Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 114/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- Don Adriano, N.I.E. NUM001, nacional de Honduras, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 6 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 273/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 15 de febrero de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Considera don Adriano que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho porque vulnera el principio de proporcionalidad pues no concurren en su contra datos negativos o desfavorables que justifiquen la sanción de expulsión. Dice que la sentencia se apoya en el atestado policial sobre la detención del Sr. Adriano, en un caso de malos tratos de violencia de género, pero que la parte demandada no ha acreditado el resultado de dichas diligencias, más concretamente, que se verá dictado sentencia condenatoria; que dicha interpretación vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del acusado, sobre todo teniendo cuenta que ha demostrado que carece de antecedentes penales con el certificado de antecedentes penales no impugnado, de fecha reciente, siendo el atestado policial de 21 de octubre de 2022, y el certificado presentado de 5 de junio de 2023, que considera que confirma que las diligencias policiales o se archivaron, o la sentencia ha sido absolutoria, por el tiempo transcurrido. Por otra parte, pone de relieve que concurren en su favor datos positivos de arraigo social y familiar, pues es padre de un hijo nacido en España, Danko, de dos años de edad, lo cual considera que constituye una excepción a la expulsión en virtud el art 5 de la Directiva 115/2008, al ser el interés del niño a proteger, causa de la no expulsión.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la sentencia apelada pondera adecuadamente la conformidad a derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración. Asi, dice que "La expulsión por situación irregular no debe confundirse con la expulsión prevista para el caso de amenaza a la sociedad, por lo que no es preciso que existan antecedentes penales. Pero en este caso sí existen antecedentes que la sentencia pondera como la detención por malos tratos y violencia machista. En cuanto al arraigo, no existe. No se acredita convivencia. En todo caso, no hay tal arraigo. En todo caso, de no proceder la expulsión, procede la imposición de multa conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023".

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición formulados en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente en los que se ha acordado la expulsión del territorio nacional por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Concluye desestimando el recurso interpuesto en atención a las siguientes consideraciones expresadas en el tercero de sus fundamentos de derecho:

"Expuesto el régimen jurídico y la jurisprudencia aplicable nos encontramos en posición de resolver la cuestión controvertida en el presente procedimiento, en el que se cuestiona la motivación y proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al recurrente.

En el caso sometido a decisión, el acuerdo de 21/10/2022 de inicio del procedimiento preferente de expulsión (folios 11 a 13 del doc. 2 EA) refiere como hecho adicional a la estancia irregular la detención del recurrente por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar. Obra incorporado asimismo en el expediente administrativo el atestado n° NUM002 de la Policía Nacional (folios 7 y 8 del doc. 2 EA), instruido el día 21/10/2022, a las 00.14 horas, acreditativo de la referida detención del recurrente por los hechos que detalla presuntamente cometidos el 20/10/2022, sobre las 22.45 horas, en el piso sito en la DIRECCION000, en la persona de su pareja Lía.

Examinado el expediente administrativo el recurrente en las alegaciones presentadas en el curso del citado procedimiento (folios 19 y 20 del doc. 2 EA) se limitó a negar haber incidido en ninguna actividad marginal y antisocial y tener antecedentes policiales y penales, sin adjuntar documento alguno justificativo de sus alegaciones junto con el citado escrito.

Posteriormente la Propuesta de resolución de 13/02/2023 (folios 21 a 23 del doc. 2 EA) consigna los siguientes hechos probados que considera expresamente motivo suficiente para justificar la expulsión sin vulnerar el principio de proporcionalidad. Refiere en este sentido que en el pasaporte de la República de Honduras del recurrente no constaba ningún sello de entrada ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español; que el recurrente ha sido detenido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar instruyéndose el atestado penal policial correspondiente que fue remitido a la Autoridad Judicial competente, constándole vigente desde el día 22/10/2022 dos órdenes de protección, una de prohibición de aproximarse a determinadas personas y prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, instruidas por el Juzgado de lo Penal n° 34 de Madrid; y que no acredita tener arraigo en España.

Así las cosas hemos de concluir que la sanción de expulsión adoptada por la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso al constatarse en el expediente administrativo la concurrencia de circunstancias agravantes calificadas como tal por la jurisprudencia anteriormente reproducida y que justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, como son la de ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en territorio español, y los antecedentes policiales por un delito de malos tratos en el ámbito familiar de los que en contra de lo alegado por el recurrente, existe constancia detallada en el expediente administrativo mediante la incorporación al mismo del correspondiente atestado y la mención a las diligencias instruidas por el Juzgado de lo Penal número 34 de Madrid, en el curso de las cuales se acordaron dos órdenes de protección vigentes desde el día 22/10/2022.

El recurrente nada dice sobre las circunstancias expresadas, siendo de todo punto inadmisibles sus alegaciones sobre el probable archivo del procedimiento seguido por el delito de malos tratos al no saberse el resultado penal y no constarle antecedentes penales (página 11 demanda) y ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento a su instancia con aptitud para desvirtuarlas pues el certificado de antecedentes penales aportado por el recurrente acredita que a la fecha de su expedición no le constan antecedentes penales, pero no acredita en absoluto el estado de las referidas diligencias, ausencia de prueba que debe perjudicarle en atención a las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC, y especialmente la establecida sobre disponibilidad y facilidad probatoria en su apartado 7.

Asimismo no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente pues el arraigo familiar alegado por el mismo por el hecho de tener un hijo menor de edad nacido en España, con el que manifiesta convivir en el mismo domicilio no resulta en absoluto acreditado careciendo de toda aptitud probatoria a tal fin el libro de familia -que sólo acredita en su caso la filiación- y los dos certificados de empadronamiento aportados, al ser individual el relativo al recurrente y no figurar el mismo en el que aparece como titular el menor de edad, aportándose, además, este último de forma incompleta, sin que alegue con precisión y/o acredite vida familiar alguna con su hijo menor de edad, vida familiar que, en ausencia de toda prueba, resulta ciertamente incompatible con la existencia de las órdenes de protección anteriormente referidas por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar en la madre del menor.

Por todo lo expuesto, siendo la sanción de expulsión impuesta proporcionada a las circunstancias del caso y encontrándose suficientemente motivada en el expediente, procede la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo."

CUARTO.- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.-Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con la misma fecha de 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia núm. 1141/2023, en el recurso de casación 1357/2022.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En sus STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que viene ahora a rectificar la sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara:

"...supone matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en el que el Tribunal Supremo analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- La doctrina sentada en las STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica, sin embargo, que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debamos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021, asi como en las STS citadas de 18 de septiembre de 2023, y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada habida cuenta de que ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Asi, dice dicha sentencia:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Un examen del contenido del expediente administrativo revela que la resolución que puso fin al expediente de expulsión apreció en su motivación lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

La sentencia apelada, acertadamente, como refleja el tercero de sus fundamentos de derecho, ha analizado de manera separada las cuestiones atinentes a la proporcionalidad de la sanción de expulsión que le fue impuesta, llegando a una conclusión desestimatoria de la demanda, y ha analizado, posteriormente y a renglón seguido, las cuestiones atinentes a la concurrencia de circunstancias que pudieran excluir la expulsión del territorio nacional, llegando también a una conclusión desestimatoria. Consideramos que el analisis que se ha realizado resulta correcto y adecuado de las circunstancias concurrentes en el presente caso, y conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, lo que nos conducirá a la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando.

En primer lugar, centrándonos en las cuestiones relativas a la concurrencia de circunstancias agravantes o desfavorables, que justifiquen la sanción de expulsión del territorio nacional, sin vulnerar el principio de proporcionalidad, hemos de tener en cuenta que la procedencia de rechazar las alegaciones formuladas por el actor resulta de la aplicación de los criterios de orden público amparados en la sospecha, sustentada en el contenido del atestado incorporado al expediente administrativo, así como la certeza de las diligencias penales abiertas en su contra y que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas cautelares, sin que el apelante haya aportado una prueba acreditativa suficiente de la inexistencia de ese riesgo cierto que para el orden público representa la conducta en la que ha incurrido. El certificado de carecer de antecedentes penales no resulta, en definitiva, plenamente acreditativo pues, de suyo, no permite colegir que el procedimiento penal que ha sido abierto y en el cual se han adoptado determinadas medidas cautelares, no continue vivo, siendo fácil para el apelante la aportación de prueba al respecto, prueba que, sin embargo, no ha sido aportada. Es por eso por lo que en este momento es necesario recordar que a pesar del análisis detallado que realiza la sentencia apelada al respecto de la relevancia que en el presente caso tienen las diligencias policiales y penales en contra del recurrente, el apelante ha tenido una actuación procesal pasiva habida cuenta de que podría haber revelado un esfuerzo probatorio claro tendente a desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada, y dicha actuación no ha sido realizada y, en consecuencia, tampoco podemos considerar desvirtuadas las consideraciones de la sentencia apelada.

Recordemos que la sentencia apelada ha tenido en consideración que el acuerdo de 21/10/2022 de inicio del procedimiento preferente de expulsión (folios 11 a 13 del doc. 2 EA) refiere un hecho adicional a la estancia irregular, esto es, la detención por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Obra incorporado al expediente administrativo el atestado n° NUM002 de la Policía Nacional (folios 7 y 8 del doc. 2 EA), instruido el día 21/10/2022, a las 00.14 horas, acreditativo de la detención del recurrente por los hechos que detalla, presuntamente cometidos el 20/10/2022, sobre las 22.45 horas, en el piso sito en la DIRECCION000, en la persona de su pareja Lía.

Consta que el recurrente presentó al expediente administrativo las alegaciones (folios 19 y 20 del doc. 2 EA) en las que se limitó a que su comportamiento se pudiera calificar como antisocial y también negó que tuviera antecedentes policiales y penales. No aportó con su escrito de alegaciones documentación alguna.

Dictada la propuesta de resolución de 13/02/2023 (folios 21 a 23 del doc. 2 EA) en la misma se cita que en el pasaporte de la República de Honduras del recurrente no constaba sello de entrada, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español; también se cita que el recurrente fue detenido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar instruyéndose el atestado penal policial que fue remitido a la Autoridad Judicial competente, constándole vigentes desde el día 22/10/2022 dos órdenes de protección, una de prohibición de aproximarse a determinadas personas y prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas, ambas ordenes instruidas por el Juzgado de lo Penal n° 34, de los de Madrid; y, finalmente, también refiere la propuesta de resolución que el interesado no ha acreditado tener arraigo en España.

Por tanto, la expresa referencia que realiza la resolución que puso fin al expediente de expulsión resulta coherente con el contenido de la propuesta de resolución y el contenido del expediente administrativo, tal y como se pone de relieve la sentencia apelada, habida cuenta de que se ha llevado al contenido del expediente administrativo, así como de la resolución sancionadora, una concreta referencia a la concurrencia de circunstancias de agravación. En el presente caso resulta que el aquí apelante fue detenido por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, consta en el expediente administrativo de expulsión una copia del atestado instruido por la presunta comisión de dicho delito, consta una referencia expresa a las diligencias penales abiertas por el Juzgado de lo Penal número 34 de los de Madrid, por la presunta comisión de dicho delito, y consta que dicho juzgado acordó dos órdenes de protección vigentes desde el día 22/10/2022.

No estamos, en consecuencia, ante una situación en la que la resolución sancionadora haya decretado la resolución del territorio nacional mediante una mera referencia a una detención innominada, o no ubicada en el tiempo, o a una detención respecto de la cual se desconozcan sus circunstancias, y se desconozca las concretas diligencias penales abiertas por el juzgado de instrucción competente, o que se desconozca que en el curso de dichas diligencias se hubieran acordado medidas cautelares. No nos encontramos ante la cita de una detención respecto de la que carezcamos de la necesaria información. Es cierto que podría haber sido llevado al expediente administrativo, o a la vía jurisdiccional, una información más precisa acerca del estado diligencias penales abiertas por el Juzgado de lo Penal número 34 de los de Madrid, actuación que no se ha llevado a cabo ni por el abogado del estado ni tampoco por el recurrente. Pero, ante tal cúmulo de circunstancias, consideramos que corresponde al recurrente la carga de acreditar que las diligencias penales abiertas por el Juzgado de lo Penal número 34 de los de Madrid, han resultado archivadas o, en su caso, ha sido dictada sentencia absolutoria.

A pesar de que la sentencia apelada ha valorado en tal sentido la falta de aportación probatoria por parte del recurrente ("El recurrente nada dice sobre las circunstancias expresadas, siendo de todo punto inadmisibles sus alegaciones sobre el probable archivo del procedimiento seguido por el delito de malos tratos al no saberse el resultado penal y no constarle antecedentes penales (página 11 demanda) y ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento a su instancia con aptitud para desvirtuarlas pues el certificado de antecedentes penales aportado por el recurrente acredita que a la fecha de su expedición no le constan antecedentes penales, pero no acredita en absoluto el estado de las referidas diligencias, ausencia de prueba que debe perjudicarle en atención a las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC, y especialmente la establecida sobre disponibilidad y facilidad probatoria en su apartado 7"), constatamos que en esta fase jurisprudencial el apelante tampoco ha aportado dato alguno que permita considerar lo contrario, de tal manera que las consideraciones expresadas en la sentencia apelada no han resultado desacreditadas.

Recordemos en este momento que según ha sido expresado por el Tribunal Supremo en las citadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021), los elementos a ponderar son los considerados por la administración:

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

No resulta posible modificar la sanción en vía judicial. Atendiendo a lo que antes hemos dicho, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas.

La STs de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )".

En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, que además tiene relevancia constitucional.

Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia de la Abogacía de Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio. También sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (recurso de amparo 273-2011) en la que se dice: "...quien ejerce la potestad sancionadora es la administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

La STS de 5 de octubre de 2022, Roj: STS 3628/2022- ECLI:ES:TS:2022:3628, la cuestión casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera el Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, y señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. Recuerda el Tribunal Supremo la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual "si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 750/2021, de 27 de mayo ".

En el presente caso, sin embargo, no nos encontramos ante una mera cita genérica de un antecedente policial, como mas arriba hemos expresado, pues conocemos el contenido del atestado, las diligencias penales abiertas en contra del aquí apelante, que se han dictado dos órdenes de protección en el curso de las diligencias penales por orden del juzgado competente, y, podemos realizar una valoración de los hechos que determinaron la actuación policial. No estamos, en consecuencia, ante una mera cita, genérica y sin datos, de una detención policial de la que hubiera sido objeto el interesado pues disponemos de más datos que son susceptibles de valoración por representar una docta que compromete el orden público.

Consideramos que dicha conclusión no supone una separación respecto de la doctrina casacional sobre la detención policial como elemento negativo.

La STS 1247/2022, de 5 de octubre (rec. 270/2022) hace una recopilación de decisiones sobre el valor de las detenciones policiales a efectos de la expulsión en materia de extranjería y como ponderación del valor de esta para la expulsión como decisión válida por la estancia irregular del art. 53.1.a LOEx.

La misma establece el criterio casacional consistente en que "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ".

Aunque venimos analizando resulta que la detención se produce in situ y con flagrancia ( art. 795.1.1ª LECrim, cuarto elemento objetivo de tipo negativo que se acredita con el atestado) y por una actitud violenta con la víctima que relató a los funcionarios de policía actuantes, tal y como refleja la copia del atestado incorporado al expediente administrativo, víctima que manifestó que la actitud violenta que desplegó el aquí apelante lo cual supone una alteración del orden público.

Esta actuación policial, además, es de las que se reflejan en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, y que se refiere la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma expresa como criterios ejemplificativos para justificar la agravación de la conducta.

Por tanto, no podemos asumir que sea una mera mención de antecedentes policiales como dice el recurso y decía la demanda, sino unas circunstancias objetivamente determinadas que evidencian en relación con unas actuaciones policiales, una actuación negativa atribuida al aquí apelante.

En esta circunstancia cabe decir que existen indicios evidentes de conducta negativa que agrava la situación irregular sin que se haya acreditado su incorrección o su inoperancia, siendo sencillo ello para el interesado de ser así, pues si bien es cierto que la administración debe acreditar los elementos negativos y su consistencia, lo que se está valorando no es la responsabilidad penal, o no, del demandante, sino el conjunto de la situacion y elementos negativos que agravan esa mera irregularidad de estancia y que hemos descrito anteriormente.

La valoración que realizamos no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, que entendemos no resulta comprometido con dicha interpretación habida cuenta de que únicamente se realiza una valoración del compromiso que para el orden público supone la conducta del apelante.

Esta distribución de la carga de la prueba no es contraria a derecho si tomamos incluso los principios del propio derecho sancionador en el que hemos visto que se aplica esta expulsión en España. El conjunto de indicios negativos que se reúnen respecto del mismo exigirían, por su parte, una respuesta o una acreditación que para él es muy simple. En este sentido podemos traer a colación la doctrina "Murray" respecto de la acumulación de indicios en un proceso punitivo frente a una persona que no ofrece una explicación alternativa al relato que se construye y acredita indiciariamente de forma objetiva.

Sirva en este sentido la STC 155/2002, de 22 de Julio (rec. 4858/2001 ) que dice "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6, dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria", lo que se aplica exactamente al caso que estamos analizando".

Se insiste, no se valora la responsabilidad penal declarada o presunta, sino el conjunto del altercado protagonizado por el aquí apelante y que ha generado riesgo objetivo para una persona que ha requerido actuación policial presentando denuncias sobre los hechos, sea cual sea el resultado final de ese procedimiento. No estamos en una sanción por las condenas, sino en la agravación de una situación permanente por la concurrencia de ciertas circunstancias objetivamente determinadas y desvinculadas de la naturaleza penal y la trascendencia criminal de los hechos.

Procede, en consecuencia, desestimar la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, así como del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, alegados por el apelante.

Resta por analizar si las circunstancias de arraigo alegadas por el apelante podrían justificar una decisión de exclusión de la expulsión por aplicación de los criterios establecidos en la directiva de retorno.

Dicha cuestión ha sido analizada en la sentencia apelada en términos que, anticipamos, también compartimos.

Considera la sentencia apelada que el recurrente no ha acreditado que en el concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente pues el arraigo familiar alegado, por el hecho de tener un hijo menor de edad nacido en España, con el que manifiesta convive en el mismo domicilio no resulta en acreditado.

Al respecto también por procede insistir en la deficiente actividad probatoria desplegada por el apelante quien, a pesar de las consideraciones expresadas en la sentencia apelada respecto de la insuficiencia probatoria del libro de familia, así como de los certificados de empadronamiento individual es aportados por el interesado, no ha intentado completar las pruebas aportadas. Resulta razonable, en consecuencia, conforme se expresa la sentencia apelada concluir que el libro de familia, acreditativo de la filiación, no alcanza para acreditar la convivencia del recurrente con su hijo menor de edad; tampoco se puede llegar a a esa conclusión de convivencia mediante los dos certificados de empadronamiento aportados, habida cuenta de que uno de los certificados aportados resulta ser individual, relativo únicamente al recurrente, y, en el otro de los certificados no figurar el mismo en el que aparece como titular el menor de edad, habiéndose aportado de forma incompleta. No obstante cabría también considerar que a pesar de que no exista convivencia con su hijo menor de edad el recurrente se ocupe de alguna manera de sus obligaciones en relación con su hijo menor de edad, pero dicha acreditación tampoco ha tenido lugar, resultando, en última instancia, relevante, la existencia de las órdenes de protección por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar en la madre del menor, que revela la falta de existencia de esa vida familiar que pudiera justificar la exclusión de la expulsión del territorio nacional.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;