Sentencia Contencioso-Administrativo 517/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 834/2022 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Yulian se dirige contra la resolución dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el 14 de febrero de 2023, que desestimó la reclamación por él formulada el 30 de noviembre de 2020 a la Comunidad de Madrid , en concepto de responsabilidad patrimonial, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, centro en el que le fue practicada una cervicotomía que le fue indicada y en la que se produjo la sección de un nervio.

El recurso contencioso administrativo interpuesto por don Yulian se ha dirigido inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación por él formulada el día 30 de noviembre de 2020 a la Comunidad de Madrid, y, posteriormente, fue ampliado a la resolución expresa dictada, por delegación, por el Viceconsejero De Asistencia Sanitaria y Salud Pública, de la Comunidad de Madrid, de 14 de febrero de 2023, por la que se desestimó expresamente dicha reclamación.

A tenor de la citada resolución expresa la procedencia de la desestimación de la reclamación formulada se ha basado en la falta de acreditación por parte de don Yulian, de que la atención sanitaria que le fue prestada haya sido contraria a la buena praxis. Analiza la administración demandada los reproches formulados por el interesado, que considera resultan lesivos para sus derechos y le han causado daños y perjuicios indemnizables. Concretamente, la que considera lesión contraria a la buena praxis ocasionada en el Hospital Universitario de Fuenlabrada durante la intervención de cervicotomía, pues los facultativos no centraron en ningún momento cuál era el nervio dañado, y se negaron a revisar la intervención de modo que "a pesar de encontrarnos ante la lesión de un nervio perfectamente visible, los facultativos actuantes no repararon dicha lesión ni tan siquiera supieron identificar el nervio afectado, manteniendo al paciente durante meses con un diagnostico completamente erróneo".

También analiza dicha resolución el reproche formulado por ?don Yulian quien considera que no fue informado completamente y correctamente de los riesgos de dicha intervención habida cuenta de que en el documento de consentimiento firmado no se recoge como complicación o riesgo de la intervención de cervicotomía la lesión del nervio espinal o accesorio, riesgo respecto del cual tampoco fue informado de otra forma, ni verbalmente ni por escrito.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional don Yulian quien solicita que se dicte sentencia estimatoria de su demanda y se condene a la administración demandada a indemnizarle en la cantidad de 79.128,34 €, suma correspondiente a "los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes."

Considera la parte actora que la atención sanitaria que le ha sido prestada no es conforme con la buena praxis, pues se ha producido un anormal funcionamiento del servicio de otorrinolaringología en cuyo ámbito fue intervenido, habida cuenta de que durante la intervención quirúrgica se produjo una lesión del nervio espinal o accesorio, y dicha lesión no fue apreciada en el periodo inmediatamente posterior a la intervención quirúrgica, no habiendo recibido, en consecuencia, el tratamiento adecuado; también reitera que en ningún momento fue informado de los riesgos de la intervención exploratoria que le fue practicada, habiéndose vulnerado su derecho, como paciente, a recibir la información precisa, de la posibilidad de que durante la intervención quirúrgica pudiera ser lesionado el nervio espinal o accesorio, como desgraciadamente ocurrió.

A fin de acreditar sus alegaciones ha aportado con su demanda dos informes periciales, ambos elaborados por peritos de su elección. Uno de dichos informes ha sido elaborado a fin de acreditar la cuantía del perjuicio por él sufrido y constituye un informe de valoración del daño. Otro de los informes aportados trata de acreditar la defectuosa asistencia sanitaria que le ha sido prestada con motivo de intervención quirúrgica que le fue indicada. Considera que el perito que suscribe el informe pericial acompañado como documento número 1 de su demanda, acredita la mala praxis habida cuenta de que sostiene que después de la intervención quirúrgica fue necesaria una revisión de la misma y no demorar la misma hasta nueve meses después; y que la demora ha supuesto un daño dado que el daño se ha prolongado en el tiempo y le ha dejado secuelas. Considera que dicho informe pericial pone de relieve la importancia de la información que debe de ser trasladada al paciente, quien debe ser informado de los riesgos de que la intervención quirúrgica pudiera lesionar uno de los nervios cercanos a la zona quirúrgica, como aconteció, y dicha información no consta que hubiera sido incorporada al documento de consentimiento informado.

La administración demandada, así como su compañía aseguradora, se han opuesto a la demanda pues consideran que la atención sanitaria prestada al paciente fue en todo momento conforme con la buena praxis. Ponen de relieve en sus escritos de contestación a la demanda, así como de conclusiones, que la indicación de la cirugía por oradora fue correcta teniendo cuenta la sintomatología del paciente, el resultado de las pruebas diagnósticas prescritas con anterioridad a la intervención quirúrgica, y teniendo cuenta los antecedentes médicos del paciente; también ponen de relieve que la información que le fue trasladada al paciente de los riesgos de la intervención, fue correcta, constando en el contenido del documento de consentimiento informado la información relativa a la posible lesión del nervio espinal como consecuencia de la cirugía, como desgraciadamente aconteció en el presente caso.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada conviene comenzar por la cita de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución que proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, y dispone que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria, y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la indemnización, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( SSTS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En los asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Entre los principios básicos que la inspiran, el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, que dispone:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer en relación con las condiciones de la información y consentimiento por escrito, lo siguiente.

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c)Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d)Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante STC 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, ATC 333/1997, con cita de sus STC 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su ATC 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la STS de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la STS de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( STS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Añadimos a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la STS de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En el caso del daño desproporcionado, la doctrina jurisprudencial comportaría la inversión de la carga probatoria.

La STS de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 347/2017, define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la STS de 6 de abril de 2015, recurso 1508/2013, se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la STS de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, concreta los requisitos del daño desproporcionado al decir:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

En definitiva, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las STS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Finalmente procede recordar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba la STS de 8 de abril de 2013, de la Sala Primera, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y, antes, la STS de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al decir que "En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO.- En el presente caso, como más arriba hemos señalado, la parte demandante ha aportado al proceso dos informes periciales, uno de los cuales constituye un informe pericial de valoración del daño reclamado, y otro de los informes aportados, constituye un informe de valoración de la actuación sanitaria reclamada por el actor y sobre la que ha expresado la queja consistente en la infracción de la buena praxis, por haberle sido lesionado un nervio local en la intervención quirúrgica exploradora que le fue indicada, por no haberse atendido a la sintomatología posterior a dicha intervención quirúrgica que, considera, manifestaba la lesión del nervio próximo, y, por no haber sido debidamente informado de que, precisamente, uno de los riesgos de la cervicotomía era el consistente en la posibilidad de que durante el proceso quirúrgico pudiera resultar lesionado el nervio espinal accesorio.

El informe pericial al que nos referimos ha sido elaborado por el doctor don Alain, fechado el día 31 de mayo de 2022. Expresa en su informe el Dr. Alain en relación con su titulación y méritos lo siguiente: " Dr. En Medicina y Cirugía, Perito de los juzgados de la C.A.M. de la Real Academia de Doctores de España, Especialista en Otorrinolaringología y Director de la Clínica Barajas de ORL de Madrid".

Refiere el Dr. Alain en su informe que para su elaboración ha examinado al paciente así como la documentación que le ha sido aportada. Pone de relieve los antecedentes del paciente, fundamentalmente la enfermedad de Hodgkin que le fue diagnosticada en el año 1991, y respecto de la cual fue dado de alta en el año 2014; que el día 16 de enero de 2019, don Yulian de 36 años de edad, acudió a su centro de salud por tener unos ganglios en la región posterior izquierda del cuello, siendo derivado a Oncología Médica del Hospital de Fuenlabrada y el 13 de febrero de 2019, de es atendido por Medicina Interna, habiendo solicitado la realización de determinadas pruebas como PAFF, BAG y Rx Tórax; que el 13 de Septiembre de 2019, a los siete meses, le recomiendan anatomía patológica de los ganglios con biopsia y extracción, siendo intervenido el dia 10 de octubre de 2019, y que tras dicha intervención el paciente no puede levantar el brazo izquierdo, siendo el diagnóstico del examen de los ganglios el de Linthdenitis reactiva con posible afectación neuropática. Recoge en su informe el Dr. Alain que al paciente le fueron realizadas determinadas pruebas indicadas por el servicio de traumatología quien pide una RNM cervical y de hombro izquierdo y un EMG; que inicialmente el servicio de ORL dice que no es necesario revisar la cervicotomía, y después de diversas pruebas realizadas el paciente fue enviado a Traumatología y Medicina Interna a la unidad del nervio periférico del Hospital de Getafe; que el día 7 de julio del 2020, el paciente fue intervenido con anestesia general para revisar la zona quirúrgica lado izquierdo posterior del cuello, donde se observa sección total del nervio accesorio, habiéndole sido practicada una anastomosis neural del peroneo y fue dado de alta el 8 de Julio de 2020, a partir de ahí pasó al hospital de Fuenlabrada para su rehabilitación.

En sus conclusiones sostiene el Dr. Alain lo siguiente:

"1º.- Yulian fue intervenido de adenopatías en la región posterior del cuello.

2º.- Como consecuencia de esa intervención tuvo una parálisis del nervio espinal accesorio, por sección de dicho nervio.

A pesar de ser algo que ocurre con frecuencia en las adenopatias posteriores del cuello, se lo hicieron y sin advertirle y sin figurar en el consentimiento informado como es preceptivo, para poder rechazar la intervención o realizar otra exploración.

Negaron el daño hecho, en ORL, diciendo que no hacía falta la revisión de la cirugía.

3º.- La reconstrucción del nervio la realizaron tarde, 9 meses después.

4º.- Existe nexo de causalidad entre la cirugía y el daño producido, que le dejó secuelas, a pesar de una segunda intervención que al hacerse tarde disminuyó las oportunidades de una mejor recuperación."

En sus consideraciones médicas el Dr. Alain también ha expresado en su informe lo siguiente:

"La parte del cuello posterior, la nuca, está muy inervada por el nervio espinal accesorio. Esta zona hay que evitarla, pues es muy fácil paralizar el nervio si se tocan adenopatías (Referencia bibliográfica 2). Mejor hacer Paff o Bag guiada por ecogralia y si sale negativo repetir la prueba, porque hay mucho riesgo de que ocurra lo que ha ocurrido. En este caso le paralizan el hombro y no permite levantar el brazo. hay que decir que esta contingencia, no esta descrita en el consentimiento informado

En este caso ha ocurrido lo siguiente que el 16 de enero de 2019, le ven ganglios en la nuca, el 10 de octubre del 2019, es decir, 9 meses después le operan con sección del nervio espinal se produce una caída del hombro izquierdo, con imposibilidad de levantarlo. El 7 de julio de 2020, le reintervienen, es decir 9 meses después. Las anastomosis dan muy buen resultado siempre y cuando se realice no más tarde de los seis meses del traumatismo o sección del nervio. Después funciona, pero peor.

Luego hay una sección del accesorio del espinal no está descrito como posibilidad en el consentimiento informado, no hay reconocimiento del daño, puesto que le dicen que no hay que revisar la cirugía y un daño que es la caída del hombro y pérdida de fuerza del mismo y del brazo. Le reintervienen a los 9 meses, tarde, por eso los resultados mejoran su hombro, pero en menor grado que si se hubiesen realizado antes de los 6 meses.

Por lo tanto:

1°.- La tardanza en la realización de las pruebas.

2°.- Cirugía de los ganglios del cuello.

3º.- Sección del nervio accesorio, con caída del hombro.

4°.- 9 meses en derivado al Hospital de Getafe. Podría haber sido mejor el resultado. El servicio de ORL, decía que no hacía falta revisar la cervicotomía.

5º.- La sección del accesorio no está descrita en el consentimiento informado."

SEPTIMO.- Nos referiremos a continuación al informe pericial aportado a las presentes actuaciones por la compañía aseguradora de la administración demandada, informe fechado el día 24 de octubre de 2022, elaborado por peritos de su elección, concretamente por los doctores doña Thais, y, don Farid, quienes en cuanto a su titulación y méritos expresan lo siguiente:

"D. Farid. Co1. NUM000. Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Otorrinolaringología. Jefe de Sección de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Madrid (hasta octubre de 2019). Secretario General de la Sociedad Española de O.R.L. y Patología Cérvico-Facial. (2009-2012). Miembro de la Comisión Científica y de Investigación del Ilustre Colegio de Médicos de la Comunidad de Madrid. Profesor Asociado del Departamento de Morfología de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Madrid. Profesor Honorario del Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Madrid. Dra. Thais, Co1. NUM001. Doctor en Medicina y Cirugía. Facultativo Especialista de Área del Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda. Profesor colaborador Facultad de Medicina UAM."

Pericial expresa que su objeto o es el consistente en "Analizar la asistencia prestada por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de Fuenlabrada (Madrid) a Don Yulian, y la existencia de una lesión del nervio espinal en el curso de intervención quirúrgica (cervicotomía)."

Realizan dichos peritos una descripción de las fuentes tomadas en consideración para la elaboración del informe, así como un resumen de historia clínica del paciente. Así, ponen de relieve en su informe que el paciente tenía 34 años en la fecha en la que ocurrieron los hechos denunciados, que tenía como antecedente destacable la enfermedad de Hodkin de predominio linocítico, estadio IIIB diagnosticada en 1991, y de la cual fue dado de alta en Hematología en 2014; que el día 16 de enero de 2019 fue remitido al servicio de Medicina interna del hospital de Fuenlabrada desde su centro de salud, en el cual la primera visita tuvo lugar el día 13 de febrero de 2019 (y en la cual refiere: Remitido por adenopatías cervicales aumentadas de tamaño de unos 2 meses de evolución. Ocasionalmente dolorosas. Refiere que han disminuido de tamaño. Se encuentra completamente asintomático. no fiebre ni pérdida de peso. Niega clínica infecciosa previa a la aparición de adenopatías. Además ha presentado aparición de lesiones compatibles con lipomas en antebrazos).

Del informe pericial al que nos venimos refiriendo destacamos las siguientes consideraciones médicas:

- En un paciente con diagnóstico previo confirmado de linfoma Hodkin, en el que vuelve a aparecer una adenopatía en algún lugar del cuerpo, incluido el cuello, es necesario descartar que se trate de una recidiva de su proceso original.

- Para descartar esta posibilidad se realizan múltiples estudios médicos basados en imagen como la TC o la RM, así como pruebas analíticas específicas y finalmente se recurre a la biopsia mediante una punción aspiración con aguja.

- Cuando con todas estas pruebas no se llega a una conclusión definitiva, es necesario realizar una biopsia del ganglio afecto para descartar de forma fehaciente la existencia o no de una recidiva del linfoma. Se recomienda que para realizar la biopsia se obtenga una pieza única de un ganglio y que esté lo más intacta posible para que el patólogo pueda realizar todas las pruebas que necesita para llegar a un diagnóstico exacto.

En el caso de las adenopatías cervicales, la intervención que se realiza es la llamada cervicotomía.

Son muchos los factores que predisponen a complicaciones, siendo las principales: hemorragia y/o hematomas, fístulas, infección, necrosis cutánea, y lesiones accidentales de estructuras nerviosas.

En relación con las lesiones nerviosas expresan los citados peritos que es frecuente la lesión del nervio espinal, también llamado nervio accesorio, que conlleva a un malfuncionamiento del hombro. Y también señalan que se pueden dañar a otros nervios: el hipogloso, el lingual y el vago.

Señalan que cuando ocurre la lesión de alguno de estos nervios y se detecta en el post operatorio, es necesario realizar un estudio neurofisiológico que ilustre acerca del tipo de lesión y su intensidad, y que la recomendación es que se proceda a un periodo de observación y tratamiento conservador, y solo se recurre a la cirugía de revisión cuando transcurre un periodo de entre tres y seis meses de la lesión original y las pruebas eléctricas y la clínica del paciente muestran empeoramiento o, al menos, no mejoría de las mismas. Que cuando se recurre a una intervención que revisa el nervio que está afectado y su reparación mediante liberación de éste o colocación de un injerto nervioso en casos de sección.

Analizan dichos peritos la praxis médica en relación con el proceso patológico inicial e indicación quirúrgica, así como en relación con el tratamiento quirúrgico y postoperatorio inmediato, el manejo posterior de la complicación, y el estado final del paciente.

Concluyen que la actuación médica está ajustada a la lex artis ad hoc, y en sus conclusiones dicen lo siguiente:

"1.- El paciente fue correctamente tratado y estudiado en el Servicio de Medicina Interna, ORL y Hematología, en el hospital de Fuenlabrada.

2.- A la luz de los resultados de las pruebas obtenidos, se le indicó el tratamiento quirúrgico que se describe como adecuado en casos como el suyo.

3.- Se le informó del tratamiento quirúrgico que se iba a emprender y el paciente aceptó la indicación y firmó un consentimiento informado con información suficiente, que incluía la posibilidad de lesión nerviosa.

4.- El tratamiento quirúrgico fue llevado a cabo de forma correcta, por parte de facultativos con sobrada experiencia y sin que haya ninguna evidencia de error o negligencia.

5.- La lesión nerviosa que apareció después de la cirugía no obedece a ningún tipo de negligencia o error en la intervención quirúrgica, sino a un riesgo particular de este tipo de intervenciones. No se trata de un daño desproporcionado, puesto que la lesión del nervio espinal es un riesgo inherente a toda cervicotomía.

6.- Al aparecer la complicación se tomaron las medidas adecuadas y en todo momento se atendió a la paciente y se le realizaron los estudios y tratamientos recomendados en estos casos, sin obviar ninguna posibilidad.

7.- El paciente recuperó en gran medida su función tras el tratamiento instaurado y solo padece secuelas menores."

Destacamos de sus consideraciones médicas en relación con la praxis desarrollada en el presente caso, lo siguiente:

- se realizó el estudio necesario, incluyéndose la realización de todas las exploraciones y pruebas complementarias que dictan los protocolos en este caso de aparición de adenopatías cervicales con sospecha de malignidad y encaminándolo hacia la consulta de ORL que era la que tenía que llegar al diagnóstico final.

- La cita en ORL se realizó apenas unas semanas después de la solicitud, y se confirmaron los resultados de las pruebas de Medicina Interna.

- Ante los hallazgos se propone al paciente la necesidad de realizar una biopsia de las adenopatías del cuello, pues es la intervención necesaria porque es la única posibilidad de poder llegar a un diagnóstico y en ciertos casos, las adenopatías esconden linfomas y otras lesiones malignas que no se pueden detectar de otra forma.

- Se explicó al paciente estas circunstancias y se le entregó un consentimiento en el cual figuran las posibles complicaciones, entre otras, la lesión de nervios con la alteración de sensibilidad y o motilidad en el área correspondiente. La posibilidad de lesión nerviosa durante la cirugía figuraba explícitamente en el consentimiento informado que el paciente firmó.

- La cervicotomía no se trata de una simple biopsia puesto que no se puede tomar una pequeña muestra de los ganglios afectados, sino que se deben extirpar en su totalidad para que los patólogos puedan dar una idea exacta del diagnóstico de estas.

- La cirugía fue llevada a cabo de forma correcta y por especialistas adecuados. Durante la intervención las circunstancias de la misma no hablan de la posibilidad de lesión del nervio espinal.

- En el postoperatorio inmediato y en las consultas que se realizaron durante los primeros días el paciente no refiere problemas en la movilidad de su hombro. Solo refiere dolor justificado por el proceso quirúrgico que había sufrido.

- En la visita a Medicina Interna al mes de postoperatorio es cuando el paciente refiere dolor y dificultad para levantar el brazo izquierdo. Se le recomendó que acudiera a ORL para valorar el tratamiento a seguir.

- En el servicio de ORL se habla de que existe una herida cicatricial con posibilidad de atrapamiento del nervio espinal y se comenta a valorar revisión de la cervicotomía. Se solicitan unas pruebas de imagen mediante TC y al mismo tiempo interconsulta a Rehabilitación y Traumatología. Cuando existe una lesión de estas características, primero hay que realizar un estudio para saber cuál es la posibilidad de daño del nervio en cuestión. Nunca se indica una cirugía de revisión sin antes realizar un estudio previo y observar al paciente durante unos meses para ver su evolución.

- Durante los 7 meses que transcurrieron entre la cirugía original en Fuenlabrada y cuando fue derivada para revisar la cirugía, que actuó de forma continua y eficiente sobre la sintomatología de la paciente y se cumplieron los plazos que determina el protocolo en este tipo de intervenciones y complicaciones. Este plazo no influyó en el resultado final del tratamiento de la complicación puesto que estos meses sirvieron para centrar el problema realizar una rehabilitación que al no ser satisfactoria condujo a una nueva intervención quirúrgica que finalmente resolvió el problema del paciente que en el momento final se encontraba libre de secuelas.

- Nunca se debe reexplorar una herida quirúrgica cuando existe una clínica como la de este caso, esperar un plazo razonable y resolver el problema meses después es lo adecuado. Parece lógico pensar que tras una intervención quirúrgica que siempre conlleva un proceso inflamatorio, la lesión del nervio espinal fuera producida por la inflamación y la cicatrización que ocurrió en la región cervical derecha tras la intervención y no como consecuencia de una sección en el acto quirúrgico.

- En el servicio de traumatología el paciente fue revisado pocos días después y se solicitó un estudio electromiográfico (EMG), es decir un estudio eléctrico de la función del nervio espinal.

- La lesión en estas intervenciones puede ser por sección del nervio durante la disección o por la inflamación posterior que ocurra en el lecho quirúrgico, sin que mediaran circunstancias o actuaciones directas.

- La lesión ocurrió solo en una de las ramas del nervio la que inerva el trapecio. Este tipo de lesiones nerviosas forman parte de los riesgos particulares de las intervenciones cervicales y figuran en los documentos de Consentimiento Informado de este tipo de intervenciones. En el que fue firmado en este caso figuraba explícitamente.

- No es cierto que habría que haber revisado de forma inmediata la cirugía realizada, ya hemos comentado que este tipo de cirugía de revisión está indicada pero solo tras un estudio exhaustivo y varios meses de evolución de la sintomatología.

- Al aparecer la complicación se pidió concurso al Servicio de Rehabilitación, que es lo adecuado. La primera visita fue el 10 de diciembre de 2019, y se revisaron las pruebas realizadas previamente por los otros servicios incluyendo la MG y se solicitaron algunas más antes de comenzar el tratamiento, lo cual constituye una conducta médica absolutamente correcta.

- El día 23 de diciembre el paciente fue visto en la consulta de ORL donde se hizo una revisión de todas las circunstancias del posoperatorio y su evolución y se escribe fehacientemente en la historia clínica: "no se recomienda revisión de cervicotomía" continuará con rehabilitación terapéutica. Esta actitud concuerda con las recomendaciones en casos de este tipo.

- Comenzó el tratamiento con rehabilitación el 4 de marzo de 2020. En la consulta de 21 de mayo de 2020 se llegó a la conclusión de que el paciente no mejoraba en la movilidad de su hombro y brazo izquierdos y se decidió enviarlo al servicio de Cirugía Plástica del hospital de Getafe para valorar otras posibilidades de tratamiento, en este caso quirúrgicas. Esta derivación es, de nuevo, una indicación correcta. En este centro fue visto en primera visita el 5 de junio de 2020. Se solicitó un nuevo estudio de neuro fisiología el cual puso de manifiesto que existía una lesión parcial del nervio espinal izquierdo. Se planeó una cirugía de revisión con la idea de explorar el nervio espinal y en caso necesario colocar un injerto nervioso que se tomaría o del nervio auditivo auricular (que se encuentra detrás de la oreja) o del nervio sural (que se encuentra en la cara externa del tobillo). El paciente aceptó esta proposición y firmó un consentimiento informado en este sentido. La cirugía se llevó a cabo en este centro el día 7 de julio de 2020.

- Se realizó una anastomosis término terminal de los dos cabos del nervio accesorio. Tras un Post operatorio sin incidencias el paciente volvió a control de rehabilitación del hospital de Fuenlabrada. Las primeras revisiones en Fuenlabrada realizadas en agosto no mostraron ningún tipo de circunstancia patológica. El 7 de agosto de 2020 el paciente retomó el tratamiento con rehabilitación en Fuenlabrada.

- El 19 de noviembre de 2020 recibió el alta en rehabilitación en el informe de alta se refería mejoría, persiste dolor cervical ocasional. No dolor ni cansancio en miembro superior izquierdo. La movilidad de los miembros superiores era completa con todas las rotaciones y movimientos conservados. El paciente recibió el alta aconsejándole que continuará con los ejercicios en casa. Toda esta actuación demuestra un quehacer médico concienzudo y responsable y opino que más que adecuado en el caso que nos ocupa. La actuación médica es por tanto absolutamente correcta.

- Todo el tratamiento llevado a cabo en el postoperatorio había conseguido rehabilitar prácticamente a la normalidad la movilidad del hombro afectada por la secuela que el paciente padeció.

OCTAVO.- En referencia al informe de inspección sanitaria de fecha 8 de noviembre de 2021, informe en el cual se basa, esencialmente, la resolución administrativa que desestimó la reclamación formulada, hemos de señalar que dicho informe concluye que "La asistencia sanitaria ..., prestada a cargo del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Fuenlabrada (Madrid), a cargo de SERMAS, en fecha 10 de octubre de 2019 y meses posteriores, no se objetiva practicada irregularmente; tal como se entiende explicado en el enjuiciamiento del punto anterior".

A modo de conclusión el informe de inspección sanitaria dice:

"Al paciente le fue practicada en octubre de 2019 una cervicotonnía exploratoria por palparse y objetivarse adenopatías cervicales que se valoraban aumentadas de tamaño, en paciente con enfermedad previa de Hodgkin, aunque había sido alta años antes.

Se realizó disección de una adenopatía.

No puede reseñarse que la intervención se objetive practicada irregularmente, pero conllevó lesión del nervio accesorio o espinal del lado intervenido.

La sintomatología cervical y del brazo y hombro requirió de estudios para descartar otras lesiones, aunque se sospechaba atrapamiento neural espinal.

El EMG realizado el 28 de enero de 2020 informaba de lesión subguda y moderada de ese nervio espinal y del supraescapular; y se realizó una parte de tratamiento rehabilitador, lo cual no es incorrecto.

Este tratamiento se suspendió por causa mayor (pandemia Covid), aunque el paciente fue enseñado para practicar ejercicios en su domicilio.

No se mostraba buena evolución y el servicio de rehabilitación que se encargaba de su tratamiento derivó al paciente (mayo 2020) a una unidad quirúrgica super especializada, lo cual es plenamente acertado.

Tras recibir ese tratamiento quirúrgico y rehabilitador postquirúrgico, la evolución fue favorable. Otro Servicio de Rehabilitación, posteriormente, califica la evolución como muy buena.

De lo expuesto se deduce que la lesión yatrogénica ocurrida en la cervicotomía no fue insospechada, ni catalogada erróneamente (aunque al inicio no se conociera el alcance exacto de la lesión neural, y se atribuía la clínica a afectación del nervio espinal o accesorio del lado afecto), ni desasistida; su evolución fue favorable.

No se objetivan actos que hagan a esta asistencia ser catalogada como práctica irregular o mala práctica, en definitiva."

Consideramos necesario relatar determinados aspectos relevantes del citado informe, expresados en su apartado siete bajo la expresión "enjuiciamiento":

- El paciente presenta como antecedente clínico fundamental la enfermedad de Hodgkin diagnosticada en el año 1991, de la que le emitieron alta médica en 2014.

- En febrero de 2019 fue valorado en el Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario de Fuenlabrada, por la presencia de adenopatías cervicales aumentadas de tamaño. En los meses siguientes, hasta llegar a octubre de 2019, se le realizaron estudios de ecografía de la zona, radiología y analíticas. Se consideró oportuno gestionar una biopsia ganglionar con el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) de ese Hospital.

- El especialista de ORL valoró al paciente el día 13 de septiembre de 2019, y se recomienda biopsia ganglionar bajo anestesia general. Firma consentimiento informado.

- El documento de consentimiento informado es el de cervicotomía exploradora. En el documento de consentimiento, que no se considera incorrecto utilizar (ya que puede abarcar la extirpación prevista, pero no solamente), se incluye entre sus riesgos una afectación de nervios locales, expuesta así: "Afectación de nervios locales con dificultad en la alimentación o en la voz".

- Aunque no se reseñe específicamente cuáles serían los nervios susceptibles de daño, también puede concluirse que hay advertencia de lesión de nervios de la zona, por lo que se considera que no ha sido propiamente vulnerado el derecho de información. Además, esa advertencia se refiere a la posibilidad de lesión nerviosa con afectación de funciones de gran importancia como la fonación y deglución.

- La inspección hace la observación de que sería más apropiado que se reseñara que, de realizarse adenectomia de determinados espacios cervicales, resultaría destacable el riesgo de lesión de nervio accesorio o espinal.

- No se infiere la realización de una práctica inadecuada o errónea.

- En relacion con el diagnóstico y tratamiento de la lesión del nervio espinal o accesorio: se sospecha atrapamiento del nervio espinal o accesorio, la realización de tratamiento conservador, rehabilitador, no se valora incorrecta, antes de otros actos quirúrgicos.

- La decisión de derivar a cirugía se valora como idónea, correcta, esto es, que tras unos siete meses desde la cervicotomía y las diversas incidencias, no presentaba mejoría. Esa derivación se realizó el 21 de mayo de 2020, hacia el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora (en Unidad específica de nervio periférico), del Hospital Universitario de Getafe.

- Este Servicio intervino quirúrgicamente al paciente, tras su preparación, el 7 de julio de 2020. En el acto quirúrgico se apreció sección completa del nervio espinal o accesorio izquierdo, que fue reparado con interposición de nervio sural.

- El paciente recibió tratamiento continuado postquirúrgico en el Servicio de Rehabilitación de nuevo en el Hospital de Fuenlabrada, con revisiones del especialista Rehabilitador en fechas del 3 de agosto, 9 de setiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 2020 y 16 de febrero de 2021; el paciente alcanzó importante mejoría.

Además del citado informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, procede señalar que la resolución administrativa recurrida hace expresa referencia a otros informes obrantes en el expediente administrativo, informes solicitados en el curso del expediente administrativo, y elaborados por los servicios intervinientes en el proceso asistencial del paciente, representados por el informe de 20 de enero de 2021, del jefe del Servicio de Otorrinolaringología, y el informe el 22 de diciembre de 2020, del Servicio de Rehabilitación, ambos del Hospital Universitario de Fuenlabrada.

NOVENO.- Pues bien, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, y teniendo en cuenta el contenido del informe de inspección sanitaria que obra en el expediente administrativo, consideramos que procede desestimar la demanda, pues no procede concluir, como propone la parte actora, que la atención sanitaria prestada al paciente hubiera sido contraria a la buena praxis. Dicha conclusión no se puede alcanzar, en atención a las pruebas practicadas, ni respecto de la indicación de cirugía exploradora que le fue propuesta, ni tampoco respecto de su realización y técnica empleada, ni en relación con el control posterior a la realización de la cirugía, ni revisión de la misma, la cual no podemos concluir que se hubiera realizado tardíamente, agravando sus consecuencias, como se propone en la demanda. Tampoco procede estimar la demanda por entender vulnerado el derecho del paciente a ser debidamente informado con anterioridad a la realización, en este caso, de la cirugía exploradora, cervicotomia, que le fue propuesta. El contenido del documento de consentimiento informado firmado por el paciente consideramos que resultaba suficientemente ilustrativo de los riesgos que se pudieran derivarse de la realización de la cirugía en términos que resultaban compresivos y adecuados para que el paciente pudiera tener un cabal conocimiento de los mismos y pudiera manifestar su conformidad con la realización de la intervención.

El informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, firmado por dos peritos que gozan de la titulación y especialidad adecuada, como ha quedado señalado más arriba, han expresado en su informe pericial en términos que resultan coincidentes con los que expresa el informe de inspección sanitaria, que a la vista de los antecedentes que había presentado el paciente, quien había padecido un linfoma de Hodkin, resultó adecuada la decisión tomada por atención primaria de derivar al paciente para el estudio de los ganglios linfáticos, habiéndose tomado dicha decisión en tiempo, y habiendo sido visto el paciente, también en tiempo, por en el Servicio de Medicina Interna, ORL y Hematología, en el hospital de Fuenlabrada. En dicho hospital el paciente fue tratado y estudiado en el Servicio de Medicina Interna, ORL y Hematología, habiéndosele realizado las exploraciones y pruebas complementarias que dictan los protocolos en este caso de aparición de adenopatías cervicales con sospecha de malignidad y encaminándolo hacia la consulta de ORL que era la que tenía que llegar al diagnóstico final. En dicha consulta de ORL el paciente fue estudiado y se confirmaron los resultados de las pruebas de Medicina Interna.

Ante los hallazgos la indicación de realizar una biopsia de las adenopatías del cuello, que no se discute de contrario, resultaba adecuada habida cuenta de que dicha intervención es la única posibilidad de llegar a un diagnóstico, y teniendo cuenta que esas adenopatías esconden linfomas y otras lesiones malignas que no se pueden detectar de otra forma.

En la citada consulta se propuso al paciente dicha cirugía, habiéndole explicado al paciente las características de la misma. En el documento de consentimiento informado que forma parte de la historia clínica figuran las posibles complicaciones de la cirugía propuesta, entre las cuales se encuentra la posibilidad de que se produzca una lesión de nervios con la alteración de sensibilidad y o motilidad en el área correspondiente. Dicho consentimiento informado fue firmado por el paciente.

La concreta identificación de los nervios que pudieran resultar lesionados como consecuencia de dicha intervención quirúrgica, ciertamente, no consta en el documento de consentimiento informado. Por lo que afecta al caso y teniendo en cuenta que el paciente, como consecuencia de intervención quirúrgica, sufrió una lesión del nervio espinal, hemos de centrarnos en analizar la relevancia que pudiera tener que el documento firmado por el paciente no se hubiera ha referido exactamente al riesgo de que como consecuencia de la intervención exploradora que le fue propuesta al paciente pudiera resultar afectado o lesionado el nervio nervio accesorio o espinal.

Al respecto, la primera observación que conviene reiterar es que no se pone en duda que el documento de consentimiento informado, firmado por el paciente, contiene una expresa referencia al riesgo derivado de la cervicotomia consistente en la posibilidad de que se produzca una lesión de los nervios. El documento firmado por el paciente expresamente se refiere a los riesgos de afectación de nervios locales, concretamente dice "afectación de nervios locales con dificultad en la alimentación o en la voz".

La identificación de la posibilidad de lesión de los nervios locales de gran importancia, como son los que podrían afectar a las funciones de fonación y deglución, es la que se ha hecho constar en el documento de consentimiento informado.

El informe pericial aportado por la compañía aseguradora considera que la lesión del nervio espinal o accesorio ha de entenderse incluida dentro de la cita de la lesión de nervios locales.

El informe de inspección sanitaria también entiende correcta y suficiente la información puesta a disposición del paciente, si bien hace la observación de que en los casos de realización de una adenectomia de determinados espacios cervicales, resultaría más apropiado destacar el riesgo de lesión de nervio accesorio o espinal. Dicha observación se realiza porque se califica más apropiada dicha información cuando se trata de "determinados espacios cervicales", pero no se puede colegir que se haya realizado por considerar que la cita de posible lesión nerviosa no incluya la posibilidad de que resulte lesionado el nervio espinal o accesorio. La posibilidad de lesión de nervios locales hemos de entender que incluye, no solamente los relacionados con la deglución y fonación, sino también con el nervio espinal o accesorio. El informe pericial que ha aportado el actor a las presentes actuaciones no resulta convincente habida cuenta de que se limita a afirmar que el documento de consentimiento informado no cita expresamente el nervio espinal o accesorio, sin realizar explicación alguna, explicación que consideramos necesaria habida cuenta de la misma categoría, lesión nerviosa, se nos ha explicado que comprende no solamente la lesión de los nervios implicados en la devolución y fonación, sino también otras lesiones nerviosas. Tampoco ha explicado el actor en qué medida, y en atención a los conocimientos médicos que pudiera tener, la identificación y cita en el documento del riesgo de lesión del nervio espinal o accesorio, hubiera resultado disuasoria, en su opinión y conocimientos, de la importante intervención exploradora que le fue propuesta y que, no se discute, resultaba indicada, especialmente en su caso teniendo cuenta los antecedentes por el padecidos desde una temprana edad. En definitiva, consideramos que el documento de consentimiento informado firmado por el paciente, resultaba suficiente e ilustrativo de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica, habida cuenta de que expresamente se refería a la posibilidad de lesión nerviosa, que entendemos incluye el nervio accesorio, citando en concreto la posibilidad de lesión de los nervios implicados en la deglución y formación, como más relevantes, de tal modo que el paciente pudo conocer las circunstancias y riesgos inherentes a la intervención propuesta.

Tampoco podemos estimar que resulte convincente el informe pericial aportado por el actor, cuando aborda el análisis de las actuaciones médicas que se llevaron a cabo con posterioridad a la intervención quirúrgica, concretamente cuando afirma el retraso en la realización de la revisión de la cirugía, así como cuando afirma el mayor daño que se produjo como consecuencia del retraso de la revisión de la cirugía.

Pone de relieve el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, con apoyo en la historia clínica del paciente, que en postoperatorio inmediato y en las consultas de los primeros días el paciente no refirió problemas en la movilidad de su hombro, habiendo referido un dolor justificado por el proceso quirúrgico que había sufrido. También pone de relieve que fue en consultas posteriores cuando paciente refirió dolor y dificultad para levantar el brazo izquierdo, y se le recomendó acudir a ORL para valorar el tratamiento a seguir, habiendo anotado en esa consulta el servicio de Medicina Interna la posibilidad de revisar la cicatriz (es una posibilidad terapéutica entre las múltiples a las que se podía optar), siendo el 18 de noviembre cuando el servicio de ORL valora la existencia de la complicación. Explica dicho informe pericial que cuando se valora la posibilidad de que se hubiera producido en la cirugía una lesión de esas características lo primero que hay que realizar es un estudio para saber cuál es la posibilidad de daño del nervio en cuestión, y que en el presente caso se solicitaron pruebas de imagen mediante TC y, al mismo tiempo, interconsulta a Rehabilitación y Traumatología, no siendo correcto e indicar una revisión de la cirugía sin antes realizar un estudio previo y observar al paciente durante unos meses para ver su evolución. Dicho informe califica de correcto y protocolario el plazo que transcurrió entre la cirugía original en Fuenlabrada y la derivación para revisar la cirugía, pues son los plazos que determina el protocolo en este tipo de intervenciones y complicaciones.

Dichas observaciones resultan coincidentes con las que realiza el informe de inspección sanitaria en el que se afirma que aún cuando se sospeche del atrapamiento del nervio espinal o accesorio, la realización de tratamiento conservador, rehabilitador, no se valora incorrecta, antes de otros actos quirúrgicos. También valora correcta la derivación a cirugía en el momento en el que se realizó tras unos siete meses desde la cervicotomía y las diversas incidencias, habida cuenta de que el paciente no presentaba mejoría. Esa derivación se realizó el 21 de mayo de 2020, hacia el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora (Unidad específica de nervio periférico) del Hospital Universitario de Getafe. En EMG del 29 de junio de 2020 se informaba de axonotmesis parcial del nervio accesorio espinal izquierdo.Ese Servicio intervino quirúrgicamente al paciente, tras su preparación, el 7 de julio de 2020. En el acto quirúrgico se apreció sección completa del nervio espinal o accesorio izquierdo, que fue reparado con interposición de nervio sural. Concluye la inspección sanitaria que la lesión yatrogénica ocurrida en la cervicotomía no fue insospechada, ni catalogada erróneamente (aunque al inicio no se conociera el alcance exacto de la lesión neural, y se atribuía la clínica a afectación del nervio espinal o accesorio del lado afecto), ni desasistida, y que su evolución fue favorable.

Frente a las explicaciones y observaciones que ofrece el informe de inspección sanitaria así como el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, que se consideran claras y asistidas del necesario apoyo en las sucesivas actuaciones que fueron realizadas durante todo el proceso asistencial del paciente, las que ofrece el informe pericial aportado por el actor resultan insuficientes, pues no se nos explica los datos, los aspectos, o las deficiencias observadas que permiten sostener determinada consecuencia.

La desestimación de la demanda resulta, por tanto y en atención a las precedentes consideraciones, procedente.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas a la parte actora no obstante haber sido desestimada su pretensión pues se ha visto obligada a interponer el recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de su solicitud y, por que su pretensión no se ha encontrado definitivamente provista de sustento habida cuenta de los informes periciales aportados al presente proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;