Sentencia Contencioso-Administrativo 995/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 402/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO: La representación procesal de Amelia interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2022 del Juzgado nº 23 de los de Madrid por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 25 de junio de 2021 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución antecedente de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Madrid fechada el 18 de diciembre de 2020 que deniega la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea que la expresada Amelia había solicitado.

La sentencia de instancia, tras analizar el contenido del art. 2 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se centra en el requisito de "estar a cargo", señalando que de la prueba practicada no es posible tener por acreditado que la recurrente estuviese a cargo de su madre mientras se hallaba en Méjico, señalando que

"[...] lo cierto es que la actora no aporta documentación alguna (ni certificados bancarios, declaraciones de organismos oficiales, certificaciones de registros, etc.) de los que se deduzca que carece de medios de subsistencia propios en su país de origen, ni consta documento alguno que indique que no percibe ningún tipo de rentas o pensiones, que carezca de ingresos o que carezca de bienes inmuebles y similares en su país de origen, por lo que se desconoce su verdadera situación económica en Méjico.

Como dice la resolución combatida, presenta declaración jurada de Dña. Herminia, con la cual no queda acreditado que la solicitante haya tenido dependencia económica real y estable de la ciudadana comunitaria. Además, tampoco se han justificado las concretas situaciones económicas, familiares y sociales de la interesada en el país de origen.

En consecuencia, ni queda justificada la precaria situación de la recurrente en su país de origen, ni que haya sido imprescindible el apoyo material y económico de su familiar Comunitario en España (nuera española e hijo residente) para poder subsistir de forma digna en dicho país de origen."

Por lo que concluye desestimando el presente recurso.

SEGUNDO: Frente a lo razonado en la sentencia se alza ahora la representación de Amelia interponiendo recurso de apelación contra la misma, interesando su revocación y la consiguiente concesión de la autorización de residencia de familiar de la UE.

Plantea como cuestión previa, aun cuando expresa que lo hace "sin ánimo de poner en duda la validez del procedimiento" que el hecho de haberse adoptado una tramitación escrita por razón de las incidencias sanitarias del covid-19, le ha impedido expresar ante el Juzgado sus pretensiones y la prueba, lo que sostiene le ha podido mermar, de alguna manera, sus derechos causándole una cierta indefensión.

Centrando el tema en el contenido de la sentencia impugnada señala que, pese a las referencias que se hacen a la residencia en México de la apelante, esta, los últimos años de su vida ha vivido con su madre, y el resto de su familia, en Estados Unidos y no en México. Por otra parte el art. 2 c) del RD 240/2007 exige que los descendientes mayores de edad vivan a cargo y esa situación ha quedado, a su juicio, demostrada con la documentación que aportó por la madre española de la apelante, esto es declaración jurada; contrato de arrendamiento de vivienda en Tejas; certificados bancarios acreditativos de la solvencia de la progenitora. Sostiene que no se puede hacer probar la apelante su situación precaria anterior cuando la misma ha convivido siempre con su entorno familiar que ha venido atendiendo siempre sus necesidades, tanto en EEUU como en España, donde ha residido a expensas de su progenitora. Al lado de esto, expresa que al padre de la recurrente y esposo de su madre Gonzalo le fue concedida la autorización de residencia lo que considera contradictorio con la negativa a conceder la autorización a su hija, entendiendo que esa negativa implica una afectación al derecho a la vida familiar que tendría su encaje en el art. 39 de la CE.

TERCERO: Por su parte, la Abogacía del Estado, tras analizar el contenido de la sentencia, señala primeramente, que el recurso debe ser rechazado toda vez que el escrito de interposición adolece de una mínima critica de la resolución impugnada, considerando, en cualquier caso, que la sentencia debe de ser confirmada toda vez que sus fundamentos son acertados y ajustados a derecho.

CUARTO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene parcialmente a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la eventual estimación de su recurso.

QUINTO: Empecemos por lo que el apelante denomina " cuestión previa", cuestión que, ciertamente resulta contradictoria en su propio planteamiento, pues si, como se dice, se hace " sin ánimo de poner en duda la validez del procedimiento", no se acaba de entender muy bien para qué se plantea. En todo caso, es cierto que el Juzgado dictó el 13 de diciembre de 2021 un auto en el que adoptaba una tramitación escrita del procedimiento, y se adoptaban una serie de prevenciones para garantizar la igualdad de contenido alegatorio entre partes. Dicho auto de fecha 13 de diciembre de 2021 no fue recurrido en momento alguno por la representación de la apelante, quien tampoco recurrió ninguna de las resoluciones que se dictaron hasta la providencia en que el Juzgado mandó dejar los autos conclusos para sentencia en fecha 24 de febrero de 2022.

Sobre un alegato parecido nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de fecha 2 de junio de 2022 (Rec 60/2021) en el que concluíamos que para hacer valer un alegato como el precedente era necesario que la parte no hubiera consentido, como aquí ocurrió el auto que adecuaba la tramitación por escrito del procedimiento.

En la demanda inicial la parte no pidió prueba alguna que hubiera practicarse presencialmente ante el Juzgado, que era el presupuesto básico para poder adecuar por escrito el procedimiento, pero es que, cuando se recibió el expediente se dictó una resolución permitiéndole realizar alegaciones complementarias en fecha 21 de enero de 2022, que realizó el 27 de enero siguiente, sin que tampoco pidiera prueba a excepción de la aportación de dos documentos referidos a la situación del padre de la apelante, y, lo propio ocurrió tras contestar el Abogado del Estado a la demanda en fecha 17 de febrero de 2021, donde, podía haber pedido nueva prueba si de la contestación se deducían hechos nuevos con trascendencia para la resolución, al amparo del 60.2 de la LJCA, como pudiera ser la alegación - ciertamente errónea- de razones de orden público, que esgrimía el Abogado del Estado . Desde esta perspectiva no vemos atisbo alguno de indefensión, pues es de todos sabido que no existe tal indefensión cuando se cause esta cuando la misma se deriva de una actuación negligente de la parte, en efecto el Tribunal Constitucional ha sentado de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E.) de modo que para dar cumplida satisfacción al mismo los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. Pero, por contra, corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien, no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, STC 211/1989 y 235/1993, fundamento jurídico 2º). De manera que, "si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( STC 172/1985, que recoge afirmaciones de la STC 05814/ 1983), esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte ( SSTC 70/ 1984 y 107/1987, fundamento jurídico 1º, que compendia la doctrina precedente)" ( STC 334/ 1994, fundamento jurídico 3º), que es lo que aquí ocurre, cuando la parte, con su propia actuación no ha propuesto la prueba conforme a lo expresado en el auto de fecha 13 de diciembre de 2021, o bien, haber incluso pedido del Juzgado la práctica de prueba de oficio ex art. 61 de la LJCA, lo que no se hizo, con lo que no parece que ahora se pueda cuestionar la regularidad del procedimiento , cuando este se ha tramitado del modo que lo ha sido, y, parafraseando el art. 364 del Código Civil, bien pudiéramos decir " a su vista, ciencia y paciencia" , y , la parte no ha reaccionado ante lo que ahora califica de "mermas" del contenido de sus derechos.

SEXTO: Antes de avanzar en los motivos de impugnación quiere la Sala destacar dos datos fácticos, que como veremos son necesarios para el desarrollo de esta resolución. Estos datos son: i) la apelante nació el NUM000 de 1990 y ii) esta presentó la solicitud el 22 de octubre de 2020. Es decir que cuando presentó la solicitud tenía, seuo, 30 años, 8 meses, y 17 días.

SEPTIMO: Ciertamente estamos completamente de acuerdo con el Magistrado de instancia que lo que hay que probar es la situación de dependencia en el país de origen, que, es verdad no era México de donde es nacional la apelante sino en EEUU, que era donde residía con su padres antes de venir a nuestro país, como equivocadamente dice la sentencia, aun cuando ese error es, a los efectos que nos ocupan, inocuo.

Ello es claro, y la jurisprudencia es unánime, en efecto, la noción de familiar a cargo, y la necesaria dependencia en el país de origen, ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (RCAs. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que "para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario". Este requisito lo analizaremos más adelante cuando abordemos el concepto de "familiar a cargo".

OCTAVO: Llegados a este punto toca analizar el concepto de " familiar a cargo", cual es el elemento básico para la obtención de la tarjeta que pide le sea concedida la recurrente. Concepto y consecuencias del mismo, que, a nuestro juicio, son correcta y adecuadamente valorados por la sentencia de instancia.

Resulta que el concepto de " estar a cargo " es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c, 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia "a cargo" se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009), 8359/2011 de 22 de noviembre, 1883/2012 de 23 de marzo, y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que "para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario".

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como " familiar a cargo", basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

"...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia "a cargo") en el sentido de que tal condición "resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia" ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

" 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén "a su cargo".

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del "Estado de origen o de procedencia" en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que "( estar) a su cargo" significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que " conviene resaltar este extremo- ""( estar) a su cargo" significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano."

También conviene reseñar que el Tribunal Supremo ha declarado que para acreditar estar a cargo de un familiar comunitario se debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales del solicitante de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en su país de origen, de forma que se pueda comprobar que el reagrupado necesita de forma perentoria envíos periódicos de dinero por parte del ciudadano comunitario para poder vivir dignamente en ese país. En ese sentido, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (recurso de casación número 3173/2012):

" Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de los reagrupados respecto de la reagrupante no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda a los primeros durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que los reagrupados carecen de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que los mismos puedan vivir en los términos arriba expuestos necesitan de forma perentoria esos envíos por parte de la reagrupante; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de los dependientes".

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/2016), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016).

Resulta así que el concepto de " familiar a cargo" ha sido establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de enero de 2.007, dictada en el Asunto nº C-1/2005, que se invoca en las resoluciones impugnadas, y que es preciso reproducir, dicha sentencia resuelve la consulta declarando que "2) El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, debe interpretarse en el sentido de que"( estar) a su cargo":

(...) significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.

NOVENO: Pues bien, el legislador español presume que los descendientes menores de veintiún años o incapaces están a cargo de sus progenitores, es un hecho presunto, y, por tanto dispensado de prueba, en efecto a estos el art. 2 c) del RD 240/2007. Para los hijos mayores de veintiún años se aplica el 2 bis 1 a) 1º del citado RD, que exige, que en el país de origen " estén a su cargo o vivan con él ". Sin embargo, resulta que la apelante tenía, como hemos dicho en el fundamento de derecho 6º, treinta años cumplidos cuando vino a España, y nos ha acreditado ninguna de las dos disyuntivas que establece el precepto comentado.

En efecto, la recurrente no ha acreditado que en el periodo que va desde que cumplió veintiún años estuviera a cargo de su madre en EEUU, ni tampoco que viviera con ella. No sabemos si tenía trabajo en dicho país, extremo que tenía que haber sido probado por la recurrente, tampoco sabemos si, como se afirma, vivía con su unidad familiar en el mismo domicilio. Al respecto el único documento que se aporta es un contrato de arrendamiento de un apartamento en San Antonio (Texas) (folio 88 ea), que ni siquiera está traducido al castellano, pero en el que consta que su vigencia era a partir del 1 de febrero de 2020, y sabemos que entró en España por el Aeropuerto de Barajas el 26 de agosto de 2020 (folio 16 ea), con lo cual, haciendo un esfuerzo podríamos concluir que durante casi siete meses la unidad familiar vivió junta, pero ese tiempo nos parece insuficiente para colmar, como hemos visto, el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo". En efecto, no nos parece que la dependencia en el país de origen debe de tener una duración más larga y ser más intensa. No tendríamos nada que objetar a que la apelante, si nos hubiera acreditado la residencia con sus padres durante un período más largo de tiempo. Desconocemos como se prueba conforme a las leyes del Estado de Texas el hecho de la residencia, y si en Texas existe un documento equivalente al padrón de habitantes, pero en cualquier caso la prueba del derecho extranjero era una carga del actor, pues no olvidemos que la jurisprudencia tiene dicho que la "la aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca" ( Sentencias del TS (Civil) de 28 de Octubre de 1968, 4 de Octubre de 1982, 15 de marzo de 1984, 12 Enero y 11 de Mayo de 1989, 7 de Septiembre de 1990 y 3 de Marzo de 1997).

En nuestro caso, la exigencia de la prueba de esos dos extremos (dependencia económica y/o residencia), no es como parece deducirse de la apelación, una exigencia extralegal del juzgador de instancia, sino que es un requisito exigido en el régimen legal del familiar comunitario mayor de veintiún años, que, como bien destaca la sentencia de instancia no se ha probado. No se trata de unas probanzas imposibles, sino de unos hechos que suponemos fáciles de acreditar, la dependencia económica en USA de la actora, o, la residencia durada en el tiempo con su madre en el país de origen, y tal extremo le fue requerido a la actora por la Administración en fecha 4 de noviembre de 2020 cuando (vid folio 60 ea) la Administración exigió

"Documentación acreditativa de que el solicitante, en su país de procedencia, ha vivido a cargo del ciudadano comunitario, y que la dependencia económica ha sido estable y necesaria para subvenir a sus necesidades básicas a la vista de sus circunstancias económicas, familiares y sociales (transferencias de dinero, matriculas escolares, en caso de sentencia de divorcio las estipulaciones de manutención marcadas por la sentencia, certificados oficiales de renta, o de percepción o no de pensiones o prestaciones, familiares directos en el país de origen y certificados de parentesco o defunción etc.)."

Nada de eso se aportó ni en la tramitación del expediente ni en el procedimiento judicial, y la demostración de la dependencia en el país de procedencia, o la residencia conjunta en el mismo, son exigencias de la regulación legal, sin que su prueba y acreditación sean determinaciones extralegales o arbitrarias de la sentencia de instancia, sino que lejos de ello, son perfectamente acordes con la regulación establecida. En definitiva, acierta el Juzgador de instancia, cuando considera no acreditada la circunstancia de dependencia en el país de procedencia de la apelante, a la que añadimos nosotros la de la residencia conjunta, que tampoco ha quedado acreditada.

DECIMO: Finalmente no vemos quebranto alguno al derecho a la vida familiar de la apelante, ni tampoco podemos establecer que exista un agravio entre su padre, a quien se le concedió la autorización solicitada, y ella, pues entre otros extremos, no hemos podido ver el expediente de la autorización de residencia del mismo, y no sabemos si acreditó extremos que la apelante no ha acreditado, y a los que nos hemos referido arriba.

En efecto, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que "nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE"".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (rec.cas.298/2016) considera que se ha de aplicar el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de los familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Y confirma las resoluciones administrativas originariamente recurridas que denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían los requisitos exigidos por el expresado precepto.

En ella se expone lo siguiente:

"Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE".

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 186/13 de 4 de noviembre, ha declarado que

"es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE)".

Esa es, a juicio de la Sala, la situación existente respecto de la apelante Amelia, por lo que consideramos que el recurso de apelación debe ser rechazado, confirmándose la sentencia de instancia.

DECIMOPRIMERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, si bien procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,