Sentencia Contencioso-Administrativo 991/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 656/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 155/2022 de 27 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 289/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 289 DE 2021, INTERPUESTO POR DON Luis Angel, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADA Y DIRIGIDA POR EL LETRADO DON JOSE ANTONIO MORENO AGUILAR, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 15 DE ABRIL DE 2021, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS - EXPTE NUM001-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS A LA RECURRENTE, SI BIEN CON LA PRECISION QUE SE CONTIENE EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 15 de abril de 2021, expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión de D. Luis Angel del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras relatar la normativa y la jurisprudencia que considera de aplicación, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el que se indica lo siguiente:

" Tras la exposición de lo que antecede, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, o bien procedería la estimación del recurso por no concurrir tales circunstancias

En el supuesto sometido a enjuiciamiento el recurrente se constatan circunstancias agravantes a la mera estancia irregular. Del resultado de la actividad probatoria desarrollada en la presente causa, así como del contenido del expediente administrativos, se desprende que el recurrente tenía una tarjeta extinguida de residencia desde el 31 de enero de 2019, con un presunto delito de reclamacion judicial.

Los antecedentes policiales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos expuestos, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso, sin perjuicio de que la parte recurrente no acredita que conviva con las menores, o que cumpla sus obligaciones paterno filiales".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso, revoque la Sentencia del Juzgado a quo y acuerde estimar el recurso Contencioso-Administrativo, de acuerdo con el suplico de su escrito de demanda.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, error en la interpretación y aplicación del Derecho.

Considera que la situación familiar quedó perfectamente acreditada con la documentación obrante al expediente administrativo y presentada con la demanda. Así el documento agrupado nº 3 del escrito de demanda venía a aportar lo que ya constaba en las alegaciones vertidas en vía administrativa: libro de familia, en el que consta casado con la ciudadana comunitaria María Luisa, con la que tiene dos hijas menores de edad: María Rosa y María Rosario. A mayor abundamiento, en el acto de la vista se aportó sendas copias de certificación literal de nacimiento de sus hijas en las que constaba la inscripción complementaria de adquisición de nacionalidad por residencia de estas, por lo que a fecha de hoy es padre de dos ciudadanas españolas.

Considera que toda esta documentación que acredita su situación familiar y que evidentemente es acreditativa de la situación de arraigo familiar ha sido totalmente obviada por el juzgador a quo.

A mayor abundamiento y a efectos meramente ilustrativos, aporta al recurso, como certificado de empadronamiento colectivo en el que figura que reside con Doña María Luisa y con sus hijas María Rosa y María Rosario.

Entiende, por tanto, que sería de plena aplicación lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular

En base a su vida familiar, Don Luis Angel, el cual se encuentra casado con Doña María Luisa con la que tienes dos hijas menores de edad, María Rosa y María Rosario, ambas de nacionalidad española, pese a la existencia de circunstancias agravantes, no se debería imponer la sanción de expulsión sustituyendo ésta por multa.

La Administración General del Estado solicita que tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto dictando resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Abogacía del Estado invoca, en primer lugar, la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del juzgado.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

La Abogacía del Estado defiende asimismo la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente, en lo que se refiere al fondo del asunto, se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar de dicho actor por convivir en España con una ciudadana comunitaria y tener dos hijos menores a cargo, prestándoles apoyo afectivo; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Considera que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólidas instada por el interesado en el expediente.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

QUINTO. Proporcionalidad de la expulsión.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia fundamentalmente error en la interpretación y aplicación del Derecho por cuanto que a la vista de la vida familiar y pese a la existencia de circunstancias agravantes, no se debería imponer la sanción de expulsión sustituyéndola ésta por multa.

Pues bien, a la vista de lo actuado, como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento, debe señalarse que con fecha 23 de enero de 2021, fue detenido D. Luis Angel. En el parte de intervención se indica que a esta persona le consta una "una BUSQUEDA, DETENCIÓN Y PERSONACIÓN por el juzgado de lo Penal 7 de los de Madrid en virtud de la Ejecutoria Penal 517/2020 con motivo de "CONDUCCIÓN INFLUENCIA ALCOHOL/DROGAS" siendo la fecha de entrada en vigor 22/01/2021 y fecha fin de vigor 14/0272025, no contándole reseñas posteriores a la fecha de entrada en vigor de esta requisitoria".

Con esa misma fecha, 23 de enero de 2021, se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra D. Luis Angel, nacional de Ghana.

En el acuerdo de inicio se indica que con motivo de las actuaciones realizadas a las 10:50 horas del día 23/01/21 en la CALLE000 fue identificado/a y detenido /a quien dice ser y llamarse Luis Angel, nacido el NUM002/1973 en SAMPA, GHANA, (...) INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE001 Núm. NUM003 MADRID (MADRID) por estancia irregular por estancia irregular, ya que le consta una tarjeta de residencia extinguida desde 31/0172019, Encontrándose irregularmente en territorio español, careciendo de autorización de residencia, y por un presunto delito de RECLAMACIÓN JUDICIAL.

Respecto de la SITUACIÓN ADMINISTRATIVA se indica que Consultado el Registro Central de Extranjeros a Luis Angel le constan trámites, careciendo de la documentación necesaria para residir legalmente en territorio nacional, encontrándose en situación irregular.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Luis Angel le consta una reseña por falsificación de efectos timbrados. .

Asimismo, a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos: Que se encuentra detenido en estas dependencias por Reclamación judicial.

Contra el acuerdo de iniciación se presentó escrito de alegaciones con fecha 25 de enero de 2021 junto con las que se aportó copia del permiso de residencia de familiar de ciudadano de la Unión de D. Luis Angel con validez hasta el 24- 05-2022 ( si bien en el acuerdo de inicio se indica, y no se rebate por la parte actora, que la tarjeta de residencia está extinguida desde el 31/01/2019); copia del libro de familia en el que consta que es padre de dos hijas menores de edad nacidas en España (2007 y 2008); copia de contrato de trabajo indefinido.

Consta en el expediente informe contestando a las alegaciones en el que se indica que " la existencia o no del pasaporte del expedientado es desconocida por esta Instrucción ya que ni lo portaba en el momento de la detención, ni se ha aportado fotocopia en las alegaciones posteriores, mostrando una clara intención de evitar acreditar su identidad de manera fehaciente, todo ello con el fin de evitar la expulsión, así como que no se puede saber el puesto habilitado por el que se entró en territorio Schengen y la fecha de entrada (...).

Obra en el expediente la propuesta de resolución de expulsión y, finalmente, la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 15 de abril de 2021, expediente número NUM001, por la que se decreta la expulsión de D. Luis Angel del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en cuyo antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por falsificación de efectos timbrados, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución, en el que se indica que lleva más de 15 años residiendo en España, habiendo tenido con anterioridad autorización de residencia y que ha estado casado con la ciudadana comunitaria Doña María Luisa, de nacionalidad polaca, con la que ha tenido dos hijos, María Rosa y María Rosario, se presentó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como informe de vida laboral en el que consta que ha estado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 1.557 días (4 años, 3 meses y 6 días) y nóminas del actor.

En el acto de la vista se aportó certificado literal de nacimiento de las hijas del actor en el que se indica que el actor está casado con María Luisa y que son padres de dos menores nacidas en España y en el que consta la inscripción complementaria de adquisición de nacionalidad por residencia de las hijas del actor.

Se ha aportado a este procedimiento, junto con el recurso de apelación, certificado de inscripción del padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, en el que consta que D. Luis Angel está empadronado en la CALLE001 núm. NUM003 de Madrid (alta por cambio de residencia 19/07/2017) y que en la misma inscripción figuran María Luisa, (empadronada al 17/02/2017): María Rosario (alta por cambio de domicilio al 17/02/2017) y María Rosa (alta por omisión al 17/02/2017). No se puede comprobar la fecha de este documento.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país. Y ello pese a que en el permiso de residencia de familiar de ciudadanos de la Unión aportado en sede administrativa aparece como fecha de validez hasta el 24-05-2022, sin que la parte se haya referido a esta circunstancia y, por tanto, habiendo aceptado que esta tarjeta se encuentra extinguida desde el 31/0172019 y que, en consecuencia, carece de título que habilite su residencia legal en España.

Analizando las circunstancias expuestas, resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, en el acuerdo de inicio se indica expresamente que al actor le consta una reclamación judicial en virtud de la ejecutoria penal 517/2020, con motivo de "CONDUCCIÓN INFLUENCIA ALCOHOL/DROGAS" y una reseña por falsificación de efectos timbrados.

Constatada la existencia de elementos negativos que, por otra parte, el propio apelante reconoce en su recurso de apelación, debe determinarse si el arraigo alegado resulta suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta.

Este Tribunal no puede compartir la conclusión alcanzada sobre este particular por el juzgador de instancia. Aunque es cierto que el esfuerzo probatorio podría haber sido mayor, de la documentación aportada junto con el recurso contencioso- administrativo, en el acto de la vista y, posteriormente junto con el recurso de apelación, ha quedado acreditado que existe arraigo familiar suficiente del actor en España que nos lleva a concluir la improcedencia de la sanción de expulsión. Se ha evidenciado, con la documental aportada, que el actor es padre de dos menores de nacionalidad española, con las que, en principio, convive y que su núcleo familiar se vería evidentemente afectado de confirmarse la expulsión impuesta.

En estas circunstancias, y al apreciarse el interés superior del menor que debe ser protegido, procede la estimación del presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la jurisprudencia invocada al apreciarse arraigo suficiente.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reproducida, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.