Sentencia Contencioso-Administrativo 709/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 346/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 6 de Madrid, por medio de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto nº 11351 de 17 de noviembre de 2020 del Concejal Delegado de Urbanismo, Vivienda, Ordenación del Territorio y Licencias del Ayuntamiento de Alcobendas, que acordó desestimar el recurso de reposición formulado contra el Decreto de la misma Autoridad de 11 de marzo de 2020, por la que se denegó a la interesada solicitud de licencia para la legalización de obras de ampliación incorporadas a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, escalera NUM001, piso NUM002 (expediente nº NUM003).

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto en virtud de las consideraciones siguientes, contenidas en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto:

"CUARTO.- Alega la actora que no se encontraba agotada la edificabilidad, que existía margen de edificabilidad en aplicación de las zonas o cuantías que no computan a efectos de edificabilidad.

Pues bien, los Informes Técnicos de 05.03.2020 y 15.10.2020 que figuran a los folios 302 y 318 del expediente se señala que la edificabilidad de la construcción estaba agotada con la construcción inicial. Dichos informes se ven corroborados con la Licencia concedida para la construcción del edificio donde se ubica la vivienda en mayo de 2019, folio 296. En dicha Licencia de obras concedida se señala que la superficie parcela era de 7457m2 y la edificabilidad de 7456,74. En el expediente de Licencia de Primera Ocupación figura que esas superficies de la licencia de obras se respetaron en la obra realizada. En consecuencia la edificabilidad se encontraba agotada. Las Resoluciones de concesión de licencia de obras de 16.05.1995 y de concesión de Licencia de Primera Ocupación son firmes y a los datos consignados en las mismas hemos de estar, sin que pueda ahora entrarse a analizar si los elementos que se incluyeron entonces en el cálculo de la edificabilidad fueron o no correctos.

Por lo que respecta a que el cierre de las terrazas supone una ampliación de la superficie edificada, un incremento de edificabilidad, es indiscutido. Siendo igualmente admitido por el Testigo Perito de la actora autor del proyecto.

A tenor de las NNUU 6.6.4. el cierre de las terrazas computa edificabilidad, por lo que se superaría la permitida.

Todo lo que nos lleva a desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO.- Alega la actora que el cerramiento de la terraza de la planta baja dúplex está permitida por el art. 42 de la Ordenanza Municipal de Edificación, Construcciones e Instalaciones, al ser cerramiento acristalado y no haberse eliminado el cerramiento existente.

La recurrida considera que se eliminó el muro por lo que el cerramiento tampoco puede autorizarse al amparo del art. 42 de la Ordenanza de Edificación, Construcciones e Instalaciones (BOCM 10.06.2019).

El art. 42 de la Ordenanza de Edificación, Construcciones e Instalaciones sobre cerramientos de terrazas en uso de vivienda establece:

"El acristalamiento de terrazas con posterioridad a la terminación del edificio podrá ser autorizado siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

- Que el cerramiento sea acristalado y fácilmente desmontable en su totalidad, y se sitúe por detrás de la barandilla o peto exterior, quedando prohibido expresamente el cerramiento opaco o con muros de fachada.

- Que se conserve el muro existente entre la terraza y la parte cerrada de la edificación.

- Que la solución propuesta sea estéticamente admisible y en concordancia con la carpintería exterior de la edificación; el Ayuntamiento podrá exigir la presentación de planos y fotomontajes que muestren la situación antes y después del acristalamiento, así como la aprobación de la Comunidad de propietarios."

Pues bien, teniendo en cuenta que estamos ante licencia para legalizar obras ya realizadas cobra relevancia, además del Proyecto, la obra realizada. La actora no ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la existencia del muro. Prueba de fácil aportación para la recurrente al ser del interior de la vivienda.

Pero es que además, de las fotografías que constan en los folios 327 y ss del expediente se acredita la eliminación del muro.

La actora no ha destruido la presunción de veracidad que resulta de los informes de Inspección que figuran en el expediente, art. 192.4 Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Lo que nos lleva a desestimar el motivo de impugnación.

SEXTO.- Considera la recurrente que al cerramiento realizado en la planta primera dúplex no le es aplicable el art. 24 de la Ordenanza al no ser una azotea en términos de las NNUU del PGOU por tener acceso independiente desde la vivienda de la recurrente, sino una terraza en sobreático, en la que sí caben cerramientos y acristalamientos. Que no ha sido infringido el artículo 26 de la citada Ordenanza establece las construcciones permitidas por encima de la última planta o altura máxima.

Conforme al art. 24 de la Ordenanza "Se entiende por azotea la planta, transitable o no transitable, que se sitúa encima de la cara superior del forjado de la última planta o altura máxima autorizable de un edificio y cuya pendiente es inferior al 15% en las no transitables y del 3% en las transitables. Deberá disponer de un acceso desde elementos comunes de la edificación no autorizándose el acceso directo a través de las viviendas o locales situados en las plantas inferiores, excepto en el caso de viviendas unifamiliares."

Alega la actora que la parte superior de su vivienda no es azotea sino planta sobreático, por tener acceso privativo desde su vivienda.

Ahora bien, con independencia de la denominación lo cierto es que no pueden superarse los metros de superficie máxima de la construcción salvo que se tratara de algún supuesto contemplado en el art 26 de la Ordenanza que establece las construcciones permitidas por encima de la última planta o altura máxima.

En el caso de autos la altura máxima son 15 metros, computados conforme se establece en el art. 25 de la Ordenanza, que se agotó con la edificación originaria, según resulta de la documentación que figura en los expedientes y de los Informes Técnicos que no se han desvirtuado. Por lo que el cerramiento supone exceder la altura máxima.

No dándose ninguno de las excepciones del art. 26 de la Ordenanza.

Lo que nos lleva a desestimar el motivo de impugnación".

TERCERO.- Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la anterior sentencia, solicitando la anulación de las resoluciones impugnadas y que se declare el derecho a la legalización de obras solicitada, y de manera subsidiaria: a) se declare la existencia de edificabilidad pendiente, con aprovechamiento (fundamento jurídico segundo del recurso de apelación) y materialización efectiva; b) se corrija el Decreto impugnado en instancia en cuanto a la superficie objeto de obras de legalización en la planta NUM001 con afección a las obras realizadas en la terraza que da frente a la CALLE000 de Alcobendas, la otra terraza que da acceso a la urbanización son obras realizadas hace más de quince años.

Como fundamento de su recurso alega lo siguiente:

(i) Señala en primer lugar que la sentencia apelada resulta incongruente y ausente de motivación, al no reconocer el continuo error en que incurren tanto los Decretos como los informes técnicos, ya que en la solicitud de legalización y el proyecto visado se hace constar que las únicas obras objeto de legalización fueron las dos siguientes: en la terraza de la planta NUM001 que da a la CALLE000 y la producida en el sobreático; la otra terraza de la planta NUM001 (la que da al interior de la urbanización) no ha sido objeto de obras ni del procedimiento que da pie a la resolución administrativa previa.

Así, se señala que en la resolución municipal se indica que "la licencia solicitada de legalización de ampliación de 16,45 m2 en planta NUM001 del edificio de viviendas, al incorporar las terrazas originales situadas en las fachadas exteriores de la vivienda", y sin embargo el cerramiento objeto de este contencioso en planta NUM001, se limita a la superficie de 6,80 m2, no 16,45 m2.

Indica que la sentencia no se pronuncia exactamente sobre qué obras exactamente se ven afectadas en este procedimiento, lo que genera indefensión para la parte

(ii) En segundo lugar, indica, respecto de la edificabilidad, que la documentación remitida por la demandada demuestra que no está agotada. Así, los planos de la licencia de construcción en la parcela permite detectar el error municipal. Considera que dichos planos demuestran que existe un error de computación de la edificabilidad, al computarse los ocho ascensores, por lo que midiendo cada hueco del ascensor 1,4 m x 1,14 m2, a la edificabilidad computada se le deben restar 15,68 m2, con posibilidad de aprovechamiento.

Por ello señala que la edificabilidad no está agotada. Así, teniendo en cuenta que la única superficie en planta NUM001 objeto de legalización es la de 6,80 m2, correspondiente a la parte que da a la calle Francisco Delgado, y que la edificabilidad del inmueble no se encuentra agotada, dicha construcción es conforme a la Ordenanza municipal.

(iii) Sobre la configuración jurídico-urbanística de la "azotea". Ático.

Entiende que la planta alta de la vivienda no puede ser tratada como una azotea, dado que la norma aplicable exige unos requisitos físicos de los que carece. Así, el artículo 24 de la Ordenanza Municipal de edificación, construcciones e instalaciones dispone que la azotea deberá disponer de un acceso desde elementos comunes de la edificación no autorizándose el acceso a través de las viviendas o locales situados en las plantas inferiores. En el presente caso, la planta alta de la vivienda no tiene acceso directo desde elementos comunes, sino que se accede desde la terraza interior, por lo que jurídica y urbanísticamente esta planta no puede ser tratada como azotea.

(iv) La obra realizada no supera lo construido.

Indica que no se supera la altura máxima de 15 metros, siendo la realidad que las obras objeto de legalización no superan la altura del bloque construido que recibió licencia de primera ocupación, no habiendo el Ayuntamiento probado que esto sea incierto ni solicitado prueba para desmentir que lo reflejado en el folio 129 del expediente administrativo (en el que se observa con nitidez que la obra está por debajo de lo construido previamente) sea falso.

CUARTO.- El Ayuntamiento de Alcobendas solicita, en primer lugar, que se dicte sentencia en la que se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía. Señala así que habrá que estar al importe en que se cifra el presupuesto de ejecución material de las obras en cuestión, y que según el folio 286, en el apartado "presupuesto de la obra", la cantidad es de 28.874,58 euros. Por ello, al no superar las obras ejecutadas sin licencia la cantidad de 30.000 euros, deberá ser inadmitido el recurso de apelación.

En cuanto al fondo, señala que no existe ningún "error" en las obras ejecutadas sin licencia, resultando incongruente y careciendo de sentido procesal que la recurrente, en apelación, vaya en contra de sus propios actos y postergue la práctica continua del "acierto propio y error ajeno", insistiendo una vez más en la confusión de las obras ejecutadas sin licencia y en sus metros cuadrados. Así, en la solicitud de legalización se hacía referencia a 33,05 m2, y se reconocía también así en la demanda de la recurrente, en cuyo folio 4 se indicaba que "el Ayuntamiento deniega la licencia de 6,80 m2 (planta baja dúplex) y 26,25 m2 (planta primera dúplex), en total 33,05 m2 construidos.

Indica también que la edificabilidad se encuentra agotada, y que la recurrente no hace uso de la posibilidad procesal del artículo 85.3 de la LJCA solicitando prueba en segunda instancia. Señala además que el proyecto visado señalaba que "la edificabilidad de la promoción residencial a la que pertenece la vivienda en cuestión está agotada". Así, a tenor de las NNUU artículo 6.6.4 el cierre de terrazas computa edificabilidad, y ninguna prueba presentó la recurrente que desvirtuara los informes técnicos de los folios 302 y 308 del expediente administrativo.

En cuanto a las obras en la terraza-azotea, no existe en el visado mención alguna a la altura del edificio. Sin embargo, en el Decreto de licencia original del año 1995 expresamente figura que la altura máxima permitida es de 15 metros. La recurrente no presentó ninguna prueba para acreditar lo contrario.

En cuanto al cerramiento de terraza en planta baja dúplex, la actora no presentó prueba alguna para probar su tesis, y como señala la sentencia, hubiera sido una prueba "de fácil aportación por la recurrente al ser del interior de la vivienda".

QUINTO.- En relación con la inadmisibilidad del recurso de apelación invocada por la parte apelada, debemos rechazar tal argumento.

Esta Sala ya ha declarado que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y, a ultranza, al decidir sobre la admisibilidad del recurso, quedaría sin aplicación de la regla de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional , que niega la posibilidad de la apelación respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros dado que la sentencia se dictó después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, que se produjo el 31 de octubre de 2011.

Del mismo modo, la fijación de la cuantía por el órgano jurisdiccional de instancia no vincula a esta Sala , como de manera uniforme declara el Tribunal Supremo al examinar la admisibilidad de los Recursos de Casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso Administrativo, de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de Casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no vinculan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al control del Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es admisible, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de fijar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales incluso sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

En el caso presente el Ayuntamiento de Alcobendas señala que la cuantía viene constituida por la valoración del presupuesto que obra en las actuaciones, que asciende a 28.874,58 euros.

Sin embargo, también es cierto que sumado el 21% del IVA correspondiente, como hace el indicado presupuesto (vid. Folio 148 del expediente) la cantidad es de 34.938, 24 euros, suma que supera el umbral de los 30.000 euros.

En cualquier caso, el Ayuntamiento en su contestación a la demanda consideró que la cuantía del recurso debía reputarse como indeterminada, y así fue señalado por Decreto del Juzgado de fecha 20 de julio de 2021, que no fue recurrido por las partes.

Por tanto ha de desestimarse la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por la representación del Ayuntamiento de Alcobendas.

SEXTO.- Dicho lo anterior, debemos puntualizar igualmente que en el recurso de apelación, al igual que en el escrito de conclusiones, la parte apelante introduce pretensiones subsidiarias que no fueron deducidas en el escrito de demanda.

Sin embargo, de ningún modo podría accederse a dichas pretensiones, pues resultan contrarias a lo dispuesto en el artículo 65 de la LJCA, en virtud del cual "en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Así ha sido determinado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de manera reiterada en relación al escrito de concusiones.

Así, como recuerda la reciente sentencia de 11 de marzo de 2021 (recurso 535/2020):

"Esta jurisprudencia -que aquí debemos reiterar- se ha construido en torno al art. 65.1 LJCA , conforme al cual, "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ". Con relación a esta previsión del legislador, y por citar sólo una muestra específicamente referida a las causas de inadmisibilidad, decíamos en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2013, rec. 6306/2010 , FJ 2, lo siguiente:

"Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia consolidada, plasmada, a título de muestra, en sentencias de esta Sala y Sección de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( Recursos de Casación núm. 7025/2000 y 6867/2002 ), ha señalado que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".

Resulta evidente, en consecuencia, que en el escrito de conclusiones no pueden abordarse nuevas pretensiones, pues su finalidad es realizar una valoración de la prueba practicada, concretando las alegaciones formuladas en los escritos de demanda y contestación y combatir las formuladas por las demás partes.

Así, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos afirmar que esta regla tiene por objeto garantizar la correcta ordenación del proceso como cauce para la debida prestación de la tutela judicial efectiva, en la que se incardinan los principios fundamentales de contradicción y prueba, y en definitiva, el derecho de defensa, que se verían conculcados si se permitiera a las partes introducir en su escrito de conclusiones nuevas pretensiones que deberían haber sido objeto de debate procesal y de consiguiente prueba.

De esta manera, resulta evidente igualmente que dichas pretensiones no pueden ser suscitadas ex novo en el recurso de apelación, pues el objeto del mismo es depurar el resultado del proceso en la instancia, no resultando posible que las partes introduzcan pretensiones nuevas no aducidas en el escrito de demanda.

SÉPTIMO.- Señala la parte apelante que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación, pues la misma no se refiere a qué obras exactamente se ven afectadas en el procedimiento, ya que las únicas obras objeto de legalización son las que se refieren a la terraza exterior y a la azotea, pero no a la terraza interior.

El Tribunal Supremo, al examinar el principio de congruencia, ha determinado (por todas, sentencias de 23 de noviembre de 2017, recurso de casación 1814/2015, y 27 de junio de 2016, recurso 2833/2014):

"Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 - recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 - recurso de casación núm. 268/2014 -, para resolver estos motivos resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

A la vista de cuanto queda expuesto, lo cierto es que la sentencia impugnada no ha dejado de abordar las cuestiones suscitadas, por lo que no hay incongruencia".

Pues bien, a la vista de esta jurisprudencia, no es cierto que la sentencia deje imprejuzgada una pretensión de necesario pronunciamiento autónomo, ya que la misma procedió a resolver todas las cuestiones planteadas. Si se observa la demanda, se comprueba claramente los motivos aducidos por la recurrente: sobre la edificabilidad y el artículo 6.6.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana, sobre el artículo 42 de la Ordenanza municipal de edificación, construcciones e instalaciones; y sobre el artículo 26 de la ordenanza municipal de edificación, construcciones e instalaciones. No se solicitaba que la sentencia se pronunciara de modo expreso sobre que el cerramiento objeto de este contencioso, en la planta NUM001, se limitara a la superficie de 6,80 m2 y no de 16,45 m2.

Es cierto que el proyecto elaborado por el Arquitecto D. Onesimo se refería a la terraza exterior que da a la CALLE000, abierta por un único lado, y a la nueva construcción en parte de la terraza exterior de la azotea mediante un cerramiento exterior de aluminio y vidrio. Así, se determinaba que en la planta baja (dúplex) se había ejecutado una ampliación de la vivienda de 6,80 m2 construidos, y en la planta primera (dúplex) una ampliación de vivienda de 26,25 m2 construidos.

Sin embargo, y como veremos a continuación, esta determinación es una cuestión que carece de trascendencia, pues la edificabilidad otorgada a la parcela fue consumida en su origen. No resultaba necesario, y tampoco se solicitaba de manera expresa por la parte recurrente, que la sentencia se refiriera de manera específica a que no había sido objeto de requerimiento de legalización la terraza interior. La sentencia de instancia resuelve de manera expresa y específica todas las cuestiones suscitadas, no incurriendo en incongruencia alguna. En definitiva, la misma se encuentra correctamente motivada y da respuesta pormenorizada a las diversas cuestiones puestas de manifiesto por la parte recurrente.

OCTAVO.- Considera la parte recurrente, respecto de la edificabilidad, que la documentación remitida por la demandada demuestra que no está agotada, por cuanto los planos de la licencia de construcción en la parcela permiten detectar el error municipal, ya que dichos planos demuestran que existe un error de computación de la edificabilidad, al computarse los ocho ascensores, por lo que midiendo cada hueco del ascensor 1,4 m x 1,14 m2, a la edificabilidad computada se le deben restar 15,68 m2, con posibilidad de aprovechamiento.

Sin embargo, no podemos aceptar tal argumento, pues de dichos planos no puede colegirse sin más que los huecos de los ascensores se tuvieran en cuenta en el cómputo de la edificabilidad en la licencia de obras del edificio. Aun cuando la parte haya procedido a efectuar las mediciones de los huecos de los ascensores, no existe prueba idónea que determine que las resoluciones de concesión de licencia de obras y de licencia de nueva ocupación sean equivocadas en este extremo, y que en el cómputo de los 7.456,74 m2 se incluyeran los huecos de los aparatos elevadores. Así, según los datos existentes en las condiciones urbanísticas descritas en la licencia municipal de 1995, la edificabilidad asignada se encuentra agotada, ya que se asigna una edificabilidad de 7457 m2 y se consumen 7456,74 m2. Esta cuestión, además, es aceptada en el propio proyecto emitido por el Arquitecto Don Onesimo, al señalar expresamente que "la edificabilidad de la promoción residencial de viviendas a la que pertenece la vivienda en cuestión está agotada" (vid. Folio 154 del expediente).

En efecto, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. De esta forma, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estableciendo el apartado 6º que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Pues bien, de acuerdo con las reglas generales de la carga de la prueba, y teniendo en cuenta los datos sobre la edificabilidad de la parcela contenidos en la licencia de construcción, consideramos que es la parte recurrente, ahora apelante, la que soporta la carga de la prueba en relación con este extremo. Dicha carga de la prueba no puede considerarse cumplida mediante una simple medición en los planos de los huecos de los ascensores, pues no queda acreditado con la misma que los mismos se tuvieran en cuenta para el cómputo de la edificabilidad. La Sala considera que el medio para acreditar que la edificabilidad no se encontraba agotada es la aportación de un dictamen pericial, que contenga los necesarios datos técnicos tendentes a destruir la presunción de veracidad de que gozan los informes técnicos elaborados por la Administración. Nótese, en este sentido, cómo el propio proyecto elaborado por D. Onesimo señala en su apartado 1.2.3. "Normativa y edificabilidad" que "la edificabilidad de la promoción residencial de viviendas a la que pertenece la vivienda en cuestión está agotada", sin que tampoco por su parte se haya incidido en que ello no es así. Antes al contrario, en su declaración testifical afirma que cuando la edificabilidad está agotada únicamente se pueden realizar obras que no computen edificabilidad, que en este caso concreto sí se ha ejecutado una ampliación, y que cuando una terraza en el proyecto original computa al 50%, una vez cerrada totalmente computa al 100%.

En efecto, las obras realizadas suponen un incremento de la superficie edificable de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.6.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Alcobendas, en virtud del cual "la superficie edificada total es la suma de las superficies edificadas en las plantas sobre rasante que componen la edificación, incluida la planta semisótano, entendiendo como superficie edificada por planta la superficie cubierta entre el perímetro exterior de la planta considerada". Y así, como hemos consignado, la parcela tiene asignada una edificabilidad de 7457 metros cuadrados, y se consumieron 7456,74 metros cuadrados, por lo que no es posible la realización de ningún tipo de obra que implique un aumento de dicho parámetro urbanístico en la edificación.

NOVENO.- Hemos de hacer constar, además, que la parte recurrente no articula motivo impugnatorio alguno en relación a la conservación del muro existente entre la terraza y la parte cerrada de la edificación.

El artículo 42 de la Ordenanza de Edificación, Construcciones e Instalaciones de Alcobendas, en cuanto a la posibilidad de realizar cerramientos de terrazas con posterioridad a la terminación del edificio de viviendas, únicamente las permite si se dan las siguientes condiciones:

-Que el cerramiento sea acristalado y fácilmente desmontable en su totalidad, y se sitúe por detrás de la barandilla o peto exterior, quedando prohibido expresamente el cerramiento opaco o con muros de fachada.

-Que se conserve el muro existente entre la terraza y la parte cerrada de la edificación.

-Que la solución propuesta sea estéticamente admisible y en concordancia con la carpintería exterior de la edificación; el Ayuntamiento podrá exigir la presentación de planos y fotomontajes que muestren la situación antes y después del acristalamiento, así como la aprobación de la Comunidad de propietarios.

La sentencia de instancia, sobre este extremo, indica que

"Pues bien, teniendo en cuenta que estamos ante licencia para legalizar obras ya realizadas cobra relevancia, además del Proyecto, la obra realizada. La actora no ha practicado ninguna prueba tendente a acreditar la existencia del muro. Prueba de fácil aportación para la recurrente al ser del interior de la vivienda.

Pero es que además, de las fotografías que constan en los folios 327 y ss del expediente se acredita la eliminación del muro.

La actora no ha destruido la presunción de veracidad que resulta de los informes de Inspección que figuran en el expediente, art. 192.4 Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Lo que nos lleva a desestimar el motivo de impugnación".

Sin embargo, nada se aduce en el recurso de apelación tendente a combatir dicho pronunciamiento.

DÉCIMO.- Considera la parte apelante, del mismo modo, que la planta alta de la vivienda no puede ser tratada como una azotea, dado que la norma aplicable exige unos requisitos físicos de los que carece. Así, el artículo 24 de la Ordenanza Municipal de edificación, construcciones e instalaciones dispone que la azotea deberá disponer de un acceso desde elementos comunes de la edificación no autorizándose el acceso a través de las viviendas o locales situados en las plantas inferiores. En el presente caso, la planta alta de la vivienda no tiene acceso directo desde elementos comunes, sino que se accede desde la terraza interior, por lo que jurídica y urbanísticamente esta planta no puede ser tratada como azotea.

Sin embargo, discrepamos de tal razonamiento, pues lo que define la planta como azotea no es el acceso desde los elementos comunes de la edificación.

El artículo 24 de la Ordenanza municipal de Edificación, Construcciones e Instalaciones define la azotea como "la planta, transitable o no transitable, que se sitúa encima de la cara superior del forjado de la última planta o altura máxima autorizable de un edificio y cuya pendiente es inferior al 15% en las no transitables y del 3% en las transitables". Estas cualidades son las que configuran una planta como azotea, y las mismas no se han puesto en entredicho en este supuesto concreto.

A continuación la norma establece que "deberá disponer de un acceso desde elementos comunes de la edificación no autorizándose el acceso directo a través de las viviendas o locales situados en las plantas inferiores, excepto en el caso de viviendas unifamiliares". Pero dicha exigencia es un condicionamiento que se impone a las azoteas, no siendo un elemento configurador de las mismas. La circunstancia de que a la azotea pueda accederse desde la terraza interior podría, en su caso, ser un incumplimiento de la norma, pero no supone en modo alguno que dicha planta no deba ser configurada como azotea.

En cualquier caso, dichas obras de construcción implican un aumento de la superficie edificada, por lo que tomando como referencia los propios cálculos que indica la parte en el proyecto (6,80 m2 en la planta baja dúplex y 26,25 m2 en la planta primera dúplex, en total 33,05 m2), es evidente que no podrían permitirse, al haberse agotado la edificabilidad.

Por lo anterior resulta indiferente ya determinar si la obra realizada en la azotea supera o no lo construido, ya que dichas obras computan edificabilidad y además no tienen la consideración de construcciones permitidas por encima de la última planta o altura máxima que establece el artículo 26 de la Ordenanza de Edificación, Construcciones e Instalaciones del Ayuntamiento de Alcobendas.

Pero en cualquier caso, tampoco se ha acreditado que la obra realizada no supere lo construido.

Según el artículo 25 de la Ordenanza de Edificación, la altura de la edificación es la distancia vertical desde la rasante de la acera o terreno circundante, en su caso, en contacto con la edificación, a la línea de encuentro con el plano inferior del forjado medido en cualquier punto del perímetro de la edificación.

La Administración señala a tal efecto que la construcción realizada (según el rótulo de los planos del archivo general) se sitúa por encima de la altura máxima, siendo la altura máxima reguladora que aplica a esta parcela, según las características del aprovechamiento de la parcela, de 15 metros. Y esta altura se agotó en la propuesta del proyecto presentado que sirvió de base para la obtención de la licencia de obras, donde se indica de manera expresa en el cuerpo del decreto que es de 15 metros.

Frente a dicha aseveración, tampoco la parte ha articulado un medio de prueba idóneo que permita desvirtuar la presunción de acierto de los informes técnicos obrantes en las actuaciones. La simple visualización de un folio del expediente administrativo no permite extraer la conclusión de la parte recurrente.

En cualquier caso, ello es intrascendente desde el momento en que la edificabilidad se encuentra agotada, tratándose una ampliación de vivienda que computa a los efectos de edificabilidad.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,