Sentencia Contencioso-Administrativo 574/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1304/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Valle impugna la resolución de fecha 19 de agosto de 2.022 dictada por el Consulado General de España en Casablanca por la que se denegaba su solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen general para reunirse con su hijo, don Fructuoso, titular de autorización de residencia y trabajo en nuestro país.

La citada resolución denegó el visado señalando lo siguiente: "En el caso que nos ocupa, la interesada es una señora de 75 años, viuda desde el año 2016, madre de seis hijos, de entre los cuales dos residen en Francia, dos en España y dos en Marruecos. Adjunta documentación que acredita percibir pensión de la Caja Nacional de la Seguridad Social C.NSS.

Presenta una petición de .reagrupación familiar de uno de los hijos residentes en España, casado, autónomo de la construcción (según acta de manifestaciones) y del que se desconoce su exacta situación económica y social.

Para acreditar la dependencia económica, presenta envíos de remesas de dinero, hecho que no implica encontrarse "a cargo", ya que no ha quedado probado que la solicitante necesite dichas remesas de forma perentoria ni no estar en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en. .su país de origen, pudiendo responder las mismas a las naturales relaciones de ayuda mutua entre familiares. 'Tampoco se deduce con claridad que carezca del apoyo- de sus otros hijos para su sostenimiento pues nada se documenta acerca de sus circunstancias económicas y sociales, no quedando probado que éstos no la asistan económicamente o que no se encuentren en disposición de hacerlo.

De la documentación obrante en el expediente se concluye que no cumple con los requisitos y no se acredita en este supuesto la dependencia económica exclusiva del reagrupante".

SEGUNDO.- La recurrente impugna la citada resolución señalando que es claro y patente que la solicitante precisa de la ayuda de terceras personas que le permitan subsistir. Ha quedado demostrado que dicha dependencia ha sido cubierta a las trasferencias realizadas por su hijo. Añade que los hijos que viven en Marruecos no residen en la misma ciudad sino en localidades alejadas encontrándose completamente sola sin la asistencia de ningún familiar que pueda atender sus necesidades.

Añade que obra en el expediente toda la documentación relativa a la situación económica y familiar del reagrupante quien ha realizado transferencias por importe superior al 51% del PIB per cápita del país. Indica que se procede a una nueva valoración, la cual ya fue realizada por la Subdelegación de Gobierno de Albacete, por la cual se procedió a la concesión de la autorización de residencia, alegando que no queda acreditado que carezca del apoyo económico y social de sus hijos residentes en Marruecos, cuestión que, dicha sea con el máximo respeto, excede de sus facultades tal valoración.

Se opone por la Administración demandada, tras recapitular la normativa y doctrina aplicable, señalando que la parte reagrupada no aporta prueba válida sobre su falta de ingresos y tampoco se acredita que no perciba ayuda de ninguno de sus otros hijos, residentes tanto en Marruecos como en España pues nada se dice sobre la situación económica y familiar de éstos.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se ha de recordar que el artículo 17.1.d) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y el artículo 53.e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el reglamento de dicha ley (aplicable en este caso dada la fecha de inicio del expediente ante la Subdelegación del Gobierno), disponen que son familiares reagrupables los ascendientes de los extranjeros residentes en España.

En concreto, el artículo 17 de dicha Ley, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dispone que "El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

d) Los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley.

Según dispone el artículo 18 de la indicada Ley Orgánica, los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el art. 17.1.d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración.

La reagrupación de los familiares de residentes de larga duración, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrá solicitarse y concederse, simultáneamente, con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando tengan reconocida esta condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la solicitud podrá presentarse en España o desde el Estado de la Unión Europea donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya constituida en aquél.

El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada.

El extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar (artículo 18 bis de la citada Ley Orgánica).

El apartado 1 artículo 56 de dicho Real Decreto 557/2011 dispone que la solicitud reagrupación familiar se podrá presentar cuando el extranjero reagrupante tenga autorización para residir en España durante un año como mínimo y solicitado la autorización para residir por, al menos, otro año, con las siguientes excepciones que se recogen en tal precepto.

En su apartado 3 dicho artículo establece que la solicitud, que deberá cumplimentarse en modelo oficial, deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

El apartado 5 dispone que en el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación , y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

El artículo 57.1 de dicho reglamento señala que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado.

El apartado 3 del referido artículo 57 dispone que " La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud"

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La citada regulación de esas dos fases del procedimiento de reagrupación familiar como la que es objeto de autos no difiere en lo esencial de la establecida en los artículos 42 y 43 del anterior reglamento de extranjería aprobado por RD 2393/2004, derogado por el actual.

Como esta Sección ya ha indicado en distintas sentencias, la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente ( SSTS de 5 de octubre de 2011, 20 de octubre de 2011 y 27 de octubre de 2012, referida al reglamento anterior, pero de aplicación al actual por lo ya dicho de que ambas regulaciones de las citadas normas no difieren en lo esencial), no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido a los reagrupados por parte de la Subdelegación de Gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería, que en estos casos impide la reagrupación familiar de ascendiente sin el requisito, junto a la de estar a cargo, del de que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2012, rec. 5245/2011, se indica que "A los efectos que ahora interesan, y conforme nuestra reiterada jurisprudencia, nuestra indagación sobre tal concepto de "necesidad de reagrupación" ha de realizarse de forma circunstanciada y casuística, esto es, partir de los hechos ya acreditados y si concurre la situación de "necesidad" de reagrupación a la que se refiere el RD 2392/2004, de 30 de diciembre. Ello exige realizar una operación de individualización que requiere una valoración casuística y circunstanciada del caso litigioso, a fin de determinar, en definitiva, si la madre de la aquí recurrente presentaba una situación vital que permitiera concluir que no concurrían en su caso las circunstancias necesarias para la concesión del visado pretendido".

Esta Sala, en sentencias dictadas en casos similares, ha señalado que las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen del interesado, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que puedan, tras el requerimiento de informes, determinar si efectivamente el motivo de la solicitud es cierto. En este punto se ha de añadir que, en ningún caso, de los documentos que, según la normativa de extranjería, se han de exigir al reagrupante que aporte por la correspondiente Delegación del Gobierno se recoge alguno referido a familiares de los reagrupados residentes en su país de residencia, por lo que ese órgano administrativo no podrá examinar si concurre en este caso ese requisito cumulativo de que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia de los solicitantes en España.

En la sentencia de esta Sección de 31 de enero de 2014, recurso 737/2013, se recogía: "Si observamos el doble procedimiento de tramitación del visado, nos damos cuenta cómo, al igual que ya sucedía en el anterior Reglamento, la dependencia legal y económica es examinada por la Delegación del Gobierno con ocasión de la tramitación de la autorización de residencia ya que el artículo 56.3 b) 2º exige la presentación, por parte del reagrupante, de copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica lo que nos lleva a la aplicación del criterio sustentado por las sentencias del Tribunal Supremo, de 5 y 20 de octubre de 2011 en relación con esta cuestión aunque referida al anterior Reglamento pero que es trasladable dado que al respecto no existe modificación procedimental en cuanto a la diferenciación de fases máxime cuando, como en el caso de autos, la única disparidad con el procedimiento de autorización consiste en el análisis de la eficacia de las remesas remitidas por lo que por tal hecho no cabría la denegación del visado".

A tenor de la normativa aplicable y arriba reseñada, los requisitos para que el solicitante pueda obtener un visado de reagrupación familiar de régimen general para reunirse con su hijo extranjero residente en España son que sea mayor de 65 años, vivir a cargo del reagrupante y que esté en situación de necesidad de reagruparse con ese familiar, que en este caso vive en un país alejado respecto al domicilio habitual de la misma. Los tres requisitos se han de probar, no bastando con que se haga con uno o/y con otro, sino los tres.

No se discute por las partes que se cumple, en este caso, el requisito de la edad, pues la solicitante nació en el año 1947 y la solicitud se presentó el 11 de agosto de 2022. Sobre el de dependencia, tal está redactado el artículo 56.3 del RD 557/2011 arriba transcrito, su valoración corresponde en un primer momento a la delegación o subdelegación del gobierno pues ante ella se ha de presentar documentación del familiar a reagrupar acreditativa, en su caso, de la dependencia legal y económica. Lo cual supone que ya la delegación diplomática, en esa segunda fase, no puede valorar de nuevo ese requisito como cuando ocurre en este caso se ha dictado esa autorización inicial de residencia temporal por reagrupación familiar a favor del solicitante. En consecuencia, ello significa que la Administración ya ha dado por cumplido ese requisito porque en caso contrario no concedería esa autorización temporal inicial.

Sobre el tercero y también necesario requisito legal, el mismo se ha de valorar por la delegación diplomática del país de residencia de la reagrupada a tenor de la doctrina arriba expuesta pues sólo este órgano, dada esa proximidad, puede apreciar la existencia de tal exigencia que está, como después se examinará, muy vinculada a la vida de la solicitante en su país de origen y residencia.

Esta necesidad de reagrupar la ha interpretado esta Sala, en los casos de progenitores mayores de 65 años, como la vulnerabilidad de personas en una edad de la vejez ya agravada por la soledad y el estado de salud que hace necesarios la proximidad y atención de los familiares más cercanos como normalmente son los hijos y es, respecto de esta circunstancia, que la solicitante, aun siendo viuda, tiene hijos en Marruecos, tal y como se reconoce en demanda y consta en el expediente, lo que determina que ni exista la soledad, aunque vivan en otras localidades pues no determina que no puedan estar a su cuidado, ni necesidad ya que con esa cercanía se solventa su posible soledad.

En definitiva, sí existían esos elementos nuevos que, valorados por el Consulado, han determinado la inexistencia de esa necesidad de que la solicitante se tenga que venir a residir permanentemente a España con su hijo. Por lo tanto, no concurre este último requisito, el también imprescindible de la necesidad de reagrupación con el hijo residente en España, cuando, se reitera, los tres son necesarios que se cumplan para obtener el visado de reagrupación familiar de régimen general solicitado en este caso.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha desestimar el recurso presentado por el recurrente porque el acto recurrido, en los extremos examinados, se ajusta a derecho.

CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.