Sentencia Contencioso-Administrativo 588/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 300/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación el Auto nº 201/2022, dictado en fecha 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 588/2022 de dicho juzgado. Dicho auto acuerda autorizar la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, del que es titular don Roque, al personal que designe el Ayuntamiento de Madrid, con el fin de proceder a la ejecución de la Resolución de ejecución subsidiaria de obras de demolición dictada el 13 de julio de 2010 por el Director General de Control de la Edificación que ordena la demolición, en ejecución subsidiaria, de la construcción de cuerpo de edificación en terraza, por incumplimiento de la Resolución de 24 de abril de 2009, confirmada en vía contencioso administrativa - Sentencia número 26/2018 de 31 de enero de 2018 dictada por el JCA 20 de Madrid, en el PO 329/2016 y confirmada mediante Sentencia número 208 de 13 de marzo de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de apelación 296/2018.

Comencemos apuntando que las cuestiones fácticas y jurídicas que plantean los apelantes no se llevaron a conocimiento de la juzgadora de instancia, ya que (como consta en las actuaciones y se indica expresamente en el auto recurrido) no se evacuó el trámite de alegaciones que expresamente les fue otorgado en el procedimiento judicial. La trascendencia de las cuestiones vinculadas a la omisión del trámite de audiencia se analizarán más adelante.

La parte apelante sostiene su recurso de apelación en varios argumentos. En primer lugar, afirma que "La Orden de Demolición que se intenta ejecutar es el Decreto de 24-04-2009..." (apartado "cuarto" del escrito de recurso de apelación), lo cual es erróneo, porque el escrito inicial de solicitud de autorización de entrada y el auto apelado identifican con toda claridad el acto administrativo cuya ejecución se pretende como la resolución de ejecución subsidiaria de obras de demolición dictada el 13 de julio de 2010 por el Director General de Control de la Edificación que ordena la demolición, en ejecución subsidiaria, de la construcción de cuerpo de edificación en terraza, por incumplimiento de la resolución de 24 de abril de 2009 que requiere la demolición de dicha construcción en el procedimiento nº 711/2009/23780.

Más allá de esta errónea indicación del acto a que se refiere la petición de la administración, la alegación esencial en que descansa el recurso de apelación es la siguiente: se dice que la acción para ejecutar la orden de demolición de 24-4- 2009 está prescrita por aplicación de las normas civiles de prescripción de acciones ( artículo 1.939 del Código civil, en relación con la D.T. Quinta de la Ley 42/2015 de reforma de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil). La parte apelante alega que, con base en el citado precepto y en la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado (con cita de la STS Sala Primera, de 20-1-2020), toda vez que la orden de demolición cuya ejecución se pretende es de fecha 24-04-2009 y no ha sido ejecutada por la Administración antes de la fecha limite concedida por la Ley 42/2015, (que fija en el 7 de octubre de 2020), se debe entender que está prescrita la acción para proceder a la demolición y el citado acto administrativo habría perdido su eficacia. Y estando prescrita por el paso del tiempo la orden de demolición que se pretende ejecutar, la misma ha perdido su apariencia de legalidad y no procedería otorgar la autorización de entrada para proceder a dicha ejecución.

Adicionalmente a su argumentación principal, añade otros dos alegatos complementarios:

a) En idéntico supuesto al presente, ya que se trata de una vecina de los apelantes, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid ha dictado sentencia ya firme de fecha 16-12-2022, estimando la prescripción de una orden de demolición similar, de fecha 10-06-2009 (aporta copia de la sentencia).

b) Los apelantes han presentado ante el Servicio de Disciplina Urbanística un recurso de revisión, oponiéndose a la ejecución de la orden de demolición, al estimar que la misma está prescrita (también se acompaña copia del recurso de revisión). De llevarse a cabo la demolición, sin estar resuelto el recurso de revisión presentado, se privaría a lo apelantes de poder ejercer sus derechos en el mismo y de hacer valer la prescripción que invocan, por lo que la autorización de entrada no es proporcionada.

La administración opone que (tal como hemos apuntado supra) la orden de demolición no es el acto cuya ejecución se pretende, sino la posterior resolución que ordenaba la demolición en ejecución subsidiaria de la construcción, que fue confirmada en vía contencioso-administrativa por Sentencia número 26/2018, de 31 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid (Procedimiento Ordinario 329/2016); y confirmada en apelación mediante Sentencia número 208, de 13 de marzo de 2019 (recurso de apelación 296/2018) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por lo que en ningún caso podría darse la "caducidad" (sic) de dicha ejecución subsidiaria en la que se sustenta este procedimiento, en tanto en cuanto, la Administración no podía proceder a la demolición del cuerpo de edificación en la terraza cubierta hasta la firmeza del pronunciamiento judicial, lo que tuvo lugar con la sentencia del TSJ de Madrid de marzo de 2019 a la que alude, la cual conformó dicha resolución por lo que no hay duda de su apariencia de legalidad.

A los anteriores argumentos de las partes apelante y apelada hay que sumar el que esta Sala suscitó de oficio en la providencia de fecha 26 de septiembre de 2023, reseñada en los antecedentes de hecho de esta sentencia, que pudiera fundamentar el recurso de apelación, sin haber sido debidamente apreciado por las partes apelante y apelada. Se planteó, al amparo del artículo 33.2 de la ley jurisdiccional, que el auto apelado pudiera haberse dictado sin haberse otorgado trámite de audiencia a los inquilinos ocupantes de la vivienda en el momento en que se evacuó el trámite de audiencia y, por tanto, prescindiendo del derecho de audiencia de los verdaderos titulares del derecho constitucionalmente protegido, que justifica la necesidad de solicitud de autorización judicial para la entrada en dicho domicilio, no obstante constaba en los autos la existencia de dichos ocupantes a título de arrendamiento.

SEGUNDO: Así expuestas las cuestiones jurídicas suscitadas en este recurso de apelación, debemos comenzar por recordar la naturaleza, objeto y alcance del procedimiento judicial para resolver una solicitud de entrada en un domicilio constitucionalmente protegido por el artículo 18.1 de la CE, deducida por una administración pública al amparo del (actual) artículo 8.6 de la Ley 29/1998, a cuyo tenor: " Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia".

La doctrina constitucional sobre esta materia ( ad exemplum, STC nº 114/1984, 53/1985 o 171/1997) proclama que "... La función que incumbe al Juez en la ejecución administrativa, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no debe en modo alguno reducirse a la de un simple automatismo formal, que dejase desprovista aquella función garantizadora de todo análisis valorativo, tanto sobre el acto administrativo de cobertura, como sobre el mismo procedimiento de ejecución forzosa que exige la entrada domiciliar..."); y que, de otro lado, declara " Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse..." ( STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ya citada). Como recuerda la STC, Sala Primera, nº 139/2004, recurso de amparo nº 3371/2001, "... el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4)".

Del cuerpo de doctrina que hemos citado se desprenden dos primeras consecuencias conectadas con la naturaleza de este tipo de procedimientos judiciales, en los que la administración pretende la entrada en un domicilio protegido constitucionalmente para la ejecución forzosa de un acto administrativo:

a) Una primera que, no por obvia, debemos dejar de mencionar: la "ratio" de la previsión del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 no es otra que la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución española, garantizar este derecho frente a pretensiones de acceso al mismo infundadas o desproporcionadas. Por tanto, es la protección del domicilio y de sus ocupantes lo que está comprometido en este tipo de intervenciones judiciales.

b) La segunda, que la función del órgano judicial no es la revisión de la legalidad o conformidad a derecho del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada domiciliaria, sino la adopción de una serie de cautelas tendentes a comprobar que la actuación administrativa se fundamenta en una apariencia de legalidad, que la entrada solicitada es medida necesaria para la ejecución del acto y que se va a realizar sin más restricciones o lesiones del derecho fundamental que las estrictamente necesarias.

La necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:

-No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .

-La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).

-En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional nº s 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo ). Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre ), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, ó 139/2004, de 13 de septiembre).

Con base en esos principios, este Tribunal, en lo relativo a las solicitudes de autorización de entrada en lugares cerrados, ha declarado reiteradamente ("ad exemplum", Sentencias de 17 de mayo de 2017 ( ROJ: STSJ M 6037/2017 ECLI:ES:TSJM:2017:6037) recurso de apelación 200/2016, 20 de septiembre de 2017 ( ROJ: STSJ M 9386/2017 ECLI:ES:TSJM:2017:9386) recurso de apelación 115/2017; 18 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ M 8118/2018 ECLI:ES:TSJM:2018:8118) recurso de apelación 1141/2018 ; de 03 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 11941/2018 ECLI:ES:TSJM:2018:11941); 21 de noviembre de 2018 ( ROJ: STSJ M 10854/2018 ECLI:ES:TSJM:2018:10854) 16 de noviembre de 2020 ( ROJ: STSJ M 13657/2020 ECLI:ES:TSJM:2020:13657) recurso de apelación 640/2019; 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3663/2022 ECLI:ES:TSJM:2022:3663) recurso de apelación 500/2021 03 de mayo de 2022 ( ROJ: STSJ M 5686/2022 ECLI:ES:TSJM:2022:5686) recurso de apelación 44/2022 de 12 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9191/2022 ECLI:ES:TSJM:2022:9191) recurso de apelación 170/2022), que el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico, sometiendo la ejecución de los actos administrativos que precisen la entrada en un inmueble que constituya morada de un ciudadano, se configura como un procedimiento de garantía de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio previstos y protegidos en el artículo 18 de la Constitución. El procedimiento así seguido lo es en relación con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y no en relación con el derecho de propiedad por ello el apartado 6º del artículo 8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuando regula la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo para este procedimiento, se refiere a las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular; mas dicha titularidad no es la del derecho de propiedad, sino la titularidad del derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio. El núcleo esencial de la decisión judicial autorizando o no la entrada en el domicilio o en el lugar cerrado está constituido por el denominado "juicio de proporcionalidad". Como señala la Sentencia de 1 de febrero de 2008 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid "... la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución y a la ausencia de indefensión por parte de los interesados, sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad pública y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio". En igual sentido, la Sentencia esta sección 2ª, de 5 de Junio de 2008, concretando el ámbito del Juicio de proporcionalidad señala que "... la recurrente confunde el juicio de proporcionalidad que ha de realizar el juez de instancia, ya que no se trata de valorar si el acto administrativo que se pretende ejecutar es proporcional respecto a la situación de hecho, cuestión esta de fondo que habrá de ser discutida (como por otra parte lo ha sido en el correspondiente el recurso contencioso- administrativo), sino que lo que ha de ser proporcional es la entrada en el lugar cerrado para proceder a la ejecución del acto. En otras palabras, si el acto administrativo puede ser ejecutado por otro medio menos gravoso que violentando los derechos a la intimidad personal y la inviolabilidad del domicilio protegidos constitucionalmente". Es por ello que hemos entendido que el titular del domicilio constitucionalmente protegido ha de ser oído por el Juez antes de decidir en torno a la autorización pretendida, salvo en los supuestos de urgencia, donde la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, o daño irreparable para el interés público o los derechos de tercero; o en los supuestos de entrada para realizar actuaciones de investigación, que tienen una régimen jurídico singular.

Como decíamos "supra", en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles afectados por la entrada. Pero de ello no debe seguirse que deba prescindirse como regla general de dicha audiencia. La regla que establece dicha jurisprudencia es que la audiencia no es requisito "sine qua non", es decir, "en todo caso", de lo que se sigue que es posible prescindir de ella en algunos casos como los que hemos citado anteriormente, en los que el órgano judicial entienda que resulta proporcionado sacrificar el derecho a la audiencia en atención a las circunstancias concretas del caso. Pero la regla general es y ha de ser la necesidad de dar audiencia a los interesados, que se deriva de lo previsto en el artículo 24 1º de la Constitución española, que establece el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Se ha de posibilitar, por lo tanto, la defensa de los intereses del titular del domicilio, quien puede exponer circunstancias personales, familiares o de cualquier tipo que condicionen o modalicen el contenido de la autorización judicial, o incluso cuestionen la proporcionalidad de la medida; y que además pueden emerger mediante su audiencia nuevos datos de hecho, que pueda influir en la decisión judicial (piénsese, por ejemplo, en que pongan de manifiesto que existe un auto judicial otorgando una medida cautelar que suspende la ejecutividad del acto que se pretende ejecutar, de la que la administración no haya dado cuenta al juez competente). Nada de ello resulta posible si el interesado no es oído por el Juez.

Repárese, finalmente, en que esa misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que antes resumíamos exige que el juez competente no actúe con una suerte de automatismo formal, o sin llevar a cabo ningún tipo de control, lo que incluye la necesidad, entre otros extremos, de que deba comprobar, al menos, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto. Siendo ello así, no es posible autorizar una entrada en domicilio si el juez competente no comprueba esos extremos de hecho, de manera que no podrá convalidarse en grado de apelación un auto judicial que se dicte sin una mínima constatación de tales elementos de control de la actuación administrativa.

TERCERO: Llevados los anteriores criterios al caso de autos, tal como ya se apuntaba en la providencia de 26 de septiembre de 2023, nos encontramos con que el auto aquí apelado, nº 201/2022, de 19 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, fue dictado previa notificación por edictos al propietario de la vivienda y aquí apelante, D. Roque, de un decreto de 3-6-2022 por el que se acordaba otorgarle audiencia por plazo de cinco días para alegaciones en relación con la solicitud de entrada en domicilio. Ello no obstante, en diligencia de notificación practicada en el propio domicilio, de fecha 24-6-2022, se hace constar la existencia de un ocupante del domicilio con el que se entiende dicha diligencia, que manifiesta que el inmueble está alquilado y el destinario (D. Roque) "no reside aquí". Por tanto, el juzgado acordó otorgar trámite de audiencia y lo hizo dirigiendo la notificación del decreto citado a nombre de Don Roque. Es lógico que así fuera pues el escrito de solicitud de autorización de entrada en domicilio le atribuyó a esta persona expresamente la condición de titular del domicilio y no hizo ninguna mención a la existencia de inquilinos, o de otros ocupantes del domicilio por otro título. Sin embargo, el juzgado no reparó en que el resultado de dicha notificación, dirigida al propio domicilio en que se pretendía la entrada, puso de manifiesto la existencia de un titular del domicilio constitucionalmente protegido, con el que se tenía que haber entendido la audiencia acordada por el decreto de 3-6-2022. En lugar de ello, por diligencia de 30-6-2022 se interesó de la administración que facilitase un nuevo domicilio del (sic) "demandado" (refiriéndose a Don Roque), o instase al Juzgado medidas de averiguación del domicilio del mismo. La letrada municipal, en escrito de 18-7-2022, interesó directamente la publicación edictal del decreto que otorgaba audiencia, conforme al artículo 164 de la LECiv, acompañando copia de un informe del Servicio de Disciplina urbanística que informaba de que Don Roque había causado baja en el Padrón municipal, sin que le constase otro domicilio. De nuevo este informe debió alertar al juzgado de que la anterior notificación del trámite de audiencia en el domicilio de 24-6-2023 había revelado que había un ocupante distinto de Don Roque, que ya no residía en el mismo, con quien habría de entenderse la audiencia. En lugar de ello, por diligencia de 20-7-2022 se acordó la averiguación del domicilio de Don Roque a través del Punto Neutro Judicial, pese a que ya constaba que no estaba viviendo en el domicilio y que, por tanto, no era el titular del mismo. Se intenta una nueva notificación al mismo en un segundo domicilio que figura en el punto neutro, con resultado negativo y se procede a la notificación edictal en el Tablón de Anuncios del Juzgado y en el BOE, tras la cual se dicta el auto aquí recurrido.

La actuación de la administración solicitante también merece un comentario. Como hemos dicho, la solicitud de autorización de entrada hace figurar como titular del domicilio a Don Roque. Sin embargo, en el expediente, al folio 15 aparece un acta de inspección de 25-10-2010, en la que se hace constar por los funcionarios actuantes que indican en el telefonillo que el propietario no se encuentra y que la persona que habla es alquilada. Y al folio 103 aparece un informe de 5-6-2019 de la Policía Local que da cuenta de que no se ha podido localizar a Don Roque en la vivienda y que "la actual inquilina" no recoge dicha notificación. Es decir, que hay actuaciones en el procedimiento de las que se deduce que la vivienda estaba ya ocupada por otras personas distintas del propietario, sin que conste ninguna averiguación de este extremo previa a la solicitud de autorización de entrada, ni se diera cuenta al juzgado en la solicitud de autorización de entrada. Apuntar que dicha solicitud no hace constar que se haya intentado en ningún momento la ejecución del acto en el domicilio y que conste la oposición del ocupante u ocupantes del mismo. En su escrito de alegaciones de fecha 11-10- 2023, la letrada del Ayuntamiento de Madrid dice que la Resolución " ...no pudo llevarse a efecto por la negativa de los ocupantes a permitir la entrada en la vivienda, previa notificación en forma legal tras sucesivos intentos de notificación, quedando todo ello acreditado en el Expediente Administrativo, no teniéndose constancia por la Administración municipal de otros ocupantes en la vivienda". No acierta a verse dónde consta en el expediente esa negativa, de la que no se da cuenta en ningún punto del escrito de autorización de entrada, ni dónde consta que los ocupantes fueran Don Roque y Doña Tatiana (el folio 120 del expediente, que cita en dicho escrito, está en blanco).

A todo lo dicho se sema que la parte apelante, ya en el seno de este recurso de apelación, con su escrito de 18-9-2023, ha aportado copia del contrato de alquiler suscrito con los inquilinos y ocupantes efectivos de la vivienda a la fecha 24-6- 2022, en que se practicó el citado intento de notificación; y del actual contrato de arrendamiento con los nuevos inquilinos de la vivienda. El hecho de que se trate de documentos privados, como señala la letrada municipal en su escrito de 11-10-2023, carece de toda importancia, pues no sirven para otra cosa que para confirmar lo que ya resultaba del contenido del expediente administrativo y del propio procedimiento judicial: que la vivienda estaba ocupada por personas distintas de Don Roque y Doña Tatiana. En cuanto a la manifestación según la cual se desconoce por qué se aportan en este momento procesal, basta con recordar a esa administración que la aportación fue hecha a requerimiento de la propia Sala, a través de providencia de 10 de julio de 2023 y que no estamos en el seno de un proceso contencioso-administrativo, ni hay demanda, ni contestación, sino de un procedimiento singular de protección de un derecho fundamental, a los efectos de la invocación que hace de normas procesales como el artículo 270 de la LECiv, siendo igualmente dado recordar que de esa documentación se le ha dado traslado a los efectos pertinentes de audiencia y defensa. Pero es que, incluso sin tomar en consideración esos contratos, el resultado de la apelación sería el mismo, si sólo se tuvieran en cuenta las vicisitudes del procedimiento judicial y el contenido del expediente administrativo que hemos glosado.

En resumen, el auto apelado se dicta tras otorgarse un trámite de audiencia que se dirige a quien no es titular del domicilio constitucionalmente, protegido, pero que es señalado como tal por la administración pese a que en el expediente no hay constancia de tal cosa y, antes al contrario, existen actuaciones que indican otra cosa; y se autoriza la entrada pese a constar a través de la notificación de dicho trámite que, efectivamente, la persona identificada por la administración como tal titular (Don Roque) no era tal, puesto que existían otros ocupantes del domicilio. El juzgado, pues, no comprueba la identidad de los verdaderos titulares del domicilio, ni realiza averiguación alguna a tal fin, como obliga la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que hemos expuesto anteriormente; y no ha podido hacer, por lo dicho, una valoración real, una ponderación efectiva de que la entrada en el domicilio era necesaria para la ejecución, ni ha podido conocer las circunstancias de los ocupantes que le permitieran ponderar que se autorizase de tal modo que no se produjeran más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, ya que no consta en las actuaciones que se haya otorgado trámite de audiencia a los ocupantes de la vivienda, verdaderos titulares del domicilio constitucionalmente protegido, por lo que no cabía pronunciamiento sobre si era procedente otorgar o no la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Madrid, ya que el titular del domicilio debe ser previamente oído. Es por ello que procede anular dicho auto, a fin de que por el juzgado de instancia se continúe en su caso con su tramitación, ateniéndose a la exigencia de que la audiencia se entienda con el verdadero titular o titulares del domicilio constitucionalmente protegido; y, en cualquier caso, atendidas las manifestaciones de la parte apelante, según las cuales la autorización de entrada la vivienda ya se llevó a efecto y se ha ejecutado la demolición de las obras objeto del expediente administrativo, a efectos de apreciar una posible concurrencia de pérdida sobrevenida de objeto del procedimiento de autorización de entrada en domicilio.

CUARTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente, al estimarse el recurso, no procede condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,