Sentencia Contencioso-Administrativo 491/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 356/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Auto judicial impugnado.

En esta ocasión, nos corresponde revisar la corrección jurídica del Auto dictado en fecha 31 de marzo de 2023 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 26 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares 428/2022, por medio de la cual acordaba la medida cautelar de suspensión de la Resolución de 14 de marzo de 2022 de la Concejala Delegada de Recursos Humanos y Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Getafe.

En la resolución de 14 de marzo de 2022 dictada por la Concejala Delegada de Recursos Humanos y Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Getafe:

a.- Se impusieron a la recurrente, Funcionaria Interina de dicho Ayuntamiento, que ocupa el puesto de TSAE Arquitecto/a nº NUM000, las siguientes sanciones:

1.- Por incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo, que acumulada suponga un mínimo de 10 horas al mes, los meses de junio, julio y agosto de 2019, consistente en falta grave tipificada en el artículo 7.1.l) del RD 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, una sanción de suspensión de funciones de seis meses.

2.- Por incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo, que acumulada suponga un mínimo de 10 horas al mes, los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, consistente en falta grave tipificada en el artículo 7.1.l) del RD 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, una sanción de suspensión de funciones de dieciocho meses.

3.- Por no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tenía

encomendadas durante el año 2020, consistente en falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.c) del RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el TR de la ley del EBEP, la sanción de separación del servicio.

b.- Se revocó el nombramiento que le fue conferido a la indicada Funcionaria Interina el 9 de enero de 2003, con los efectos económicos y administrativos inherentes a tal revocación.

La razón decisoria de la suspensión se encuentra recogida en el fundamento de derecho cuarto del Auto impugnado, en virtud de cual:

"Cuarto.- Es evidente que la ejecución inmediata de la sanción de separación del servicio afectaría de forma muy grave e irreversible tanto a la situación personal como a la profesional de la recurrente, con independencia de los aspectos económicos que también de ella se derivan.

La resolución recurrida conlleva el cese de la actora como funcionaria interina, con categoría de Arquitecto Municipal, puesto para el que fue nombrada el día 9 de enero de 2003, es decir, hace veinte años.

Además pone de manifiesto la recurrente que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento demandado, con fecha 4 de mayo de 2022, acordó la aprobación de la Oferta de Empleo Público para el año 2022 que debería ejecutarse antes del 31 de diciembre de 2024 y una de las plazas integradas en el proceso excepcional de estabilización de empleo temporal ( Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre ), es la que estaba ocupada por la actora, y si se incluye la plaza en el procedimiento selectivo, la actora no podría presentarse al concurso extraordinario para la consolidación de su plaza, esto es, para la obtención de la condición de Funcionaria de carrera, después de haber ocupado la misma durante más de 19 años.

Ello no ha sido desmentido por el Ayuntamiento recurrido, que no muestra especial interés en la inmediata ejecución de la Resolución sancionadora, ya que no ha formulado alegación alguna en sede cautelar.

Por tanto, entiende esta Juzgadora que lo más razonable, hasta que se dicte Sentencia en el presente procedimiento, es que la recurrente pueda ser reintegrada a su antiguo puesto de trabajo, a través de la suspensión de la Resolución sancionadora impugnada en autos, porque la ejecución inmediata de la sanción de separación del servicio supondría a esta persona no poder optar a la obtención de una plaza cono Funcionaria de carrera, consecuencia extremadamente grave y, que de producirse, tendría que producirse tras una Sentencia dictada en el seno de un procedimiento plenario celebrado con todos las garantías procesales para ambas partes.

Por todo lo anterior se estima la solicitud de suspensión cautelar de la Resolución recurrida".

SEGUNDO.- El recurso de apelación y la oposición.

Frente a la resolución anterior interpone recurso de apelación el Ayuntamiento de Getafe, alegando:

1ª.-Ausencia de los requisitos para poder conceder la medida cautelar de reincorporación inmediata al puesto de trabajo.

Sostiene que el expediente sancionador tramitado contra la actora y que ha culminado con la resolución sancionadora no ha finalizado porque la actora también ha interpuesto procedimiento por hechos relacionados exactamente con el mismo asunto y expediente sancionador, sobre el que se pidió la acumulación de procedimientos por esa parte, habiendo sido denegada, y que ha finalizado por sentencia estimatoria parcial de las pretensiones de la actora.

En dicha sentencia se ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al trámite de audiencia antes de dictarse resolución sobre la procedencia de la deducción proporcional de haberes. Y en consecuencia, el fallo acuerda la anulación de la resolución recurrida, por lo que se ha dictado en fecha 26.04.2023 Resolución de deducción de retribuciones por ausencias no justificadas.

En este sentido, y habiéndose retrotraído el expediente que ha dado origen a la revocación del nombramiento a fin de dar audiencia a la interesada, deviene de imposible cumplimiento el auto por el que se se ordena la reincorporación inmediata y las consecuencias administrativas y económicas que conlleva tal actuación.

2º.-La reincorporación de la recurrente supondría una perturbación de los intereses generales.

Si en un plazo breve se produjera tras la retroacción de actuaciones una nueva resolución en los mismos términos sancionadores, se vería afectado el interés público general, pues ese puesto se quedaría vacante igualmente y se habría privado a la Administración de su legítimo derecho de auto organización y de convocar los puestos para su efectiva cobertura dando así cumplimiento a la voluntad del legislador de acabar con la interinidad.

No obstante lo anterior, y al haberse retrotraído actuaciones, la funcionaria ha presentado su instancia para ser admitida al proceso excepcional de consolidación estando al día de la fecha, según se acredita con el documento número uno admitida provisionalmente.

La representación de Doña Lorenza se opone al recurso de apelación interpuesto, alegando:

En cuanto a la primera alegación, nada explica la apelante respecto al porqué deviene imposible la reincorporación de la recurrente a su puesto de trabajo. Así, el hecho de que se hayan retrotraído actuaciones, tal como ordenó el Juzgado de lo lo contencioso-administrativo número 29 de Madrid en la sentencia dictada en la que se impugnó la deducción proporcional de haberes aplicada a la recurrente y de la que dimana el expediente disciplinario, en nada afecta ni puede afectar a la reincorporación de su representada a su puesto de trabajo.

En cuanto a la segunda alegación, señala que se afirma de contrario que la reincorporación de su representada supondría una perturbación de los intereses generales, pues si se le impusiera una nueva sanción de separación del servicio, la plaza convocada mediante el procedimiento extraordinario de concurso (que había sido convocada por su representada) quedaría vacante y se sustraería la potestad auto organizativa de la Administración demandada. Sin embargo, nada de esto ocurriría, pues si finalmente el puesto quedara vacante -altamente improbable- porque a su representada se le impusiera una nueva separación del servicio -actualmente ejecutada por la Administración demandada- el puesto se adjudicaría finalmente a otro de los aspirantes que hubieran participado en el referido proceso selectivo.

Además, no es cierto que su representada haya sido admitida a día de hoy en el proceso selectivo convocado, pues si bien la Administración demandada, en listados provisionales, admitió a su representada en el referido proceso selectivo, ahora, después de una resolución de rectificación, de fecha 27 de abril de 2023, la excluye provisionalmente del citado proceso selectivo invocando para ello la causa de exclusión, no subsanable, contemplada en el apartado 2.1.d), base segunda de la convocatoria, esto es, por haber sufrido separación de servicio con motivo de expediente disciplinario.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo viene sintetizada en el reciente Auto de su sección quinta de 17 de Noviembre de 2.020 (recurso 299/2020, ECLI: ES: TS: 2020: 10960 A), estableciendo las siguientes consideraciones que han de tenerse en cuenta a la hora de la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio:

a) La adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como señala la STS de 18 de noviembre de 2003, rec. 5735/2001, FJ 4, la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

Igualmente, se ha de reseñar que, como recuerda la STS de 11 de noviembre de 2003, rec. 7323/1999 , FJ 5, la jurisprudencia ha reconocido la especial relevancia del interés público o general para impedir la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, pero esta circunstancia no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes.

Por otra parte, en cuanto al alegado fumus boni iuris, se ha de recordar que, como señala el ATS de 11 de octubre de 2005, rec. 116/2004 , FJ 4, la apariencia de buen derecho, "al margen de que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión en algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia de daños o perjuicios de las características apuntadas, debidamente acreditada por quien solicita la suspensión, requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser, por primer vez, objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho al proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, argumento extensible al supuesto en que se invoque la nulidad de pleno derecho del acto o disposición que, además, ha de ser ostensible, manifiesta y evidente.

Por otra parte, con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008), "el sistema de medidas cautelares -como expresión concreta de la tutela judicial cautelar- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho más amplio y disperso compuesto por una amplia galería -numerus apertus- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión -única actuación cautelar posible- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que -como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible -cautelarmente- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015 )-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

CUARTO.- Resolución de la controversia planteada en esta apelación.

Con el fin de resolver adecuadamente la controversia, y ello en virtud de las alegaciones que se realizan en los diversos escritos, es preciso tener constancia de un dato sobre el que existe conformidad entre las partes.

Y este dato es que el expediente disciplinario que culminó con la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, dimana del expediente de deducción de haberes incoado a la recurrente por la Administración demandada como consecuencia de unas determinadas ausencias injustificadas. Sin embargo, contra esta resolución dictada por el Ayuntamiento demandado en la que se decretaba la deducción proporcional de haberes, la recurrente procedió a formular demanda que recayó en el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 29 de Madrid, procedimiento abreviado 348/2021, el cual procedió a dictar sentencia el 17 de octubre de 2022, en la que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anuló las resoluciones recurridas, así como la totalidad del procedimiento administrativo de deducción proporcional de haberes, ordenando la retroacción del mismo al momento anterior a la infracción cometida por falta de notificación en forma, esto es, al momento anterior de la notificación del requerimiento para la justificación de ausencias a la recurrente -trámite de audiencia-. Dicha sentencia se decretó su firmeza por medio de diligencia de ordenación de fecha 27 de octubre de 2022.

Pues bien, en la primera alegación del apelante, como ya hemos precisado, se alude precisamente al procedimiento en el que se enjuiciaba la deducción proporcional de las retribuciones, afirmando que habiéndose retrotraído el expediente que ha dado origen a la revocación del nombramiento a fin de dar audiencia a la interesada, deviene de imposible cumplimiento el auto por el que se ordena la reincorporación inmediata y las consecuencias administrativas y económicas que conlleva tal actuación.

Sin embargo, no alcanzamos a comprender la índole de este argumento.

Se trata de dos procedimientos judiciales que han seguido un curso diferente, y ello sin perjuicio de las consecuencias, en su caso, que pudiera tener la anulación del procedimiento de deducción proporcional de retribuciones sobre el posterior procedimiento sancionador, lo que no procede enjuiciar en este momento.

Pero en cualquier caso, la resolución sancionadora por la que se impone el cese de la recurrente es un acto que goza de ejecutividad a menos que se suspenda ésta, y ello es totalmente independiente de la retroacción del expediente de deducción proporcional de retribuciones.

Tiene razón la parte apelada cuando afirma que el hecho de que se hayan retrotraído actuaciones, como dispuso el juzgado de lo contencioso-administrativo número 29 de Madrid, en nada afecta ni puede afectar a la reincorporación de la actora a su puesto de trabajo.

Ciertamente, la deducción proporcional de haberes no conlleva, per se, la separación de servicio, que debe imponerse tramitando el correspondiente expediente disciplinario.

En este sentido, es lo cierto que nada explica la parte apelante, ni ofrece argumento alguno, por el que se pueda inferir que el Auto por el que se acuerda la suspensión cautelar es de imposible cumplimiento.

Señala también la apelante como motivo segundo del recurso que la reincorporación de la recurrente supondría una perturbación de los intereses generales, pues si en un plazo breve se produjera tras la retroacción de actuaciones una nueva resolución en los mismos términos sancionadores, se vería afectado el interés público general, pues ese puesto se quedaría vacante igualmente y se habría privado a la Administración de su legítimo derecho de auto organización y de convocar los puestos para su efectiva cobertura dando así cumplimiento a la voluntad del legislador de acabar con la interinidad.

Indica además que, no obstante lo anterior, y al haberse retrotraído actuaciones, la funcionaria ha presentado su instancia para ser admitida al proceso excepcional de consolidación estando al día de la fecha, según se acredita con el documento número uno admitida provisionalmente.

Sin embargo, también el motivo ha de ser desestimado, debiendo destacarse que con la formulación del motivo la parte apelante da a entender que tras la retroacción de actuaciones en el procedimiento de deducción de haberes se habría de dictar una nueva resolución sancionadora, lo que parece constituir un argumento para negar virtualidad y eficacia a la resolución sancionadora sobre la que ahora dilucidamos la suspensión.

En cualquier caso, ni se ven comprometidos los intereses generales, ni se acierta a comprender el modo en que se priva a la Administración de su legítimo derecho de auto organización y de convocar puestos para su efectiva cobertura. Y ello por cuanto, efectivamente, si finalmente el puesto quedara vacante porque a la recurrente se le impusiera una nueva separación del servicio, el puesto se adjudicaría finalmente a otro de los aspirantes que hubiera participado en el referido proceso selectivo.

En cualquier caso, consideramos que concurre el requisito del periculum in mora o peligro por la mora procesal que conduce a deber adoptar la medida cautelar que ha sido instada.

Ciertamente, la resolución impugnada y cuya suspensión se pretende conlleva el cese de la recurrente como funcionaria interina, con categoría de Arquitecto Municipal, puesto para el que fue nombrada el día 9 de enero de 2003, por lo que ha desempeñado el puesto, atendida la fecha de la revocación de su nombramiento, durante más de 19 años.

Y en este sentido sobra particular relevancia la suspensión de la resolución, porque de no accederse a la misma no podrá ser admitida en el proceso excepcional de estabilización de empleo temporal que ha sido convocado.

En efecto, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento demandado, con fecha 4 de mayo de 2022, acordó a aprobación de la Oferta de Empleo Público para el año 2022 que debe ejecutarse antes del 31 de diciembre de 2024. Una de las plazas integradas en el proceso excepcional de estabilización de empleo temporal ( Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre), es la que estaba ocupada por la recurrente apelada, durante más de 19 años.

Así, al convocarse dicha plaza, de no accederse a la medida cautelar, la recurrente no será admitida al concurso extraordinario para la consolidación de su plaza, esto es, para la obtención de funcionaria de carrera, después de haber ocupado la misma durante más de 19 años. Proceso extraordinario que, tal y como dispone la norma, se convocaría excepcionalmente por una sola vez.

En este sentido, la parte apelante señala que, al haberse retrotraído actuaciones, la funcionaria ha presentado su instancia para ser admitida al proceso excepcional de consolidación estando al día de la fecha admitida provisionalmente. Sin embargo, como ha acreditado la parte apelada, finalmente la Administración ha optado por excluirla provisionalmente.

Así, en efecto, si bien inicialmente la Administración demandada, en listados provisionales, admitió a la recurrente en el referido proceso selectivo, sin embargo, después de una resolución de rectificación, de fecha 27 de abril de 2023, excluye provisionalmente a la actora del citado proceso selectivo invocando para ello la causa de exclusión, no subsanable, contemplada en el apartado 2.1.d), base segunda de la convocatoria, esto es, por haber sufrido separación de servicio con motivo de expediente disciplinario. Así la parte recurrente acompaña copia de la resolución de rectificación, así como el listado en que la apelada aparece como provisionalmente excluida.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución judicial impugnada.

QUINTO.- Costas.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2, procede imponer las costas al apelante, al no apreciar circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en mil euros (1.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,