 3 de enero de 2020, el neonato acude a consulta de Rehabilitación. Exploración sin cambios a la inicial. Fisioterapia dirigida a partir de la 3º semana. Objetivos: evitar el desarrollo de contracturas y rigideces articulares, así como la fijación de escápula; mejorar el balance cervical, mejorar la alineación axial e incurvación troncular, estimulación sensitiva del miembro afecto, entrenamiento motor, tratamiento postural y correcto posicionamiento en el espacio. Se realiza interconsulta a Cirugía Ortopédica y Traumatológica y Neuropediatría.
En la misma fecha, acude a consulta de Pediatría para control clínico, a los 18 días de vida. Se valora conjuntamente con Neuropediatría y se decide solicitar electromiografía para valorar si precisa microcirugía. Se solicita radiografía de clavícula, hombro y miembro superior derecho: parece que ha habido una fractura incompleta de clavícula, si bien no se objetiva callo de fractura. No se advierten lesiones óseas en el húmero.
El 13 de enero de 2020 acude a consulta de Neurología, donde se realiza electroneurografía. Se exploran las conducciones de los siguientes nervios, utilizando electrodos de superficie: nervio mediano derecho; el estudio motor con registro en el músculo abductor pollis brevis no evoca respuesta. Nervio cubital derecho: el estudio motor con registro en el abductor digiti minimi no evoca respuesta.
No se logran explorar las conducciones sensitivas. Se realiza electro-miografía. Se exploran los músculos deltoides, bíceps, tríceps, pronador redondo, extensor propio del dedo índice y primer interóseo dorsal derechos, con electrodo de aguja coaxial. Presencia de abundante actividad de denervación (ondas positivas y fibrilaciones) en todos los músculos explorados. No se registra actividad voluntaria.
Conclusión: la exploración neurofisiológica realizada en paciente de 28 días de vida muestra datos de afectación axonal aguda, con denervación en toda la musculatura explorada del miembro superior derecho (desde C5 hasta C8/T1); hallazgos que, dado el contexto clínico del paciente, podrían ser compatibles con plexopatía braquial derecha aguda, con afectación de todos los troncos evaluados (superior, medio e inferior). No es posible determinar con exactitud el grado (parcial severa o completa) o localización de la lesión, al no registrarse actividad voluntaria, ni poder evaluar las conducciones sensitivas.
Con fecha 20 de enero de 2020 acude a consulta en Cirugía Plástica del Hospital DIRECCION001.
Exploración: asimetría de clavículas, impresiona de fractura de clavícula derecha. No mueve dedos. Signo de Horner + (síndrome neurológico que se caracteriza por la triada miosis pupilar incompleta, ptosis palpebral y anhidrosis facial debido a la lesión de la vía oculosimpática, compuesta por tres neuronas, desde el hipotálamo hasta el ojo). Otras pruebas: electromiografía: afectación axonal aguda derecha. de C5-T1. Se explica protocolo de actuación en este tipo de lesiones.
Se entrega documento de consentimiento informado para intervención quirúrgica de exploración, neurolisis, neurotización y/o injertos, en el Servicio de Cirugía Plástica. Se pauta cinesiterapia. Se inician los trámites para la asignación de centro de Atención Temprana de zona (CAT). Cita en Rehabilitación Infantil del Hospital DIRECCION004. Revisión en 2 meses.
El 23 de enero de 2020 se realiza radiografía de clavícula en el Hospital DIRECCION001, en la que no se observan claras líneas de fractura.
Con fecha 3 de febrero de 2020 acude a consulta de Neurología Pediátrica en el Hospital DIRECCION000. Exploración física: parálisis braquial obstétrica derecha. Enoftalmia, sin miosis. Pupilas reactivas. No hay movilidad del miembro superior, salvo trapecio contra gravedad, pero se intuye mínima movilidad de pectoral mayor, y de rotadores internos (2/5). Ausencia de movimiento de bíceps, pero hay un ligero tono del mismo. Sin movimiento ni contracción de tríceps, de flexores ni extensores del carpo ni de flexores o extensores de dedos ni interóseos.
Evolución y comentarios: en resumen, parálisis braquial obstétrica derecha con lesión desde C5 a T1. Prácticamente seguro que hay mínima actividad de C5-C6 (axonotmesis subtotal), y mayor afectación de raíces C7 a T1, probablemente por avulsión de las mismas, que no se puede asegurar sin repetir un electromiograma que, por otra parte, no parece necesario. Conviene realizar una resonancia magnética cervical y de plexo braquial para valorar avulsión de raíces con pseudomeningoceles.
Diagnóstico principal: parálisis braquial obstétrica derecha con axonotmesis subtotal C5-C6 y completa (avulsión) C7 a T1.
Tratamiento quirúrgico. Se solicita resonancia magnética de plexo.
El 19 de febrero de 2020 la madre acude a consulta de Ginecología. En la exploración física se objetivan genitales externos normales, cicatriz de episiotomía media lateral derecha dolorosa en toda la superficie cutánea, de modo que se realiza infiltración con trigón y mepivacaína. Se palpa musculatura del suelo pélvico hipotónica. No dolorosa a la exploración salvo en la zona de la episiotomía de la mucosa vaginal. Espéculo: cérvix bien epitelizado, vagina de aspecto sano. Cérvix sin alteraciones, no doloroso a la movilización lateral. Útero en anteversión normal. Anejos sin patología palpable. Reflejo bulbocavernoso y perineal: presente. Uretra de movilidad normal. Test de Oxford 1/5. Se objetiva contracción voluntaria del esfínter leve.
ECOTV: útero regular en anteversión de características normales. Endometrio regular lineal. Anejos sin hallazgos patológicos. Ovario derecho 25 mm; ovario izquierdo 30 mm, sin líquido libre en Douglas. Juicio diagnóstico: infección leve tras desgarro IIIA. Plan: se solicita cita en Rehabilitación para valoración y se cita con Cirugía General para eco endoanal. Cita en 3 meses para nueva valoración.
El día 20 de febrero de 2020 el menor es intervenido quirúrgicamente en el Hospital DIRECCION001. Bajo anestesia general, se realiza abordaje supraclavicular y deltopectoral derecho, disección e identificación de estructuras. Se observa ruptura de C5 en vuelto en gran cicatriz, arrancamiento de C6 y lesión de C7 (mantiene continuidad arterial). Nervio frénico en continuidad y con respuesta a la neuroestimulación. Nervio supraescapular en continuidad, sin respuesta a neuroestimulación.
Se realiza injerto nervioso (tomado cara post ambas piernas) de C5 a tronco superior (2 cables), neurorrafia ethilon 8/0, y tissucol. Neurotización de nervio supraescapular con nervio accesorio espinal, neurorrafia>>.
NOVENO. - En el supuesto de autos algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la "lex artis", es decir, si doña Karina y su hijo Adonis, fueron atendidos debidamente a lo largo del proceso asistencial, según el estado de los conocimientos científicos o técnicos y empleando todos los medios disponibles.
Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial y, en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.
En este caso se ha presentado por la parte actora un dictamen pericial de praxis realizado el 29 de noviembre de 2020 por el perito de su designación don Lian, Especialista en Ginecología y Obstetricia, que en su momento se aportó al procedimiento administrativo y posteriormente a los autos, cuyo objeto ha sido examinar la asistencia obstétrica prestada a doña Karina en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION005
Es un dictamen muy motivado, que enuncia sus numerosas fuentes, relaciona los antecedentes clínicos y expone, con mucho detalle, los hechos derivados de las historias clínicas relativos al embarazo, al parto y a la asistencia hospitalaria y ambulatoria posterior tanto a la madre como al recién nacido. Incorpora el dictamen del Hospital DIRECCION006, y continua con consideraciones medico periciales sobre el parto normal, la distocia de hombros, las maniobras para la extracción y las consecuencias, en especial, la lesión del plexo braquial. Seguidamente se analiza de forma pormenorizada la asistencia obstétrica dispensada en el caso de autos durante el embarazo y el parto, y finaliza con las siguientes conclusiones:
"CONCLUSIONES
1.- Doña Karina con antecedentes de DIRECCION002 y un aborto anterior quedó gestante de su segundo embarazo mediante Fecundación In Vitro. El embarazo transcurrió sin alteraciones relevantes, ingresando en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION005, a las 39 semanas y 2 días de embarazo, por parto en curso. Tras ser ingresada el parto transcurrió dentro de los límites compatibles con la normalidad hasta el periodo expulsivo que se alargó durante 3 horas y media sin que la presentación descendiera con los pujos y con signos de sospecha de pérdida de bienestar fetal en el Registro Cardio Tocográfico. Asimismo, la presentación presentaba un caput importante. Por todo ello, se decidió extraer el feto con vacuo-extracción complicándose el parto con una distocia de hombros que precisó para su reducción de la aplicación de la maniobra de McRoberts, Rubin I y Rubin II, que se ralizaron en menos de un minuto. El neonato fue extraído con buen estado de oxigenación y presentó una lesión grave del plexo braquial derecho que se manifestó clínicamente por una parálisis braquial derecha que evolucionó desfavorablemente, del que hubo de ser intervenido quirúrgicamente con mal pronóstico de su recuperación. Por otra parte, la madre presentó un desgarro perineal de gravedad variable según el documento que se consulte por lo que hubo de ser atendida en la Unidad de Suelo pélvico, Cirugía General y Rehabilitación, presentando una incontinencia fecal de la que se ha ido recuperando progresivamente y dolor pélvico difuso que persiste en la actualidad.
2.- Se observa un defecto de información en las consultas preconcepcionales ya que no fue informada del mayor riesgo de sufrir una diabetes gestacional y una macrosomía fetal, lo que podría provocar complicaciones durante el parto dado que el índice de masa corporal materno era bajo.
3.- El control gestacional fue inadecuado ya que no se valoró el incremento ponderal materno, ni la altura uterina en el II y III trimestre de embarazo, ni se controló de manera estricta el metabolismo de los hidratos de carbono durante el último mes. Todo ello dificultó el diagnóstico de la macrosomía fetal, máxime cuando la paciente había sido diagnosticada de DIRECCION002.
4.- Es indudable que si se hubiera explorado la altura uterina en el momento del ingreso el asistente se habría alertado de una posible macrosomía fetal y habría estimado de nuevo el peso fetal ecográficamente.
5.- Por otra parte, se aprecia de nuevo un defecto de información, ya que la macrosomía fetal puede complicar el parto con una distocia de hombros, tal y como se ha descrito en las nociones previas, de lo que debería de haber sido informada la paciente y debería de figurar en los riesgos personalizados en el Documento de Asistencia al Parto, apreciándose consecuentemente un defecto de información a este respecto.
6.- En el momento de la extracción instrumental del feto se aprecia una postura asistencial injustificadamente arriesgada. La distensión uterina, la falta de descenso de la presentación fetal con los pujos y la presencia de un caput succedaneum importante, debieron llevar al asistente a sospechar la macrosomía fetal y alertarle de la posibilidad de un parto instrumental dificultoso, siendo la extracción fetal mediante cesárea la postura más juiciosa y sensata, de lo que la paciente debería de haber sido informada.
7.- Durante la distocia de hombros, previamente a la aplicación de las maniobras del II nivel, se deberían haber agotado las maniobras del I nivel, que han demostrado ser protectoras del plexo braquial y de gran efectividad.
8.- No se debe realizar una maniobra de Woods invertida sin haber realizado previamente una maniobra de Woods, ya que la primera es de mayor riesgo y complejidad.
9.- Por todo ello, se considera que la secuencia de las maniobras de segundo nivel más indicada habría sido la maniobra de Rubin complementada con la maniobra de Woods y, en caso de fallo, la maniobra de Rubin II o de Woods invertida.
10.- Dado que todas estas maniobras tienen como finalidad proteger el plexo braquial, es evidente que no se puede aceptar como un riesgo típico la grave lesión del plexo braquial sufrida (arrancamiento de las raíces nerviosas) por lo que hubo de existir un defecto de técnica en su realización, máxime cuando estas maniobras se llevaron a cabo en un plazo inferior a un minuto, sin que existiera una sospecha de pérdida de bienestar fetal grave que justificara como mal menor la realización de maniobras traumáticas.
11.- A la vista de los datos aportados en la historia clínica no podemos dar por correcta la técnica de sutura del desgarro dado que existen discrepancias en la calificación de la gravedad del mismo".
El dictamen pericial fue ampliado en fecha de 28 de junio de 2022, contestando el perito a determinados aspectos del informe de la Inspección Sanitaria, aclarando que la paciente no era diabética, pero tenía un alto riesgo de ello derivado del DIRECCION002, de lo que se deriva el riesgo de macrosomía fetal, los cuales debieron recogerse en el consentimiento informado como riesgos personalizados.
Finalmente, los puntos dudosos u oscuros del dictamen y de su ampliación fueron extensamente explicados y aclarados por el doctor Lian en diligencia judicial oral, con intervención de las partes.
Los recurrentes también han aportado un segundo dictamen pericial realizado el 30 de noviembre de 2020 por la perito de su designación doña Analia, Especialista en Pediatría y Puericultura, cuyo objeto ha sido valorar el daño corporal sufrido por el menor Adonis.
También es un dictamen motivado, que expresa sus fuentes, resume la historia clínica, expone consideraciones medico periciales sobre el plexo braquial, qué tratamientos tiene y qué efectos puede producir en el feto la distocia de hombro, cómo afecta la parálisis completa del plexo braquial a la movilidad y a la sensibilidad de todo el brazo, incluida la mano, y al hombro, sus tratamientos, evolución y secuelas.
El dictamen continúa con las siguientes conclusiones:
"CONCLUSIONES
1) Adonis padece una parálisis braquial completa producida por desgarro de las raíces nerviosas del plexo braquial durante el parto.
2) Se han descrito parálisis braquiales leves en fetos de tamaño normal, con partos normales e incluso después de cesáreas, y se cree que pueden producirse por compresión en posturas anómalas del feto intraútero, pero la rotura de la raíz C5 y el arrancamiento de la raíz C6 indican con claridad que hubo una tracción excesiva del feto durante las maniobras para la liberación de los hombros (distocia de hombros). No es posible que se produzca una lesión nerviosa de estas características por compresión intraútero o postura anormal del feto.
3) Existe la duda de si se produjo también una fractura del húmero derecho durante las maniobras de extracción. En la consulta a Traumatología realizada el 09/07/20 con motivo de la fractura de húmero se informa que "se observa patrón neuropático de una probable fractura diafisiaria anterior, ya remodelada"
4) Cuando se presentó la distocia de hombros el feto estaba en situación de bienestar sin signos de hipoxia. Se disponía de tiempo para realizar las maniobras de extracción cuidadosamente para no lesionar al niño
5) La gravedad de la lesión del plexo braquial es desproporcionada con lo referido en la historia clínica y tampoco pudo ser producida por las maniobras de desimpactación del hombro correctamente aplicadas, sino por hiperextensión del cuello al tirar de la cabeza, cuello, brazo o tronco.
6) El niño tiene una parálisis completa sin movilidad ni sensibilidad en la extremidad superior derecha. Ha precisado una intervención quirúrgica con injerto nervioso para intentar conseguir algo de movilidad del miembro superior derecho
7) A pesar de la intervención persiste la inmovilidad del brazo derecho. Esta ausencia de movimiento es la causa de la falta de mineralización del húmero (osteopenia) con gran fragilidad de los huesos y posibilidad de fracturas (al igual que ocurre con la osteoporosis)
8) En los casos de parálisis braquial grave es habitual el desarrollo de deformidades secundarias, que van ocurriendo con el paso de los años. Esto determina posturas secuelares típicas como el codo en flexión, antebrazo en supinación, muñeca en flexión y dedos en garra. También es posible la aparición de alteraciones en la columna (escoliosis) durante el crecimiento del niño.
9) Es muy probable que precise nuevas intervenciones en el futuro.
EN RESUMEN, la lesión del plexo braquial que padece el niño fue producida por un parto traumático en el que se ejerció una tracción excesiva para solucionar una distocia de hombros. El arrancamiento de la raíz nerviosa C6 y la rotura de C5 atestiguan que se ejerció una fuerza excesiva, no justificable porque previamente no existía riesgo de pérdida de bienestar fetal".
El dictamen finaliza con valoración motivada del daño corporal, conforme al Baremo de la Ley 35/2015, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualizado al año 2020, que comprende los conceptos de: Lesiones por secuelas: 1) perjuicio personal básico (valoración de las Secuelas y del Perjuicio estético) y 2) perjuicio personal particular (daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, daños morales complementarios por perjuicio estético y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas). Perjuicio patrimonial por gastos de asistencia sanitaria futura, prótesis y órtesis, rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, y por pérdida de autonomía personal (ayudas técnicas y de terceras personas). Lucro cesante. E indemnizaciones por lesiones temporales (por pérdida temporal de calidad de vida y perjuicio patrimonial).
En fechas de 29 de junio de 2022 y 10 de enero de 2024, la doctora Analia amplió su dictamen inicial contestando, en términos compatibles con sus razonamientos y conclusiones, a determinados aspectos del informe de la Inspección Sanitaria; posteriormente, explicó y aclaró los puntos dudosos u oscuros del dictamen y de su ampliación en diligencia judicial oral y contradictoria.
DÉCIMO. - Por su parte, a instancia de IDCSALUD MÓSTOLES, SA, se ha practicado una prueba pericial consistente en el dictamen pericial de praxis realizado el 21 de junio de 2023 por la perito de su designación doña Dominique, Especialista en Ginecología y Obstetricia cuyo objeto ha sido el "Análisis de la asistencia sanitaria prestada a Dña. Karina en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION005. Se reclama una mala asistencia durante el parto lo que implicó un desgarro perineal, así como que su hijo sufriera una parálisis del plexo braquial derecho".
Es un dictamen muy motivado, que enumera sus fuentes, relaciona los antecedentes y los hechos resultantes de la historia clínica tanto en relación a doña Karina como a su hijo, Adonis. Le siguen consideraciones médicas teóricas sobre la macrosomía, la parálisis braquial, la distocia de hombros y su manejo, así como sobre los desgarros perineales y la lesión del esfínter anal. A continuación, se examina detalladamente el caso, en concreto, el control del embarazo y el diagnóstico de la macrosomia durante el parto, la resolución de la distocia de hombros y la relación de la parálisis braquial con eventuales maniobras incorrectas, así como el manejo del desgarro materno, y la suficiencia de la información recibida por la paciente, finalizando con las siguientes conclusiones:
"CONCLUSIONES
· Se reclama una mala asistencia durante el parto de Dña. Karina, lo que implicó un desgarro perineal, así como que su hijo sufriera una parálisis del plexo braquial derecho.
· Con respecto al control de la gestación, se realizó un control adecuado del embarazo según las guías clínicas actuales:
o El test de OSullivan realizado en el segundo trimestre para despistaje de la diabetes gestacional fue patológico, por lo que se realizó una sobrecarga oral de glucosa, que fue negativo, por lo que se descartó la diabetes gestacional. Posteriormente, no aparecieron síntomas o signos que hicieran sospechar una diabetes de debut tardío.
o Se realizaron las ecografías establecidas según los protocolos actuales, sin que se detectara ninguna anomalía en el peso fetal estimado (percentil 51 en semana 28 y percentil 23 en semana 35).
· Con respecto a la evolución del parto:
o Dña. Karina ingresó por parto en curso en la semana 39+2.
o La dilatación evolucionó favorablemente y sin incidencias, alcanzando la dilatación completa a las a las 17:30h, a las 10h del ingreso.
o En dilatación completa, avisan por expulsivo prolongado y alteraciones en la monitorización.
o Se aplicó una ventosa tras dilatación completa para abreviar al expulsivo, por registro cardiotocográfico fetal sospechoso, y por progresión inadecuada del parto (no descenso de la cabeza fetal más allá de III-IV a pesar de los pujos maternos), circunstancias que aconsejaba acortar la segunda fase del parto.
o La ventosa fue aplicada según los requisitos de las guías clínicas existentes.
o Se produjo un desgarro perineal IIIA, lesión que afecta a menos del 50% de las fibras del esfínter anal externo.
· Respecto a la distocia de hombros:
o Es una verdadera emergencia obstétrica, que no se puede predecir ni por las características clínicas ni por la evolución del parto y, por tanto, la distocia de hombros no constituye una evidencia de mala praxis.
o Los factores de riesgo asociados a la distocia de hombros son muy poco sensibles e inespecíficos.
o Para el diagnóstico de la macrosomía, la estimación clínica del peso fetal es poco fiable y la valoración ecográfica en el tercer trimestre tiene un margen de error de al menos un 10% y una sensibilidad que no llega al 70%.
o En este caso, no existían factores a priori que nos indicaran la posible eventualidad de una distocia de hombros. No había indicios de macrosomía en los controles ecográficos, y la ganancia ponderal excesiva, a pesar de no tener disponible el peso al final del embarazo, no parece probable.
o Se actuó correctamente en la resolución de la distocia de hombros empleando inicialmente maniobras de primer nivel (McRoberts y Rubin I) y, al no ser efectivas, se procedió a efectuar maniobras de segundo nivel (Rubin II y extracción de brazo posterior). La resolución de la distocia de hombros fue adecuada, según las recomendaciones vigentes.
· Con respecto al resultado perinatal:
o La resolución de la distocia fue eficaz, consiguiendo un recién nacido sin signos de hipoxia, en pocos minutos.
o Las lesiones del plexo braquial ocurren en el 63% de las distocias de hombros. Sólo un 2,5% son parálisis permanentes. Se relacionan con las maniobras para la resolución de la distocia, si bien la aparición de dicha lesión no implica que se realicen de manera incorrecta. Además, se ha visto que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte del asistente al parto, pues sólo un 46-53% de las parálisis braquiales se relacionan con la distocia de hombros y más del 50% de las parálisis de Erb ocurren sin factores de riesgo evidenciables. Existe evidencia que apoya que la fuerza propulsiva materna también contribuye a estas lesiones.
· Con respecto al desgarro perineal:
o Los desgarros pueden ocurrir en partos eutócicos, aunque son más frecuentes en partos instrumentados.
o La nuliparidad, el peso fetal superior a 4000 gr, el parto instrumental, o la distocia de hombros, o el expulsivo superior a una hora, se encuentran entre los factores de riesgo para la producción de desgarros perineales.
o El desgarro se reparó según los protocolos actuales, con una adecuada técnica de sutura, así como correcta profilaxis antibiótica.
o A consecuencia del parto, la paciente sufre una neuralgia del pudendo.
o Respecto a la neuropatía del nervio pudendo, la lesión del nervio pudendo está descrita como una posible complicación del parto. En un 30- 40% de los partos vaginales, se asocia un grado importante de estiramiento pudendo; en la mayoría de los casos se recupera sin dejar secuelas, pero se puede generar un daño neurológico definitivo. Dicha lesión parece ser secundaria a una tracción-alargamiento sufrida durante la distensión del periné en un trabajo de parto prolongado. No se puede considerar como una mala praxis.
· Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, de acuerdo a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados"
A la vista del dictamen de la doctora Analia, en fecha de 8 de febrero de 2024, la doctora Dominique, ratificó su dictamen anterior; asimismo explicó y aclaró con detalle los puntos dudosos u oscuros del dictamen en diligencia judicial oral, con intervención de las partes.
Un segundo dictamen, de valoración del daño corporal, se ha realizado en fecha de 26 de septiembre de 2023, por la perito de designación de IDCSALUD MÓSTOLES, SA, doña Laura, Especialista en Pediatría, Experta Universitaria en Neonatología y Máster en Peritaje Médico y Valoración Daño Corporal.
Es un dictamen muy motivado. Como en los demás casos, enuncia sus fuentes, resume los hechos resultantes de las historias clínicas del Adonis en el Hospital DIRECCION000 y en el Hospital DIRECCION001, incluyendo la segunda opinión en el Hospital DIRECCION006 de Barcelona. Expone a continuación consideraciones medicas teóricas sobre la distocia de hombros y la parálisis del plexo braquial, sus tipos, tratamiento y pronostico, seguidas de consideración sobre el caso, con examen de la relación de causalidad, y valora el daño indemnizable teniendo en consideración el Baremo de 2019 de la Ley 35/2015. Sus conclusiones son las siguientes:
"1. Adonis nació el día NUM000/2019 en el Hospital DIRECCION000, tras un parto con distocia de hombros.
2. El test de Apgar fue de 8/10 y el pH de cordón normal (7,27), no precisando reanimación al nacimiento.
3. Las lesiones que presentó al nacimiento fueron: parálisis braquial derecha completa con DIRECCION007. Fue valorado por Neuropediatría y Rehabilitación, iniciando fisioterapia durante el primer mes de vida.
4. Mediante electromiograma se confirmó afectación de todas las raíces nerviosas del plexo braquial (desde C5 hasta C8/T1) derecho.
5. Adonis fue valorado por el servicio de cirugía plástica, Neuropediatría, Traumatología y Rehabilitación del Hospital DIRECCION001.
6. Fue intervenido quirúrgicamente el 20/02/2020 (2 meses y 5 días) en el Hospital DIRECCION001, realizándose injerto nervioso de C5 a tronco superior y neurotización del nervio supraescapular con nervio accesorio espinal.
7. Tras la cirugía, el paciente no ha presentado mejoría en la movilidad activa de hombro, brazo, mano y dedos derechos.
8. A los 6 meses y medio presentó una fractura de húmero derecho, secundaria a la falta de mineralización ósea debido a la inmovilidad del brazo derecho.
9. A los 7 meses y medio es valorado en Rehabilitación, describiéndose callo de fractura en la Radiografía de húmero y la misma limitación de la movilidad de hombro, brazo y muñeca que presentaba previamente debido a la parálisis braquial derecha.
10. Se ha presentado demanda contencioso-administrativa por supuesta mala praxis por parte de la atención durante el embarazo y parto de Doña Karina. Se reclaman un total de 608.000 euros en concepto de daños y perjuicios a su hijo Adonis.
11. El objetivo de las maniobras de resolución de la distocia de hombros es la extracción fetal, aunque no siempre es posible evitar lesiones fetales, entre otras, la parálisis del plexo braquial. La parálisis braquial obstétrica está descrita dentro de las complicaciones de una distocia de hombros y, efectivamente, no constituye una evidencia de mala praxis, aunque este punto es analizado en profundidad en el informe de la Dra. Dominique.
12. Se me encarga realizar Valoración del Daño de Adonis, según ley 35/2015, lo cual no quiere decir que considere que el paciente deba ser indemnizado, aplicando el baremo actualizado a 2019 (año en que se produjo la lesión):
- Indemnización por secuelas:
i. Perjuicio personal básico
- Secuela física: monoplejia de miembro superior derecho (55-60): 60 puntos (código 01028): 164.747,06 €
- Perjuicio estético: perjuicio estético medio (14-21) en el valor máximo de la horquilla: 21 puntos: 32.252,18 €.
ii. Perjuicio personal particular:
- Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico: 42.718,06 €. - Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado: 36.219,28 €.
iii. Perjuicio patrimonial
- Protesis y órtesis: 1.270,85€.
- Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria: 64.521,60 €.
- Ayuda de tercera persona (1 hora). 18.818,66€.
- Lucro cesante: incapacidad parcial.
- Indemnización por lesiones temporales:
i. Pérdida temporal de calidad de vida: 230 días (desde el día del nacimiento hasta el 03/08/2020 en el que se consideran estabilizadas las secuelas). Lo más probable es que dada la gravedad de la lesión de la secuela del plexo braquial que padece, presente escasa mejoría en el futuro a pesar del tratamiento rehabilitador:
- 2 días graves (ingreso Hospital DIRECCION001 intervención quirúrgica del plexo braquial del 20/02/2020al 21/02/2020): 155,22 €.
- 228 días moderados: 12.668,68 €.
ii. Cirugía del plexo braquial el 20/2/2020, grupo VI de la clasificación de la OMC: 1.305,19 €.
iii. Perjuicio patrimonial: 4.139,29 €.
INDEMNIZACIÓN TOTAL: 378.816,07 €"
A la vista del dictamen de la doctora Analia, en fecha de 11 de febrero de 2024, la doctora Danitza, ratificó su dictamen anterior, si bien disminuyó el importe de la indemnización a la cantidad total de 299.337,06 euros; asimismo explicó y aclaró los puntos dudosos u oscuros del dictamen en diligencia judicial oral y contradictoria.
Por último, a los folios 1503 y siguientes del expediente administrativo, obra el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 30 de mayo de 2022 por la Médico Inspectora doña Emilia.
El informe también está muy motivado, y comprende, además de la indicación de sus fuentes, descripción de los hechos averiguados en relación al embarazo, parto y evolución posterior de doña Karina, y al nacimiento de su hijo Adonis, y el tratamiento de la lesión del plexo braquial y su evolución, lo que, seguidamente, resume en los siguientes:
"RESÚMEN DE LOS HECHOS AVERIGUADOS.
Paciente primípara (gestante de su segundo embarazo) que en la semana 39 y 2 días ingresa el NUM000/2019 en el HRJC a las 7:25h, con dinámica uterina, borramiento 100% y 3 cts. de dilatación. Posición cefálica. Anestesia epidural a las 8:43am. A las 5:30, la dilatación es completa y el feto está en plano
Recién nacido: Peso: 4074 gr (p96, 1.87 DE). Longitud: 50 cm (p48, -0.06 DE). P. cefálico: 36 cm (p81, 0.9 DE). Inmovilidad de brazo derecho por plexopatía braquial derecha, aguda, con afectación de todos los troncos evaluados (superior, medio e inferior).
20/02/2022: LISIS ADHERENCIAS Y DESCOMPRESION NERVIO CRANEALES/PERIFERICOS. Se observa ruptura de C5, arrancamiento de C6 y lesión de C7 (mantiene continuidad arterial). Se realiza: injerto nervioso.
La madre presenta desgarro vaginal en cara lateral derecha y prolongación de EML. Desgarro anal IIIA que se sutura con técnica "end to end" sin incidencias. Tras sutura de EML y desgarros se observa sangrado abundante debido a atonía uterina que precisa legrado bajo control ecográfico, medicación, masaje uterino. ECO: Útero puerperal vacío. En mayo de 2020 es vista en Consulta de Rehabilitación y de Cirugía General".
El informe continúa con consideraciones médicas sobre las fases del parto y opciones de manejo, y la distocia de hombro y sus tratamientos. Le sigue el juicio clínico sobre el caso, en concreto, la irrelevancia de la inexistencia de información a doña Karina sobre el riesgo de sufrir diabetes gestacional y macrosomía fetal, el adecuado control gestacional y la correcta atención al parto, finalizando con las siguientes conclusiones:
"CONCLUSIONES
Nos encontramos ante un embarazo y parto atendidos de forma correcta, ajustada a los conocimientos actuales y no cabe discusión sobre si una maniobra u otra de extracción son mejores porque eso dependerá solo y exclusivamente de la valoración del médico que atiende la complicación del parto en ese momento.
Las lesiones ocasionadas, secundarias a la atención de este tipo de partos distócicos, están recogidas en el Consentimiento Informado, incluyendo el desagarro del canal del parto, y las complicaciones en la extracción del feto y la pérdida de bienestar fetal.
Las graves consecuencias que sufre el menor no son debidas a una inadecuada atención médica, tal y como ha quedado reflejado en el presente informe. Las secuelas son producidas por una complicación, distocia de hombro, que se presentó de forma inesperada en el momento del parto que precisaba de resolución inmediata y urgente ya que el feto presentaba un decalage en el registro tocográfico y la madre comenzaba a presentar picos febriles.
Adonis, es intervenido en el Hospital DIRECCION001, el día 20/02/2020, bajo anestesia general. Se realiza: injerto nervioso (tomada cara post ambas piernas) de C5 a tronco superior (2 cables), neurorrafia ethilon 8/0, y tissucol. Neurotización de nervio supraescapular con nervio accesorio espinal, neurorrafia con ethilon 8/0.
Dª Karina, es tratada en Consulta de Rehabilitación y de Cirugía General y sigue tratamiento rehabilitador en consulta de suelo pélvico".
UNDECIMO. - En orden a la valoración de los elementos probatorios señalaremos, con carácter previo, que los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.
Resulta que los dictámenes periciales están muy motivados, son coherentes con las historias clínicas y han sido explicados y aclarados en diligencia judicial contradictoria con intervención de las partes, si bien son discrepantes los razonamientos y conclusiones de sus autores, que tienen la capacitación técnica necesaria para valorar el caso desde sus respectivas áreas de especialización.
El informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de la médica inspectora ha informado con con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, y sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y son objetivas y coherentes.
Pues bien, la valoración racional y conjunta de los medios probatorios aportados al proceso conduce a las consideraciones y conclusiones que expondremos a continuación, advirtiendo que la Sala no las ha alcanzado aplicando al caso la doctrina del daño desproporcionado, dado que el documento de consentimiento informado obrante a los folios 1474 y siguientes del expediente administrativo y firmado por la paciente, recoge, entre otras, como complicaciones más importantes:
"- Riesgo de pérdida de bienestar fetal.
.../...
-Lesiones y desgarros del canal del parto (cervicales, vaginales, vulvares, ocasionalmente de la vejiga urinaria, lesión uretral y/o del esfínter anal y recto, incluso rotura uterina (complicación muy grave).
Complicaciones debidas a la alteración en las contracciones uterinas, al tamaño del feto, a la mala posición de éste o a alteraciones anatómicas de la madre. Falta de progresión normal del parto. Dificultades en la extracción del feto.
.../...
La aparición de alguna de estas complicaciones obliga a finalizar o acortar el parto de inmediato, siendo necesaria la práctica de una Intervención Obstétrica (cesárea o extracción vaginal del feto instrumentado con ventosa espátula o fórceps, con el propósito de salvaguardar la vida y la salud de la madre y/o del feto.
Estas intervenciones llevan implícitas, tanto por la propia técnica como por la situación vial materno-fetal, algunos riesgos, efectos secundarios y complicaciones que pueden requerir tratamientos complementarios."
Pues bien, como primer motivo de impugnación, en la demanda se sostiene el inadecuado control gestacional, y se explican las razones de esa afirmación en los términos del dictamen del doctor Lian, que se han expuesto.
No se cuestiona que, al nacer, el feto era macrosómico, ni que la distocia de hombros se puede asociar a tal circunstancia.
Pero se discute si en el caso de autos existían, o no, razones para sospechar, durante en el periodo de gestación, de una macrosomía fetal, a la vista de que doña Karina padecía un DIRECCION002.
El doctor Lian estima que sí: sostiene que las pacientes con dicho síndrome tienen una resistencia a la insulina en el 50-80% de los casos y están predispuestas a padecer una diabetes gestacional, a la que frecuentemente se asocia la macrosomía fetal y, sin embargo, no se tuvo en cuenta porque no se valoró el incremento ponderal materno, ni la altura uterina en el II y III trimestre, ni se controló de manera estricta el metabolismo de los hidratos de carbono durante el último mes, en que se produjo el incremento ponderal fetal, todo lo cual dificultó el diagnóstico de la macrosomía fetal.
Y añade que debió informarse a la paciente del mayor riesgo de sufrir una diabetes gestacional y una macrosomía fetal, y de las complicaciones que podían presentarse durante el parto, dado que el índice de masa corporal materno era bajo, así como que el incremento ponderal de la gestante no se valoró en las visitas de control prenatal.
De contrario no se comparten esos razonamientos y conclusiones. La doctora doña Dominique, también Especialista en Ginecología y Obstetricia, estima que:
-El número de visitas de control fue adecuado, lo que no se discute.
- No debía restringirse la ingesta de energía para minimizar la acumulación de grasa, dado que en la primera visita de control gestacional el índice de masa corporal de la gestante era de 19.8 y estaba sana. Tampoco se precisaba control metabólico de los hidratos de carbono porque, atendidos el índice de masa corporal en la primera visita y la recomendación de ganancia de peso de 11.5 y 16 kg durante todo el embarazo, y habiendo engordado 9 kilos en las primeras 29 semanas de gestación, no parece razonable que fuese a ganar más de 7 kg en las últimas 10 semanas.
- Pese a que la paciente tenía DIRECCION002, no hubo necesidad de descartar una diabetes gestacional, recomendar dieta y realizar perfiles glucémicos periódicos porque, aunque el test de OSullivan de la semana 24 fue patológico, luego se realizó una sobrecarga oral cuyos resultados fueron normales, descartándose así diabetes gestacional. Tampoco estaba indicada una nueva sobrecarga porque en la ecografía del tercer trimestre, de la semana 35, no se detectaron signos de macrosomía fetal y todas las glucemias basales realizadas en las analíticas de cada trimestre fueron normales.
- La ecografía es un método para valorar el peso fetal tan efectivo como la medición de la altura uterina.
Habida cuenta de las valoraciones irreconciliables de los doctores Lian y Dominique, el insuficiente examen de estas cuestiones en el informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes de valoración del daño corporal, cuyas autoras no son especialistas en Ginecología, la Sala no considera acreditados el deficiente seguimiento del embarazo en lo que atañe a la toma del peso de la gestante, que se efectuó en todas las visitas, salvo en una ocasión en que no se disponía de peso en la consulta.
Por lo anteriormente expuesto, tampoco se ha justificado que existieran razones fundadas para sospechar de una diabetes gestacional, ni que la falta de diagnóstico de macrosomía fetal durante la gestación, o inmediatamente anterior al parto, sea atribuible a no haberse medido la altura uterina, pues la misma puede determinarse a través de las ecografías.
De todo ello se concluye que no se ha probado que durante el periodo de gestación se produjeran incumplimientos del Protocolo de la SEGO.
En otro orden de cosas, según resulta de la historia clínica, en la ecografía del segundo semestre el peso fetal estimado fue de 1181 gramos, y en la del tercer trimestre fue de 2367 gramos, por lo que se entregó el consentimiento informado para asistencia al parto normal. Se volvió a entregar, junto con el documento de consentimiento informado para anestesia epidural, y se firmaron, cuando doña Karina acudió al hospital sobre las 7:25 del 16 de diciembre de 2019.
En ese momento no existían razones para sospechar de feto macrosómico, ni ninguna otra razón para indicar cesárea, por lo que no se puede reprochar que no se hubiera indicado ni practicado.
El dictamen pericial del doctor Lian explica que el parto evolucionó con normalidad alcanzando la dilatación completa a las 18 horas. Y estima que durante el posterior periodo expulsivo -sobre cuya duración teórica no existe acuerdo- se revelaron signos sugestivos de un parto instrumental dificultoso y que la postura más sensata era realizar una cesárea.
De ello disiente la doctora Dominique, que explica la mayor peligrosidad de la cesárea cuando la presentación estaba tan descendida como en el caso de autos. Al referirse a que, sobre las 20 horas avisan a los ginecólogos por expulsivo prolongado y alteraciones en el monitor, la perito argumenta:
"Durante toda la dilatación, el trazado de la frecuencia cardiaca fetal es normal. A partir de las 19:38 horas, presenta deceleraciones variables repetidas que inicialmente tienen una recuperación normal a la línea de base, con buena variabilidad, pero desde las 20:08h tienen alguna característica de variables atípicas/complicadas (FCF entre deceleraciones indeterminada, aunque tendente a la taquicardia, ausencia de variabilidad intradeceleración y duración de más de 60 segundos).
.../...
La presencia de deceleraciones variables se considera un criterio sospechoso si son típicas y ocurren en más del 50% de las contracciones durante más de 90 minutos, y si tienen características atípicas, durante más de 30 minutos.
En esa misma guía, se establece las pautas a seguir en función del tipo de registro:
Si bien no era un trazado claramente patológico, sí se podía considerar como sospechoso, y por tanto, la conducta vendría definida según la situación clínica, en este caso, una mujer que había alcanzado la dilatación completa.
Aunque técnicamente no excedía de los tiempos que definen un expulsivo prolongado (en nulíparas, no progresión del parto a pesar de presentar buena dinámica uterina durante más de 4 horas, con anestesia loco-regional), casi alcanzaba las horas recomendadas, y como comentaba antes, la gráfica comenzaba a mostrar un patrón poco tranquilizador.
A pesar de los pujos maternos, la presentación no desciende de IV plano, por lo que se indica una ventosa para abreviación del expulsivo.
Existían pues indicaciones para finalizar la gestación: falta de descenso de la cabeza fetal e inadecuada progresión del parto ("se intentan pujos dirigidos sin conseguir descenso de la cabeza") y monitor fetal sospechoso, las condiciones obstétricas eran las adecuadas (dilatación completa, cabeza fetal en III-IV plano, anestesia epidural), y no existían contraindicaciones (presentación de frente o de cara, sospecha clínica de desproporción pélvico-fetal, diátesis hemorrágicas fetales, como la trombocitopenia aloinmune, o Infecciones virales maternas, entre otras).
Afirma el Dr. Lian en sus conclusiones que "la distención uterina, la falta de descenso de la presentación fetal con los pujos y la presencia de caput succedaneum importante, debieron llevar al asistente a sospechar la macrosomía fetal y alertarle de un parto instrumental dificultoso, siendo la extracción fetal mediante cesárea la postura más juiciosa y sensata". La macrosomía es un diagnóstico que se establece con la estimación del peso fetal, no con la progresión durante el parto. En este caso, la presentación desciende hasta el IV plano de Hodge, en la que la parte más prominente del feto sobresale de la vulva, y es el paso previo al alumbramiento de la cabeza. En esas circunstancias, el nacimiento mediante cesárea no sólo es más peligroso, pues la extracción fetal es mucho más dificultosa, al estar la presentación tan descendida, con el consiguiente riesgo para el recién nacido, sino que además la posibilidad de desgarros uterinos, hemorragia obstétrica o lesiones de órganos vecinos como la vejiga es mayor.
Así pues, considero que estaba bien indicada la ventosa obstétrica".
Consideramos que los razonamientos anteriores son más precisos y detallados que los expuestos por el doctor Lian. El informe de la Inspección da por supuesta la continuidad del parto natural, por lo que no desvirtúa la valoración de la doctora Dominique, y tampoco la han desvirtuado los demás dictámenes periciales, que no tienen por objeto el examen de la praxis, pero sí la respalda el informe del jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000, en cuyo criterio, dado que la cabeza estaba tan descendida, no resultaba indicado terminar el parto por cesárea.
Por ello, la Sala concluye que los recurrentes no han acreditado que "(...) la falta de descenso de la presentación fetal con los pujos y la presencia de un caput succedaneum importante debería de haber alertado al asistente de un parto instrumental dificultoso, siendo la extracción fetal mediante cesárea la postura más juiciosa y sensata de lo que la paciente debería de haber sido informada".
En cuanto a la realización del parto instrumental con ventosa mecánica, el doctor Lian también sostiene que no se ajustó al Protocolo porque no se agotaron las maniobras del I nivel, y se realizaron muy rápida y deficientemente las maniobras de II nivel pese a que no existía sospecha de pérdida de bienestar fetal grave.
Este último extremo requiere ser matizado, ya que se produjo aviso de alteraciones en el registro cardiotocográfico y el parto no progresaba adecuadamente a pesar de los pujos de la madre, que tuvo fiebre, de manera que era preciso aliviar el expulsivo, acortándolo.
Según la narración fáctica del informe de la Inspección Sanitaria, en la historia clínica consta, respecto al parto, lo que sigue:
"PARTO
NUM000/ 2019 a las 7 horas 25 minutos. Dinámica uterina. Acude al Hospital por contracciones uterinas dolorosas y frecuentes. Ingreso para control. El feto en situación longitudinal y presentación cefálica. Presentación Cefálica-Vértice. Bolsa íntegra. Dilatación 3. Borramiento 80%-100%. Plano SES. Entregado DCI para asistencia al parto normal y CI para anestesia epidural. Firmamos.
7:35. Registro de matrona: Monitor fetal FMP 30% (26) FCM 119.
8:00 Membranas intactas. Dilatación 3. Borramiento 100.
8:43 Anestesia epidural: Consentimiento Informado Si; Técnica Anestésica: Epidural; Posición Sedestación Nivel de Punción L4-L5. Fármaco Dosis Bolo Levobupivacaina 0,25% + Fentanilo 2 mcgr/ml. Complicaciones de Punción: No. Analgesia Obstétrica. PA134/86. FCM111
10:00 Plano <1. Dilatación 3-4. Borramiento 100. Posición media. AMNIORESIS ARTIFICIAL.
10:41 Monitor fetal FMP 9%; 10:51h. FMP 2%;
11:01 FMP 2%; Cambio postural FMP23%; Líquido Amniótico, Claro. Tonos Fetales, Si. Dinámica Uterina, Regular. RCTG, Si. Posición, Centrado. Plano, S.E.S. Oxitocina, Sí. UI 10.
12:01 FMP 8%.12:41: FMP 21%.
12:41 Salino+oxitocina IV (10u) 12ml/h.
01:15 PM FMP 0% 01:25 Salino 9% Modificado a 24ml/h.; 2:14PM Modificado a 33ml/
04:04 PM líquido limpio. Plano <1 Dilatación 8, Borramiento 100, consistencia blanda.
04:05: posición anterior, Plano<1. Posición Occipito iliaca izada oblicua anterior + vértice. FMP 9%. Salino modificado a 42ml/h.
05:30 PM Plano I Posición occipito ilíaca anterior, vértice. Dilatación 10. Completa. Febrícula 37.7ºC.
06:45 PM Tª 39.6ºC
08:30 PM: aviso por expulsivo prolongado y decalaje fetal.
08:56 PM Plano IV Posición occipito ilíaca anterior, vértice. Parto
09:00: PM. PA 12/72; FCM138; PA119/19 FCM 120
09:15 parto instrumental con ventosa mecánica. Distocia de hombros
NUM000/ 2019 20:30 Avisan por expulsivo prolongado y variables con decalaje en las últimas contracciones. Antecedentes:-Cérvix, corto. Semana 20: cervicometría 24 mm. Progesterona 200mcg. - Ecografía 28semanas: cefálica, ILA normal, placenta en canto derecho. PFE 1181g. (En percentil 51). Eco TV: CVM 22mm, funnel negativo. - 35semanas: Cefálica, ILA normal, placenta posterior. PFE 2367g (en percentil 23). Tratamiento Actual: Dretine (0,03 mg de etinilestradiol y 3 mg de drospirenona)
Parto en curso Presentación: Cefálica-Vértice, Situación Longitudinal; Altura: SES; Bolsa Integra; Tonos Fetales Si; Dinámica Uterina: Regular; RCTG Si; Dilatación: 3; Posición Centrado; Consistencia Duro; Borramiento 80%-100%;
20:56 Exploración OP III-IV plano, Caput +++/++++Se intentan pujos dirigidos sin conseguir descenso de la cabeza. Se aplica ventosa mecánica. EML. Distocia de Hombros que no se resuelve con Mc Robers y Rubin I. No se consigue extracción fetal con Rubin II. Consigo extracción fetal con maniobra del hombro posterior (brazo extendido). Maniobras aplicadas en menos de 1 min. Nace varón a las 20:56h. Apgar 8/10, Rea 0, ph arterial 7.27. Alumbramiento manual de placenta.
Desgarro vaginal en cara lateral derecha y prolongación de EML. Desgarro anal e EML y desgarros se observa sangrado abundante debido a atonía uterina que precisa legrado bajo control ecográfico, medicación, masaje uterino. ECO: Útero puerperal vacío.
Se deja taponamiento vaginal y se realizará seguimiento estrecho. Control a la hora: ausencia de sangrado.
Posición Expulsión: Litotomía
Se aplica ventosa indicada para abreviar expulsivo, pero presenta distocia de hombros. Extracción fetal con maniobra del hombro posterior (brazo extendido).
Nace varón a las 20:56 Apgar 8/10 y ph 7:27. Peso excesivo. Inmovilidad de brazo derecho. Se consulta a pediatra de guardia.
Episiotomía. Si. Desgarro (grado) IIIa. Alumbramiento. Dirigido a las 21:04. Placenta: Completa. Membrana
Dilatación: 09:30; Expulsivo 03:30 Alumbramiento 00:05. Tiempo Bolsa Rota 11:00h
Recién Nacido. Varón Estado. Vivo Apgar 1 min. Ventosa. Indicaciones: Abreviar Expulsivo. Anestesia Epidural. Episiotomía: Si. Desgarro grado IIIa. Edad gestacional: 39+2 s. Peso: 4074 gr (p96, 1.87 DE). Longitud: 50 cm (p48, -0 .06 DE). P. cefálico: 36 cm (p81, 0.9 DE). Tablas seleccionadas: Antropometría neonatal: [peso y talla: España. 2010; perímetro cefálico: España. Zaragoza 2001. García-Dihinx et al].
22:19 Anotaciones de enfermería. Parto instrumental mediante ventosa mecánica.
Distocia de hombros resuelta con maniobras de segundo nivel. Se realiza alumbramiento dirigido con 10ui de oxitocina IV. A los 5 minutos alumbra placenta y membranas aparentemente íntegras. Se administran 20ui de oxitocina IV. Útero contraído.
Revisión del canal del parto: Episiotomía MLD + Desgarro IIIA con sangrado abundante. Se canaliza otra VVP y se extrae hemograma que se cursa urgente. Se administra Cefazolina 2g+ Cefuroxina 750 + Metronidazol 500mgr + Gelaspan 500cc. Se sutura EMLD y desgarro y se deja taponamiento en vagina. Se objetiva sangrado moderado procedente de cavidad. Se administran Methergyn IM + 4 Cytotec rectal + RL 500cc. A los 5 minutos se repite Methergyn IM. Útero contraido y sangrado fisiológico. Se extrae sangre para pruebas cruzadas que se baja urgente a banco (Matrona de apoyo).
Control a la hora: ausencia de sangrado, edema vulva izquierda, no hematoma, no a tensión. Hielo local
17/12/2019 FORMULARIO 2:06 tiempo de bolsa rota 11:00. Presentación cefálicavértice. Tipo de parto ventosa. Edad gestacional 39 semanas. APGAR 8/10 Peso 4074. Talla 50cms. IMC 16.3. Perímetro craneal 36 ctms".
En resumen, según la historia clínica, tuvo que aplicarse ventosa mecánica porque se intentaron pujos dirigidos y no se lograba el descenso de la cabeza. Al presentarse la distocia de hombros, se intentó la extracción con maniobras de Mc Robers , Rubin I y Rubin II, sin conseguirlo. La extracción fetal se consiguió con maniobra del hombro posterior (brazo extendido).
Consideramos que la distocia de hombros fue una complicación del parto porque el único factor que podría considerarse predisponente era la macrosomia del feto, y esta fue determinada cuando nació, ya que durante la gestación no se objetivaron datos que hicieran sospechar de la misma.
Es de señalar que el dictamen del doctor Lian considera las maniobras de Mc Robers como unas de las más efectivas y menos cruentas para solucionar la distocia de hombros, y que, correctamente realizada, las maniobras de Rubin I provocan poco daño al plexo braquial. Pero reprocha que se realizara la maniobra de Rubin II sin haber completado previamente la maniobra de Rubin I con la maniobra de Woods clásica.
Sin embargo, la Inspectora Médica y la doctora Dominique consideran que la realización de una u otra maniobra de extracción depende exclusivamente de la valoración del médico que atiende la complicación del parto en ese momento, lo que estimamos razonable, y del solo hecho de que se hubiesen aplicado las maniobras en menos de 1 minuto no se puede inferir, racionalmente y con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, el hecho alegado en la demanda, y apoyado por el doctor Lian, de que las maniobras para resolver la distocia de hombros no se realizaron con la suavidad y el cuidado requerido en los protocolos, y ello sin perjuicio de que la doctora Dominique aclaró que ese tiempo se refiere exclusivamente la ejecución de las maniobras de extracción, sin incluir el empleo de la ventosa.
Así las cosas, tampoco puede estimarse acreditado que la lesión del plexo braquial sufrida por Adonis haya sido consecuencia de una incorrecta ejecución de las maniobras para resolver la complicación de la distocia de hombros y extraer el feto. Y no se atribuye vulneración de la "lex artis" a la asistencia sanitaria prestada al menor con posterioridad a su nacimiento.
En cuanto a los desgarros padecidos por doña Karina, son un riesgo contemplado en el documento de consentimiento informado que firmó, y fue detectado, corregido y tratado. No se dirigen reproches a la corrección del desgarro "intra parto" ni a los tratamientos posteriores.
Por todo ello no es posible apreciar relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada durante la gestación y el parto, y los daños sufridos por la demandante y por su hijo Adonis, que no pueden reputarse antijurídicos por las razones que hemos expuesto.
Finalmente, no apreciamos vulneración del derecho de información de la paciente en las consultas preconcepcionales ya que, al no haber existido datos para sospechar de diabetes gestacional, ni haberse producido la misma, no había razón para informar del riesgo de diabetes ni del mayor riesgo de macrosomía por su causa, por lo que esa falta de información no origina responsabilidad patrimonial (entre otras, sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, 26 de mayo de 2015, 30 de septiembre de 2020, y las que en ellas se citan).
Sin perjuicio de que el resultado lesivo que sufrieron madre e hijo se debió complicaciones del parto que no eran previsibles, y no fueron consecuencia de la asistencia sanitaria por la que se reclama, tampoco es de apreciar la vulneración de ese derecho, ni del de autonomía de la paciente, en el momento inmediatamente previo a la ejecución del parto instrumental porque, la utilización de ventosa y la necesidad de realizar maniobras de extracción para resolver la distocia de hombro se produjeron en una situación de urgencia tal que excusaba la firma de todo consentimiento informado.
Como se ha referido anteriormente, en lo que interesa al consentimiento informado en casos de urgencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, relativa a un caso de parto inminente, declaró lo siguiente:
"Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada".
Lo hasta ahora expuesto determina, por tanto, la desestimación del recurso, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.
DUODÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, por estimar la Sala que el caso presentaba dudas de hecho, dado que la demanda se interpuso con el respaldo de dictámenes periciales.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
