PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 20 de noviembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. El auto apelado desestima la medida cautelar solicitada en la demanda contra la denegación de la solicitud de Autorización de Residencia Inicial para Prácticas (LEY 14/2013), resolución adoptada en fecha 26 de junio de 2023. La medida cautelar solicitada consistía, según se recoge en el propio auto en " la suspensión de la eficacia del acto administrativo recurrido, durante la sustanciación del presente recurso, y el mantenimiento del silencio administrativo positivo aplicable a la solicitud de autorización de residencia para prácticas (ley 14/2013), de tal manera que se permita al recurrente CONTINUAR de ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL haciendo sus PRÁCTICAS y permaneciendo de manera legal en España en tanto y en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión y se impida de forma inmediata el ahondamiento de los perjuicios de imposible reparación, que ya se vienen produciendo, con un alto riesgo de que mi mandante PIERDA LA OFERTA DE PRACTICAS imprescindible para su formación, ahondando aún más en los innumerables perjuicios que ha debido de pasar como consecuencia del proceder injusto y contrario a derecho, de la Oficina de Extranjería de Madrid".
Los razonamientos del auto apelado recogen, en primer lugar la posición de la parte demandante y las justificaciones de por qué solicita la medida cautelar. Tras ello expone los requisitos de las medidas cautelares y como ratio decidendi afirma que " Aplicando la teoría expuesta al presente caso, y en relación a la concreta petición de la medida cautelar, sobre la que debe proclamarse la naturaleza negativa de la misma, por otra parte frecuente en supuestos como el que ahora nos ocupa, en las que la solicitud se centra en la concesión la autorización residencia denegados, lo que equivale a anticipar el resultado del proceso, y cuya solución, según unánime jurisprudencia (entre la que cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 6 de septiembre de 2.002 ), no puede ser otra que la de desestimar la medida cautelar interesada por aplicación de la teoría de la naturaleza negativa de los actos.
Desde este punto de vista, la adopción de este tipo de medidas en las que lo que se solicita es la concesión provisional de la autorización denegada durante el tiempo que dure el procedimiento judicial, sólo se encontraría justificada por la acreditación de circunstancias muy excepcionales ligadas especialmente a la situación personal del solicitante de la medida.
En el supuesto examinado la parte recurrente no acredita de forma suficientemente los daños que se señala mediante otrosí en su escrito de demanda, que se le generarían de no adoptar la medida que solicita, sin que tampoco conste una salida inminente".
1.2º.- La apelación interpuesta. El recurrente considera errónea la resolución y afirma que:
a.- Hay un error en el auto, pues entiende que el razonamiento que integra el mismo pertenece a otro recurso y que se ha "traspapelado" en el presente. Considera que ello puede derivar en que no se haya leído nadie, tampoco el Abogado del Estado, el mencionado caso. Señala que hay errores, pues no pidieron que quedara en pendencia, sino la continuación para que se entendiera otorgada por silencio positivo, señalando que ya ha concluido los estudios y no ha estudiado en la entidad que le atribuye el auto, no compartiendo tampoco elementos de los costes económicos.
b.- Considera que también interpreta erróneamente el suplico de la demanda, pues lo que pretendía era dejar el procedimiento como estaba antes del dictar, en la situación de silencio positivo que se habría dado en el principal y que la resolución dictada ignora. Defiende con ello que la naturaleza de la medida no es positiva.
c.- Entiende plenamente aplicable la doctrina del fumus boni iuris y recalca la necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo, pues el demandante tiene riesgo de quedarse sin las prácticas por esta razón.
1.3º.- La oposición a la apelación. Comienza señalando que la demandante no ha utilizado la vía de la aclaración de los conceptos oscuros. El único error que tiene el auto es la referencia errónea al nombre de la recurrente. Entiende, en cualquier caso, que la decisión es plenamente coherente con la posición y las circunstancias de la hoy apelante. Entiende que es una contradicción lo que pide, pues el efecto del silencio positivo era, precisamente, la concesión de lo que pedía, por lo que está pidiendo que se le conceda el efecto para el que insta el procedimiento. Entiende que no se da el boni fumus iuris, ni las condiciones del periculum in mora.
SEGUNDO.- Sobre la congruencia y los errores que denuncia.
2.1º.- La hoy apelante considera que "nadie" se ha leído su petición. La realidad es que la petición cautelar lo que pretende, como veremos después, es hacer pasar por una medida negativa o suspensiva, lo que es una medida positiva y asociarla al bonus fumus iuris. Ambos razonamientos son incorrectos, pero aquí vamos a analizar la cuestión desde el punto de vista formal que señala.
2.2º.- La resolución adolece de errores. Ello es obvio si se analiza la pretensión, los hechos que se basa la misma y la decisión que se contiene en el auto. Ciertamente, los hechos que toma como base no son aplicables al presente caso.
2.3º.- Igualmente no es plenamente acertado el análisis que hace de la naturaleza de la medida cautelar, aunque tampoco lo entendemos totalmente incongruente, pues lo que entiende el auto es que se busca la suspensión para que quede en la tramitación como fase (quizá sería más bien instrucción), que es donde el demandante señala la existencia de ese silencio positivo.
2.4º.- En cualquier caso hay defectos en la resolución, pero una decisión que sí que puede entenderse atinente al caso cuando afirma que estamos en una medida positiva y que no procede la aplicación del bonus fumis iruis.
TERCERO.- Sobre la naturaleza de la medida.
3.1º.- la medida que se pretende se describe como la suspensión de una resolución denegatoria para que produzca efecto el silencio positivo que resultaría aplicable a los autos.
3.2º.- Lo primero es que hay incongruencia en la pretensión, pues lo que pretende el demandante no es sólo la suspensión. Pretende que declaremos la existencia de un silencio. Es decir, la cautelar que realiza contiene una pretensión declarativa junto con la suspensiva de la denegación. No es sólo una medida suspensiva, pues el silencio requiere ser reconocido y en este caso no lo ha sido. Ha sido discutido con la resolución que aquí se impugna. Es decir, el silencio positivo, que en efecto se produce ope legis, sin embargo requiere que sea declarado para que pueda producir los efectos positivos que aquí se atribuyen al mismo (alta en la seguridad social y efectividad del contrato de trabajo).
En definitiva, además de la suspensión de la denegación, pretende que declaremos la existencia de un silencio y, derivado de ello, la existencia de la autorización. La petición, por tanto, es que posibilitemos, mediante nuestra declaración, una serie de efectos positivos en cuanto a que alteran la situación fáctica como es el alta en la seguridad social que ahora no puede exigir cuando hay una resolución, que será legal o no lo será (eso es lo que se ha de dilucidar por sentencia), pero que niega ese silencio positivo por su propia existencia. Pretende, en definitiva, una declaración previa sobre el fondo de la cuestión para constituir una situación jurídica individualizada de las del art. 31.2 y 71.1.b LJCA.
CUARTO.- Los criterios de aplicación de las medidas cautelares y la adopción de las medidas positivas.
4.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA.
4.2º.- Los requisitos de las medidas en la jurisprudencia. Por conocidos los requisitos que se exponen en las muy prolijas exposiciones que ha realizado el Tribunal Supremo desde antiguo, podemos señalar el ATS, secc. 5ª, de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020) que resume la doctrina relativa a las medidas cautelares cuando afirma " SEGUNDO.- Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017 ): "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por: a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA. b ) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y, c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre). Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA . 2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). 10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".
4.3º.- Las medidas positivas de concesión provisional de autorización en materia de residencia y trabajo. Como hemos visto anteriormente, la inicial posición denegatoria respecto de la concesión de medidas cautelares de naturaleza positiva o activa se ha modificado, por lo que la propia naturaleza de esta petición no es un obstáculo a su concesión cuando se den los requisitos. Por ello:
4.3.I.- Esta misma sala y sección ha tenido ocasión de pronunciarse en algunas ocasiones sobre este tipo de medidas provisionales de tipo positivo. Sirva, entre otras muchas, la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 551/2023, de 22 de junio (Rec. 450/2023) cuando afirma que " Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que ( 1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, ( 2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y ( 3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia".
4.3.II.- En este mismo sentido, también se ha dicho, sirviendo para ello la STSJM, sec. 10, 123/2023, de 6 de Febrero (rec. 1174/2022) ha dicho, en relación con estas cuestiones que " Como ya hemos dicho (por todas, en nuestra Sentencia 497/2012, de 4 de julio ) para resolver la cuestión litigiosa planteada en esta instancia es preciso partir de la improcedencia de la medida cautelar expresamente interesada, al no ser susceptible de concederse provisionalmente una autorización denegada, por ser dicha resolución, de contenido negativo.
Esto no obstante, ello no implica que no se pueda otorgar, en su caso, otro tipo de protección cautelar que preserve el interés del recurrente de permanecer en España durante la tramitación del proceso y hacerlo en situación regular, con posibilidad de seguir trabajando, pues la petición de suspensión puede reconducirse hacia una medida positiva.
En este sentido nos hemos expresado en relación con la renovación de las autorizaciones de residencia al considerar que, como medida cautelar positiva, puede acordarse, en su caso, la prórroga de la autorización anterior en tanto se dicte sentencia en el proceso principal, lo cual no constituye ni la concesión provisional de la autorización denegada ni la suspensión de la resolución denegatoria".
4.3.IIIº.- En conclusión la medida es susceptible de ser utilizada cuando suponga la continuación de unas circunstancias y autorizaciones preexistentes, de tal manera que se suspenda el contenido innovador de la realidad que, a través del acto formalmente negativo consistente en la denegación de una renovación o la extinción de una autorización, se altera la realidad de la situación objetiva en que se encuentra una persona en su perjuicio y de manera irreparable en sus efectos, además de acompañar de una serie de elementos que justifiquen todas estas cuestiones cumpliendo el conjunto de requisitos de las medidas cautelares con carácter general.
4.4º.- El bonus fumus iuris como criterio de otorgamiento de las medidas cautelares. En relación con esta cuestión la STS 1499/2018, rec. 2501/2016 dice " la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".
QUINTO.- Sobre el caso presente y la aplicación de los criterios.
5.1º.- La presente cuestión ha de partir, como hemos dicho antes, que lo que pretende no es meramente suspensivo o negativo. Pretende el reconocimiento de una situación que ha sido denegada y que, si bien es cierto que nace ope legis, ha sido implícitamente negada con la resolución que aquí se impugna y que será o no será legal.
5.2º.- En segundo lugar lo que pretende es una vulneración que no es de pleno derecho. Su demanda se fundamenta en la vulneración de la DA 18ª.3 L. 14/2013 en cuanto a que no se ha respetado el plazo de respuesta y, por ello, el silencio positivo. Eso es una vulneración del ordenamiento jurídico simple ( art. 48.1 LPAC) y no es una vulneración de las que producen nulidad de pleno derecho, pues no prescinde del procedimiento ( art. 47.1.e LPAC) ni causa perjuicio a derechos fundamentales ( art. 47.1.a LPAC). No es apreciable vulneración del principio de igualdad tras cada acto contrario a derecho. No se ofrece término de comparación válido.
5.3º.- Lo anterior es relevante, pues ello nos lleva a descartar la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris que antes hemos expuesto (apartado 4.4), que exige una vulneración de pleno derecho manifiesta y aquí ni tan siquiera se alega correctamente. No se dan los presupuestos de aplicación de la mencionada doctrina que se han señalado por la jurisprudencia.
5.4º.- En relación al resto de cuestiones, no se acredita ni los requisitos generales de las medidas cautelares, pues no demuestra un perjuicio irreparable por la denegación de la medida que haga perder la finalidad legítima al recurso, pues no se acredita que deba estar sujeto a un determinado periodo lectivo concreto o qué perjuicio concreto y determinado hay, pues ni siquiera está acreditado que vaya a perder las prácticas como dice.
5.5º.- No se cumplen los requisitos de las medidas positivas (como entendemos que es la medida que insta, por mucho que no la califique como tal) al suponer una innovación de la situación jurídica preexistente. No cabe, en estas condiciones, aceptar una declaración provisional constitutiva de derechos que, sin la misma, no existen.
5.6º.- En conclusión y partiendo de todo lo anterior, se comparte los razonamientos sobre las medidas cautelares de naturaleza positiva que señala la resolución de instancia que, aunque con errores en la descripción de los hechos y las posiciones de las partes, resuelve correctamente la denegación de la medida que solicita el hoy apelante.
SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
6.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la resolución recurrida.
6.2º.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA), si bien, atendido volumen, complejidad y cuantía, procede limitarlas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA).
6.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
