Sentencia Contencioso-Administrativo 113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1126/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 257/2021 de 22 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 257/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" PARTE DISPOSITIVA

Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la actuación administrativa identificada en el encabezamiento, DEBO CONFIRMAR Y DECLARAR AJUSTADA A DERECHO DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, dejando sin efecto la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida acordada por Auto de este Juzgado de 8 de julio de 2021 . Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 24 de marzo de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Isaac, natural de PARAGUAY, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene, en su fundamento de derecho tercero, en el que se indica lo siguiente:

" Entrando en el análisis de cada uno de los motivos impugnatorios esgrimidos por la parte recurrente en su recurso contencioso-administrativo, y respecto del primer motivo en el que invoca la imposibilidad de que la Delegación del Gobierno en Madrid dicte una resolución de expulsión hasta que el órgano competente resuelva su solicitud de regularización en relación con el permiso de trabajo y residencia, basta un mero análisis del expediente administrativo para adverar que el actor ya solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales el 13/12/2019, dictándose una resolución expresa desestimatoria el 12/05/2020. No acredita en modo alguno ni con aportación de medio probatorio alguno la solicitud de cualesquiera otras autorizaciones o permisos de trabajo o de residencia que permitan aplicar la jurisprudencia que invoca que, por otra parte, ha sido ampliamente superada por pronunciamientos más recientes y que no dejan en suspenso la ejecutividad de un acto administrativo de expulsión por el mero hecho de que un extranjero solicite otra autorización administrativa de otro signo, precisamente para enervar la ejecutividad de la primera si ésta cumple con todos los requisitos legales para ser acordada.

En cualquier caso, y puesto que así lo cita la defensa letrada del actor en su escrito de demanda, pareciendo oponer un presunto arraigo del demandante en España, el análisis detallado del expediente administrativo no puede sino hacer concluir todo lo contrario, resultando sorprendente que pretenda articularse tal motivo cuando al actor le consta una resolución sancionadora de expulsión previa a la presente de fecha 04/12/2009 que ha sido claramente incumplida, cuando le consta una detención policial el 01/11/2019 por un delito de falsedad documental y otro más contra los derechos humanos fundamentales, y cuando este Juzgador ha analizado cada página del expediente administrativo para adverar una nueva detención el 28/12/2020 nada menos que por haber amenazado a su mujer con la que dice convivir con un cuchillo de grandes dimensiones, en pleno estado de embriaguez. Todas estas conductas no se compadecen con el arraigo que pretende invocar, enervando toda manifestación en relación con un posible vínculo con su hijo menor de edad, en una atmósfera familiar claramente incompatible con un buen padre de familia, sin acreditar ni la convivencia con quien dice ser su mujer (Dña. Marí Luz) ni el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales respecto de su hijo (D. Roberto). No hay, pues, "grave error" (sic) alguno en la incoacióŽn y resolucióŽn del expediente sancionador, no cumpliendo con los requisitos para permanecer en nuestro país. A esto se añade la presentación como documental adjunta de un carnet de identidad del menor caducado el pasado 14/11/2021, así como el permiso de residencia de quien dice ser su mujer, también caducado el 26/07/2021.

Habrá de recordarse que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.

(...)

Y sin que se comprenda la cita del " artículo 57,3 de la Ley de Procedimiento Administrativo " (sic) relativo a la retroactividad de los actos administrativos, precepto que se refiere a la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derogada hace casi seis años, y sin que el precepto equivalente de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas resulte, en todo caso, de aplicación al caso de autos sometido a enjuiciamiento".

En el fundamento jurídico cuarto se rechaza asimismo el segundo motivo impugnatorio en el que la parte actora achaca a la resolución administrativa recurrida una falta de motivación y señala que:

" En el presente caso, la resolución sancionadora aquí recurrida entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) LOEx, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento, en una explicación o una expresión racional del juicio. Tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, del análisis detallado de todo el expediente administrativo seguido en vía gubernativa puede deducirse que en todos los actos de trámite dictados así como en la resolución definitiva no se omiten ni una sucinta referencia de hechos ni de fundamentos de derecho, de modo tal que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan, que era su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo el contenido del expediente. La motivación, en consecuencia, se entiende suficiente atendiendo a la normativa y a la jurisprudencia aplicables, habiéndose respetado los trámites previstos y dando todas las posibilidades de alegaciones y audiencia al actor sin que se le haya generado indefensión alguna, razón por la que no puede apreciarse el motivo de nulidad de pleno derecho que invoca en la demanda.

Por todo lo expuesto, procede igualmente la desestimación de este motivo y, en consecuencia, la desestimación íntegra de la demanda."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se sirva admitirlo y por formalizado RECURSO DE APELACION contra la Sentencia, y se sirva tener en cuenta todo lo vertido en el presente recurso.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que la infracción citada, si la hubiere, puede ser sancionada (según establecen los artículos 55 y 57 de la citada Ley Orgánica), con multa en lugar de la expulsión del territorio español, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo sancionador.

Discrepa con el contenido del fundamento de la Sentencia al establecer que la expulsión ha sido impuesta con observancia del principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, al no constar que el recurrente tuviera arraigo familiar o social en España. Discrepa de este razonamiento, ya que se le notifica y se incoa un procedimiento preferente de expulsión, siendo prácticamente imposible poder acreditar su arraigo familiar o social.

Alega que la casi totalidad de los procedimientos de expulsión son iniciados por la Administración a raíz de una detención por presunto delito o falta, es decir, por ilícito penal que en virtud del principio "non bis in idem", la Jurisdicción Penal tendrá preferencia, no pudiendo ser expulsado mientras no sea firme una sentencia condenatoria, debiendo resultar intocable el principio de presunción de inocencia del que goza cualquier ciudadano sea español o extranjero.

La Abogacía del Estado solicita que dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del Juzgador.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Señala que la invocación que se hace del principio "non bis in ídem" se halla fuera de lugar, pues la denuncia penal no ha desembocado en sentencia y, llegado el caso de existir sentencia condenatoria, no existiría identidad de fundamento, pues la sanción de expulsión se basa en la residencia ilegal en España, sumada a la concurrencia de circunstancias agravantes que hagan impropia la continuación de aquel estado y la integración en la sociedad española.

La Abogacía del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Se indica que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar de dicha actora por convivir en España con una esposa y un hijo residentes legales, prestándole apoyo afectivo; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Así, en primer lugar, consta que al apelante solicitó en una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo el 13 de diciembre de 2019, y que le fue denegada por resolución de 12 de mayo de 2020, sin que conste que haya intentado regularizar su situación desde entonces; se trata, por lo tanto, de una persona en situación irregular plenamente consciente de ello que no ha intentado regularizar su situación ni ha salido voluntariamente de territorio Schengen, lo que es considerada circunstancia agravante por la Ilma. Sala a que por mediación del Juzgado nos dirigimos ( STSJM (Sección 10ª) de 19 de mayo de 2022 (Apelación 1195/2021 ).

En segundo lugar, y todavía más importante, el inicio del procedimiento de expulsión se produjo en este caso tras la detención policial del recurrente con ocasión de un altercado de violencia de género en la persona de su mujer y de sus hijos, el día 28 de diciembre de 2020, cuando encontrándose en estado de embriaguez, y tras afearle su mujer esta conducta, la amenazó con un cuchillo de grandes proporciones. Esto también es considerado circunstancia agravante por la Ilma. Sala a que por mediación del Juzgado nos dirigimos ( STSJM (Sección 10ª) de 28 de abril de 2022 (Apelación 1055/2021 ), y excluye de raíz la posibilidad de apreciar el arraigo familiar que se invocó en el acto de la vista, pues nada hay más contrario a dicho arraigo que la violencia contra las personas que integran la unidad familiar.

En tercer lugar, al recurrente le consta una detención anterior, de fecha 1/11/2019, por falsedad documental y delito contra los derechos fundamentales. Estas diligencias policiales, al igual que las que se levantaron con ocasión del altercado por violencia doméstica que protagonizó el 28 de diciembre de 2020 han de estimarse remitidas a la autoridad judicial, pero el recurrente no ha hecho esfuerzo alguno dirigido a acreditar que los procesos penales derivados de los atestados han finalizado con resoluciones favorables, auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, carga que le compete no sólo por ser los hechos que impiden o enervan la eficacia jurídica agravante de los datos acreditados por la Administración, sino esencialmente por aplicación del principio de facilidad probatoria, ya que quien es o ha sido parte en el proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado, puede aportar a las actuaciones administrativas o al procedimiento contencioso-administrativo los datos precisos de las actuaciones penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción procedente por la infracción de estancia irregular en España ( STSJM (Sección 10ª) de 26 de mayo de 2022 (Apelación 55/2022).

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la vulneración del principio de proporcionalidad y no haber podido acreditar su arraigo familiar y social así como que no puede ser expulsado mientras no sea firme una sentencia penal condenatoria.

Pues bien, a la vista de lo actuado, no cabe acoger ninguna de las alegaciones formuladas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento ,debe señalarse que, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 28 de diciembre de 2020 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON TRAMITACIÓN PREFERENTE de D. Isaac, nacional de Paraguay.

En el acuerdo de inicio se indica que:

" Con motivo de las actuaciones realizadas a las 23:30 horas del día 28/12/2020 en el/la fue identificado/a y detenido/a quien dice ser y llamarse Isaac, nacido/a el NUM001/1981 en SAN PEDRO DE PARAGUAY h/ de Candido y de Marisa, INDOCUMENTADO, con domicilio en PLAZA000, Núm. NUM002 MADRID (MADRID), por malos tratos físicos y amenazas graves con número de diligencias 40476/2020.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Isaac, con NIE asignado NUM003 constando los siguientes trámites:

- Una incoación de fecha 21/09/2009, con una resolución-sanción expulsión de 3 años por la Delegación del Gobierno de Madrid del 04/12/2009 y notificado el 21/04/2010.

- Haber solicitado la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcional el 13/12/2019, siendo denegado el 12/05/2020.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Isaac le consta tener relacionado el número de ordinal NUM004 constando una detención anterior del 01/11/2019 por falsedad documental y delito contra los derechos humanos fundamentales.

Consta en el expediente administrativo el atestado policial NUM005 en el que constan los detalles de la detención del ahora apelante por la presunta comisión de un delito de amenazas con un cuchillo a su mujer a y a su vecina con fecha 27 de diciembre de 2020.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 24 de marzo de marzo de 2021 se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada. En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país. constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido condenado por falsedad documental, delito contra los derechos humanos fundamentales, hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia ahora apelada y junto al que se aportó diversa documentación entre la que se encuentra DNI del que dice que es su hijo, Roberto, nacido el NUM006 de 2019; permiso de residencia de doña Marí Luz, con fecha de caducidad 26 de julio de 2021.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por un presunto delito de amenazas del que se ha aportado atestado policial en el que se recogen las circunstancias de la detención.

El hecho de que el actor haya sido detenido en el marco de la comisión de un delito debe considerase, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, como una circunstancia agravante, a lo que se une que como se indica en el acuerdo de inicio al actor le consta una resolución de expulsión de 3 años notificada el 21/04/2010 que es otra de las circunstancias agravantes expresamente previstas en la jurisprudencia invocada. También le consta una detención anterior del 01/11/2019 por falsedad documental y delito contra los derechos humanos fundamentales.

Asimismo, y contrariamente a lo defendido por la parte actora, no se ha acreditado suficientemente en las actuaciones que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, sin que se pueda apreciar el arraigo requerido por el hecho de que se afirme que su padre de un menor nacional español o que su pareja es residente legal pues no ha acreditado más prueba para evidenciar esta afirmación que la fotocopia del DNI de quien dice que es hijo y una tarjeta de residencia caducada de la que afirma que es su esposa, sin que se haya evidenciado el cumplimiento de las relaciones paterno-filiales. Y constando que fue precisamente la que afirma que es su pareja la víctima del presunto delito de amenazas por el que fue detenido.

Finalmente, no consta que esté pendiente la concesión de ningún permiso de residencia por cuanto que según se indica en el acuerdo de inicio con fecha 13 de diciembre de 2019 solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que fue denegada el 12 de mayo de 2020.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no se ha acreditado que existan circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,