Sentencia Contencioso-Administrativo 276/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1579/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - Impugna la representación procesal de DOÑA Africa la resolución de fecha 27 de junio de 2019 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 12 de abril de 2019 que desestimando la solicitud de pensión vitalicia de viudedad, reconocía a la actora una prestación temporal de dos años de duración, por su condición de viuda de Don Juan Luis en atención a que el matrimonio se celebró con menos de un año de antelación al fallecimiento del causante de la pensión, la inexistencia de hijos comunes, y ello porque no se había acreditado la convivencia como pareja de hecho en los mismos términos que se indican en el art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas para que a las parejas de hecho se les reconozca derecho a pensión de viudedad, al no aportar certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Por lo que en virtud del art. 38 se le había reconocido el derecho a una prestación temporal. Se fundaba la resolución en sentencia de la sección séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2012 y de 5 de diciembre de 2011.

El artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 670/1987 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado establece:

"1.- Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando a la fecha de celebración del mismo se acreditará un periodo de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años.

En el apartado 4 el que regula este derecho para las situaciones en las cuales no se ha contraído matrimonio "También tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, quienes se encuentren unidos al causante como pareja de hecho en el momento de su fallecimiento y cumplan los demás requisitos establecidos en el presente apartado.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante."

Reconoce la actora que contrajo matrimonio con Don Juan Luis en mayo de 2018 y que el mismo falleció seis meses más tarde, el 7 de diciembre siguiente, sin que existieran hijos en común de esa unión. Que la actora solicitó la pensión de viudedad, dictándose resolución por la cual se acordó reconocer únicamente el derecho a recibir una pensión de viudedad de carácter temporal por el plazo de dos años. Esta prestación reconocida mediante resolución anteriormente citada, por un importe íntegro de 751,47€ en 14 pagas anuales y con unos efectos económicos abonables desde el 1 de diciembre de 2019, primer día del mes siguiente a que se produjera el hecho causante, hasta el 31 de diciembre de 2020 en el que se extinguiría. Y que interpuesto el recurso de reposición fue nuevamente desestimada su solicitud de pensión vitalicia pese a acreditarse la convivencia durante tres años previos al matrimonio.

Y reitera en este proceso su disconformidad con la resolución alegando que conoció a su marido en el año 2013 y que es a principios de 2015 cuando Dª. Africa se muda al piso de D. Juan Luis sito en la CALLE000, n° NUM000, donde comienzan a convivir como pareja de hecho, inscribiéndose desde entonces Dª. Africa en el padrón municipal de Móstoles en el piso de D. Juan Luis el 4 de agosto de 2015, llegándose a inscribir como pareja de hecho el 15 de marzo de 2018. Se adjuntó certificación de inscripción padronal, así como la inscripción en el registro de parejas de hecho. A mayor abundamiento se adjuntó tarjeta PASS de Carrefour donde se indica el domicilio de Dª. Africa en la CALLE000 el 3 de agosto de 2016, y certificado de imputaciones de I.R.P.F. de 2017, donde confirma su domicilio fiscal en la avenida alcalde de Móstoles n° 31, bajo documento n° 4, figura como autorizada en una cuenta bancaria de Ibercaja de D. Juan Luis el 5 de octubre de 2017. También tres declaraciones con promesa de decir la verdad en las que se acredita la convivencia como pareja de hecho.

Para la parte recurrente la decisión administrativa de no incluir el periodo de previa convivencia, aun cuando no exista inscripción en un registro de parejas de hecho, vulnera en todo punto nuestra doctrina jurisprudencial ya que está más que constatada al entender que una pareja de hecho sin necesidad de estar inscrita en el registro de parejas de hecho, con el solo hecho de probar la convivencia durante al menos dos años, de cualquiera de las formas aceptada en derecho tiene el derecho a que el cónyuge supérstite reciba la pensión de viudedad de carácter vitalicio . Se destaca la sentencia 899/2017 de 15 de noviembre de 2017 de la sala 4ª del Tribunal Supremo dispone que el acceso que condiciona el derecho a la pensión vitalicia resulta de la acreditación de un periodo de convivencia que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los 2 años (LGSS/94 art.174.1 y 3, ahora LGSS art.219.2 y 221.2), sin que en forma alguna sea exigible -para esa convivencia prematrimonial- el requisito de inscripción o escritura pública, que es propio de la pensión correspondiente a la pareja de hecho cuyo miembro supérstite pretende el derecho a la pensión, y cuya razón de ser -acreditación fehaciente del compromiso de convivencia- ya está cumplidamente atendido por el propio matrimonio posterior; y asimismo, la convivencia puede acreditarse no sólo a través del certificado de empadronamiento que en este caso concreto puede probarse bajo el documento nº 1, sino mediante otros medios de prueba admisibles en derecho también adjuntados. Así como la Sentencia nº 1657/2017 del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo, de 31 de octubre de 2017

SEGUNDO. - La Administración demandada muestra su disconformidad con la parte actora, la cuestión que se plantea en este caso es determinar la convivencia como pareja de hecho durante un tiempo que, junto al de duración del matrimonio, supere los dos años, tiempo exigido en los supuestos de enfermedad común no sobrevenida a la celebración del matrimonio por el artículo 38.1 del Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, para tener derecho a pensión plena de viudedad, cuando el fallecimiento sucede antes del primer año de matrimonio con convivencia previa superior a los dos años. La Administración considera que la pretensión del actor, de reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad, carece de cobertura legal dado que no reúne los requisitos exigidos en el art. 38 ya que de la documentación aportada no se acredita la existencia de pareja he hecho en la forma que exige la ley, es decir, mediante la correspondiente certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Es una prueba tasada como se ha declarado por la jurisprudencia.

TERCERO. - La cuestión controvertida ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo recientemente, así la sentencia 37/2023, de 17 de enero dictada en el recurso de casación 5087/2020 por la sección cuarta "Por Auto de la Sala de admisión se precisó que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era determinar "si los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del vigente artículo 38.4 del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para acreditar la existencia de la pareja de hecho en aras de generar un derecho a la pensión de viudedad, son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos". Advierte la Sala que seguirá en buena medida la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo. La razón es la similitud entre la regulación del régimen de Clases Pasivas y el general de la Seguridad Social.

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO. - (...) 2. Entrando ya en la cuestión de interés casacional, esto es, si el artículo 38.4, párrafo cuarto (exclusiva convivencia de hecho), es aplicable al supuesto regulado en el artículo 38.1, párrafo segundo (convivencia de hecho seguida de matrimonio para completar el tiempo mínimo que permita devengar la pensión de viudedad), tal cuestión no puede responderse sin matizar y esto por lo siguiente:

1º De seguirse una interpretación puramente literal del artículo 38.4, párrafo cuarto, habría que responder negativamente, pues tal precepto comienza indicando que la forma de probar la existencia de la convivencia de hecho que regula sólo rige "a efectos de lo establecido en este apartado", luego de esa literalidad se deducirá que no es aplicable lo que regula al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, del mismo artículo 38.

2º Sin embargo en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social tenemos que en el vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, su artículo 219.2 -equivalente al artículo 38.1, párrafo cuarto del TRLCPE- se remite en cuanto a la probanza de la convivencia como pareja de hecho al artículo 221.2, equivalente al artículo 38.4, párrafo 4 del TRLCPE. La misma regulación ofrecía ya el anterior TRLGSS de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

3º Pues bien, que el artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLCPE no haga una remisión análoga a su apartado 4, párrafo cuarto, no impide sobreentenderla porque, conectando con lo dicho a efectos jurisprudenciales en el anterior punto 1, estamos ante una regulación prácticamente idéntica, que participa de la misma finalidad y sentido, luego la lógica impone aplicar las mismas prevenciones pues en ambos casos, como se ha dicho, estamos ante el mismo presupuesto normativo: la convivencia de hecho, ya sea total o parcial.

3. La cuestión de interés casacional, por tanto, no puede solventarse sobre la base de esa interpretación literal pues la remisión implícita al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38 debe matizarse y en este punto de nuevo acudiremos a la jurisprudencia de la Sala Cuarta. Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:

1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que, en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017 ). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020).

2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem.

4. Lo expuesto matiza nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 372/2022, 24 de marzo (recurso de casación 3981/2020) porque es la más reciente, aparte de glosar y pronunciarse respecto de las sentencias que invoca en este recurso la Administración. Interpretando el artículo 38.4, párrafo cuarto, declaramos que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede hacerse mediante la inscripción registral ahí prevista o aportando un documento público. Pues bien, la matización consiste en que son requisitos de constitución de la pareja de hecho, cosa distinta es la prueba de la convivencia, luego no se trata de aportar dos pruebas de un mismo hecho, sino que concurran esos dos requisitos simultáneos para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad.

5. Lo que diferencia el supuesto del artículo 38.4 párrafo cuarto, del TRLCPE -exclusiva convivencia de hecho-, de su apartado 1, párrafo segundo, -que es el caso de autos- es que en este segundo hubo un matrimonio y lo que se regula es una excepción a la regla general del tiempo mínimo de matrimonio para devengar derecho a la pensión de viudedad. Es, por tanto, una regulación que se hace cuando se contempla el matrimonio como presupuesto ordinario del derecho a percibir una pensión de viudedad -su disolución por muerte- y regula una excepción a la regla temporal, para lo que se añade al tiempo de matrimonio -que es lo relevante- otro previo de convivencia de hecho que debe probarse. Pues bien, para que ese periodo de convivencia surta efectos jurídicos no es exigible la inscripción en un registro de parejas de hecho o que se aporte un documento público del que se deduzca su constitución, pues basta la publicidad derivada de la inscripción registral del matrimonio.

6. Se justifica que para el caso del artículo 38.1, párrafo segundo, no se aplique del artículo 38.4, párrafo cuarto, la exigencia de publicidad registral administrativa o una documental pública de la constitución de la previa convivencia de hecho, pues para quienes sí han convertido la convivencia de hecho en posterior matrimonio, la exigencia de publicidad se satisface con la inscripción en el Registro Civil de ese matrimonio, que es lo que produce efectos jurídicos de cara a la pensión de viudedad; en cambio, es lógico que se exija que haya constancia jurídica de la convivencia more uxorio cuando se trata de dos convivientes que no han tenido voluntad de contraer matrimonio.

7. Lo dicho no conjura eventuales fraudes pese al ulterior matrimonio, con lo que implica de daño la seguridad del régimen de clases pasivas, repercutiendo negativamente en su sostenibilidad, de ahí que la jurisprudencia de la Sala Cuarta, interpretando el antiguo artículo 174.3, párrafo cuarto, del TRLGSS de 1994 -hoy artículo 221.2-, exija que el tiempo de convivencia de hecho previo al matrimonio se pruebe mediante el empadronamiento, a lo que ha añadido la jurisprudencia la posibilidad de acudir a otro medio probatorio, lo que es aplicable al régimen de Clases Pasivas. En consecuencia, del artículo 38.4 párrafo cuarto sí es aplicable al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, que se exija la prueba de la convivencia de hecho.

8. Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que para acreditar el periodo o tiempo como pareja de hecho para el supuesto del artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLPCE, no son aplicables las exigencias de publicidad formal de tal convivencia conforme al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38. Sí es aplicable que la convivencia de hecho, estable y notoria inmediata al matrimonio, se pruebe mediante certificado de empadronamiento u otro medio de prueba admisible en Derecho, claro y concluyente, para que, esa convivencia sumada al tiempo de matrimonio, superen entre ambos dos años."

Esta es la doctrina que debe ser aplicada en caso de existencia de matrimonio, sin hijos comunes, el cual no alcanza temporalmente el tiempo mínimo establecido en la ley para devengar el derecho a la pensión, en este caso el art. 38.1 establece una excepción a la regla temporal, y añade al tiempo de matrimonio el tiempo previo de convivencia como pareja de hecho, situación esta que debe acreditarse por medio del empadronamiento o por cualquier otro medio admisible en Derecho, si bien no rige la exigencia de inscripción en un registro de parejas de hecho o que se aporte un documento público del que se deduzca su constitución, lo cual solo es exigible en el supuesto concreto del art. 38.4 cuando se mantiene la situación de pareja de hecho al tiempo del fallecimiento del causante del derecho a la pensión.

Como se expone en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2022 dictada en el recurso 461/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón "Las exigencias que se imponen tienen por objeto evitar los matrimonios fraudulentos o de convivencia prestacional, cuya única o fundamental razón de ser es garantizar al supérstite la percepción de una pensión ante la muerte próxima.

De ahí que, en el contexto de sospecha que supone contraer matrimonio cuando ya se conoce la existencia de una enfermedad que puede provocar la muerte, la mera condición de cónyuge legal sea insuficiente para acceder a la pensión vitalicia de viudedad y el cónyuge superviviente deba ofrecer una prueba matrimonial o de convivencia more uxorio, que puede resultar de la concurrencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: que el matrimonio con el causante haya tenido una duración de un año, o que siendo inferior haya habido una convivencia previa, de modo que sumada ésta a la duración efectiva del matrimonio supere los dos años o que existan hijos comunes. En esos casos se puede considerar que desaparecen los motivos de sospecha.

La convivencia debe ser como pareja de hecho, es decir, con una convivencia marital y con el cumplimiento de los deberes de los artículos 67 CC, "Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia "y 68 CC, "Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo ", de modo tal que no incluye lo que pueda ser una convivencia en un piso, por ejemplo unos estudiantes que viven en el mismo domicilio y en un momento dado se convierten en pareja de hecho o se casan, ni tampoco las relaciones de noviazgo, ( estudiantes que viven en el mismo domicilio y son novios) o con compromiso matrimonial, como parece ser el caso, a tenor de lo que manifiesta".

En el caso de autos entre la celebración del matrimonio de la recurrente con el causante de la pensión de viudedad el día 25 de mayo de 2018 y el fallecimiento de éste, que tuvo lugar el siguiente día 17 de diciembre, no había transcurrido un año y no existían hijos en común, y en orden a acreditar una previa convivencia como pareja de hecho más allá de los dos años anteriores a la fecha del matrimonio se aportan los siguientes medios probatorios: la recurrente con su recurso de reposición aportó al expediente certificado expedido por el Secretario General del Ayuntamiento de Móstoles en el cual hacía constar que conforme a los datos obrantes en el Padrón municipal de habitantes aparecían inscritas en el domicilio sito en la Avenida de CALLE000 NUM000 la hoy recurrente doña Africa y don Juan Luis desde el día 4 de agosto de 2015. Por tanto, está acreditada la convivencia en un mismo domicilio tres años antes del fallecimiento, y casi tres años antes del matrimonio. Se adjuntó igualmente su inscripción como pareja de hecho el día 15 de marzo de 2018 en el registro de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Móstoles, inscripción que se efectúa solo dos meses antes de contraer matrimonio; Se adjuntaban tres declaraciones con promesa de decir verdad, y poniéndose a disposición como testigos, emitidas por don José, don Julio y don Valle declarantes estos que se dicen conocedores del hecho del matrimonio y de la convivencia previa como pareja de hecho desde al menos el año 2015. Igualmente se adjuntaba certificación emitida por el subdirector de la oficina urbana nº 9268 de Móstoles de Ibercaja donde consta que doña Africa se encontraba autorizada en la cuenta corriente de la titularidad de don Juan Luis desde el día 5 de octubre de 2017.

De la valoración conjunta que de estas pruebas efectúa la Sala y destacando los documentos públicos aportados como son el empadronamiento de la recurrente y don Juan Luis el día 4 de agosto de 2015, y su inscripción como pareja de hecho el día 15 de marzo de 2018 en el registro del Ayuntamiento de Móstoles, la autorización de doña Africa en la cuenta corriente de don Juan Luis desde el mes de octubre de 2017, estimamos que de estos documentos públicos se deduce que la convivencia de los mismos tiene un fundamento more uxorio, lo que viene avalado por las declaraciones privadas que se adjuntan. Por ello constando una convivencia pacífica y estable more uxorio en el mismo domicilio con una anterioridad de más de tres años al tiempo del fallecimiento (agosto 2015-diciembre 2018), podemos declarar como probada de manera clara y concluyente esa convivencia que, sumada al tiempo de matrimonio, supera ampliamente entre ambos el periodo de tiempo exigido en la norma de dos años.

CUARTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 500 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY