Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.
PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto de fecha 3 de noviembre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 609/2022, por la que se accedió a la suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 2 de septiembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del expresado del nacional colombiano Julio de territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años por estar incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El auto apelado tras analizar el contenido y alcance de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo, centra las mismas en los procesos de expulsión de extranjeros, y, tras ello analiza el requisito del fumus boni iuris, concluyendo en el fundamento 3º del auto recurrido, lo que es el núcleo esencial de su motivación.
Expresa el citado fundamento, lo siguiente:
" Tercero.- En atención a lo expuesto anteriormente así como a las alegaciones de las partes, sin prejuzgar el fondo del asunto, se toma en consideración que si bien constan en las presentes actuaciones ciertos hechos negativos concurrentes con la situación de estancia irregular de la parte demandante, deberá ser en el procedimiento principal cuando haya de valorarse si la sanción de expulsión impuesta es conforme a Derecho antes de anticipar el resultado de la misma.
Así, en el momento actual no obra ninguna documentación en las presentes actuaciones de la que pueda colegirse que la Administración haya hecho una ponderación de todas las circunstancias concurrentes que conduzcan a la más grave sanción de las que procede imponer en casos similares de estancia irregular. Es por ello que procede dar prevalencia al interés del solicitante en la consideración de que el interés público representado por la Administración no ha de sufrir un grave menoscabo en el tiempo que haya de transcurrir hasta que se dicte resolución definitiva que ponga fin al recurso si la misma fuera favorable a sus intereses."
Tras ello concluye en la procedencia de la suspensión de la expulsión.
Por su parte, la Abogacía del Estado, discrepa de la valoración de la resolución recurrida, considerando que la doctrina que aplica la resolución recurrida, no es acertada, pues considera que de lo expresado por el auto parece deducirse que procedería la suspensión automática, dado que los perjuicios que se causan con la expulsión son de tal entidad que una sentencia estimatoria no llegaría a dar satisfacción al recurrente. Considera que la suspensión es una excepción y que quien la solicita tiene la carga de acreditar y probar la pertinencia de la medida, y que concurren los dos elementos básicos para la adopción de la medida cautelar, y que son i) que la ejecución del acto recurrido no haga perder la finalidad legítima del recurso, y ii) que de la adopción de la medida cautelar no se deriven graves perturbaciones contra los intereses generales o de tercero.
Considera que en el caso presente el solicitante de la medida cautelar se encuentra privado de libertad en un centro penitenciario, cumpliendo condena por amenazas, violencia en el ámbito general, quebrantamiento de condena o medida cautelar, y atentado, de lo cual obtiene el Abogado del Estado, dos conclusiones, que son que no existe vida familiar alguna, y que las circunstancias personales del apelado son irrelevantes, y en segundo lugar que existe una afectación a los intereses generales, por ello, considera procedente revocar la medida cautelar adoptada.
Por su parte, la representación de Julio interesa la confirmación del auto recurrido, señalando que es rigurosamente cierto que la resolución de expulsión no hace ponderación alguna de las circunstancias del recurrente. Considera que al tratarse el recurrente de un residente de larga duración, es obligada la ponderación de las circunstancias personales del mismo, cosa que, ni la resolución recurrida ni el Abogado del Estado, efectúan.
SEGUNDO: El recurrente expresó en la demanda que era residente de larga duración, llevando 23 años en España, habiendo tenido permiso de trabajo desde el año 2003, y vive con su pareja que también es residente de larga duración, siendo padre de un hijo menor de edad. Hay que notar, que de estos elementos solo es posible acreditar el primero, y no porque lo haya acreditado el recurrente, sino porque así consta en la resolución recurrida. Los restantes elementos que se afirman en la demanda, carecen de cualquier elemento probatorio, no hay, junto con la demanda más elemento documental que la propia resolución recurrida, lo cual es un elemento a destacar.
TERCERO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.
Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".
CUARTO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:
Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
En el marco normativo descrito se ha de tener en consideración que los hechos alegados por el apelante aun que evidencia un cierto arraigo con nuestro país, no nos lo muestran con la suficiente intensidad como para enervar la ejecución del acuerdo de expulsión.
QUINTO: Pues bien, llegados a este punto, hemos de concluir que le asiste razón, al Abogado del Estado, en efecto consideramos que en el caso de autos no se dan los presupuestos básicos para adoptar una medida cautelar como la adoptada por la juzgadora de instancia.
En efecto, al margen de lo que acabamos de decir en el fundamento 4º de este auto sobre el periculum in mora , lo cierto y verdad es que, precisamente, en el caso de autos no se dan esos perjuicios irreparables. La misma condición de residente de larga duración, único elemento acreditado en los autos, serviría en el caso de estimarse el recurso en cuanto al fondo, y se hubiere ejecutado el acto recurrido, el recurrente podría regresar a España, pues la anulación del acto de 2 de septiembre de 2022, llevaría implícita la rehabilitación de su autorización de residencia, con lo cual, los perjuicios no serían ni mucho menos irreparables, sino que, en todo caso, serían resarcibles en dinero. Es verdad que la estimación de un recurso en un supuesto de expulsión del 53.1.a de la LOEx, cuando la expulsión se ha materializado no conlleva, necesariamente, que el extranjero expulsado, pueda retornar a España, sino que el extranjero deberá entrar en España cumpliendo los requisitos del art. 25 de la LOEx, lo cual habrá de valorarse en el momento mismo de la entrada, de modo que la Administración española, podría lícitamente, cumpliendo los requisitos exigidos en el citado precepto negar la entrada del mismo, cosa que no ocurriría en el supuesto ahora analizado, pues al tener el extranjero un título habilitante para su estancia y permanencia en España, no se le podría denegar la entrada en nuestro país, y, si es su deseo, podría retornar al mismo.
Al lado de esto, pese a las afirmaciones que se hacen en la demanda, ni uno solo de esos elementos, que de acreditarse podrían ser valorados como elementos indicativos de arraigo del solicitante, se han acreditado, desconocemos, más allá de las aseveraciones no acreditadas, las circunstancias que ampararían, desde el arraigo, la permanencia del extranjero en España. Es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada. En nuestro caso no hay prueba alguna de las circunstancias personales del recurrente.
Al lado de esto, y al margen de que, como también hemos dicho más arriba, la regla general es la ejecutividad del acto, y, precisamente, en un caso como el de autos, en que la expulsión se produce por aplicación del 57.2 de la LOEx, nos parece, que, como sostiene el Abogado del Estado, hay una afectación de intereses generales, pues es un interés lícito del Estado regular los flujos migratorios de extranjeros, y que, los extranjeros que permanezcan en España legalmente, no supongan una amenaza contra el orden público. Ello no quiere decir que en los supuestos del art. 57.2 no se puedan suspender las expulsiones, sino que por el contrario, habrán de ponderarse todas las circunstancias personales del afectado, ponderación que, a nuestro juicio, resulta imposible toda vez que, más allá de las aseveraciones contenidas en la demanda, carecemos de cualquier elemento que permita inferir un arraigo del mismo. En efecto, desconocemos su ocupación laboral, y no basta decir que la vida laboral la tiene aportada en un juzgado designando sus archivos, o que tiene pareja estable con la que reside, habría que aportar un empadronamiento que acreditase tal extremo, y, en un caso como el de autos, las sentencias por las que se le condenó por amenazas y quebrantamiento, porque es evidente, que de ser la persona con la que dice convivir la perjudicada en dichos procedimientos, no podríamos aceptar esa supuesta vida familiar, y, por último, respecto del hijo que dice que tiene, se debería de haber aportado, algo tan sencillo como el libro de familia o una partida de nacimiento, así como documentación en la que conste que vive con él, o, al menos que cumple con sus obligaciones paterno filiales. Nada de eso hay en el caso de autos, con lo que no puede la Sala apreciar elemento alguno de arraigo en el apelado, con lo que entendemos que la impugnación del Abogado del Estado merece ser estimada.
SEXTO: Tanto el auto apelado como la representación de Julio inciden en la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris. Acerca de la apariencia de buen derecho que se nos alude, diremos finalmente que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:
" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.
Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."
Pues bien, consideramos que el Juzgado, aun cuando dice no prejuzgar está anticipando la cuestión objeto de debate en el proceso principal, lo cual, como señala la jurisprudencia está expresamente prohibido, y, además, esa decisión nos parece especialmente precipitada, pues con los elementos que se aportan en la demanda, resultaba imposible hacer una ponderación como la que se pretende exigir a la Administración en base al art. 57.5.b) de la LOEx, pues, como venimos diciendo, nada se aportó con la demanda que permita hacer ese juicio de ponderación, y, al carecer del expediente administrativo, como el Juzgado de instancia, no sabemos tampoco qué elementos pudo aportar el actor en el mismo para poder justificar esa valoración, que ciertamente tendrá que hacerse cuando la misma se acredite con elementos probatorios, lo que ignoramos si se ha producido en el caso debatido.
Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso del Abogado del Estado contra el auto de fecha 3 de noviembre de 2022 dictado por el Juzgado nº 30 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 609-2022, dejando sin efecto la medida cautelar ahí adoptada.
y SEPTIMO: Considera la Sala que en el caso de autos a la luz del art. 139,2 de la vigente LJC-A, no resulta procedente hacer pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
