Sentencia Contencioso-Administrativo 393/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 57/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dª. Benita, se dirige contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que la misma formuló, por intermedio de la Inspección Fiscal, ante la Subdirección General de Colaboración Institucional para el Servicio Público de Justicia, con fecha 15 de Diciembre de 2020, en orden a que le fuera concedida licencia por riesgo laboral en la lactancia natural de su hijo menor de nueve meses. La recurrente, Abogada Fiscal con destino en la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, tras haber dado a luz a su hijo, en fecha NUM000 de 2020, disfrutó del permiso legal de baja por maternidad y lactancia. Dichos permisos finalizaban el día 15 de Enero de 2021.

El día 15 de Diciembre de 2020, y previo a su reincorporación a su destino en la indicada Fiscalía, interesó la concesión de licencia por riesgo laboral en la lactancia natural hasta que su hijo cumpliera los nueve meses de edad, argumentando, en términos generales, que el hijo menor, que contaba con cuatro meses de edad, se alimentaba exclusivamente de lactancia materna, así como que el trabajo a realizar en la Fiscalía en que estaba destinada, y las condiciones higiénicas de las dependencias de la misma, le impedían llevar a cabo la lactancia materna de su hijo en las condiciones mínimas que exige la normativa de prevención de riesgos laborales.

El Ministerio de Justicia, desestimó, de manera presunta, esta solicitud. La recurrente sostiene en el presente recurso que el trabajo a realizar en la Fiscalía de la Comunidad Autónoma en que está destinada le impide realizar la lactancia materna, en particular por las funciones que tiene encomendadas (señalamiento de 3 ó 4 juicios semanales de los servicios que se le asignen en la Sección de Delitos el Medio Ambiente, Urbanismo y Corrupción, Despacho de Ejecutorias en los Juzgados de lo Penal de Murcia, Juicios de los Juzgados de lo Social y Juicios por delito leve en el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Murcia; Despacho de dos números de ejecutorias del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia; Guardias de 24 horas en el partido Judicial de Murcia, con un turno de dos guardias al mes), funciones que imposibilitan dar el pecho al hijo menor durante la realización de su trabajo.

Añade que las dependencias de la Fiscalía donde desempeña sus cometidos profesionales no reúnen las condiciones de higiene necesarias para la extracción de leche materna: comparte despacho, no existe una nevera donde guardar la leche y no se dispone del material necesario para el correcto lavado del material de extracción.

Para avalar estas alegaciones aporta un Informe de la Médico de Trabajo del Servicio/Sección de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial, fechado en el mes de Mayo de 2018, referido a un asunto que tilda de igual, a pesar de que el mismo se refiere a una Magistrada de un Juzgado ubicado en Andalucía, en concreto en DIRECCION000, provincia de Jaén, y en el que se hace expresa referencia a que el hijo menor de la afectada había padecido varios procesos infecciosos tales como laringitis y bronquitis aguda, con resultado de tos y ahogo, lo que impedía que el niño se alimentara bien y precisara de tomas mediante lactancia más frecuentes y más cortas.

Adjunta también la actora dos Certificados Médicos en los que se señala, literalmente: "Según as recomendaciones actuales (OMS, Sociedad Española de Pediatría entre otras) la lactancia materna es el alimento de elección para la alimentación de los lactantes; en forma exclusiva hasta los seis meses y luego asociado a la alimentación complementaria hasta que la madre y/o el niño quieran. Existe evidencia científica en cuanto a sus beneficios nutricionales, como así también en cuanto a inmunidad y desarrollo físico y cognitivo". Argumenta la recurrente que la situación de riesgo laboral en la lactancia natural de su hijo menor de nueve meses, su permiso y la prestación económica están reguladas en la normativa en vigor, no siendo cierto que no pueda concederse por no estar prevista, máxime cuando la Administración demandada no ha realizado Plan de Prevención de Riesgos Laborales de clase alguna respecto del puesto de trabajo concreto de la demandante, que por ello justifica plenamente que debiera haberse concedido el permiso o licencia solicitados, en evitación de cualquier riesgo laboral.

Por ello concluye solicitando la anulación de la resolución recurrida y el reconocimiento a su favor del derecho a la licencia denegada, con el abono de la prestación económica correspondiente prevista en los artículos 82 y 93 del Reglamento 1026/2011, de 15 de Julio, del Mutualismo Judicial.

Frente a ello la Abogacía del Estado, por su parte, opuso, con carácter previo, la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado c) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, puesta en relación con los artículos 25.1, 46.1. del propio Cuerpo Legal, al entender, que no existía, al momento de interposición del recurso, actividad administrativa impugnable, interesando, para el caso de no aceptarse la excepción opuesta, la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación, que obra unido a las actuaciones, que se circunscriben, en esencia, en que, a su juicio, no cumplía la actora los requisitos precisos para la obtención de la licencia que pretendía, a la luz de las previsiones contenidas en la normativa de aplicación y de la Jurisprudencia que la interpreta, ante la palmaria falta de acreditación de la existencia de una verdadera situación de riesgo y demás requisitos previstos a aquellos efectos.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (así se destaca por reiteradísima doctrina Jurisprudencial inconcusa que arranca, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en la concreta causa de inadmisibilidad opuesta, sostiene la Abogacía del Estado que el presente recurso debe ser inadmitido por cuanto, a su juicio, concurre el supuesto que, como causa de inadmisibilidad, contempla el artículo 69, apartado c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998, puesto en relación con los artículos 25.1 y 46.1. del propio Cuerpo Legal, al entender que no existía, al momento de interposición del recurso, actividad administrativa impugnable por cuanto, conforme dispone el artículo 21.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los efectos del silencio no pueden producirse sino una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses que la Administración tiene para resolver, plazo que no se respetó por la parte actora al haber interpuesto el recurso que nos ocupa con anterioridad a dicho plazo, computado el mismo desde la solicitud que efectuó en vía administrativa.

La excepción planteada, sin embargo, no es de recibo pues no puede olvidarse, como se hace, que el indicado plazo de tres meses a que se alude, conforme establece el alegado artículo 21.3.a) de la Ley 39/2015, es aplicable únicamente en los supuestos en que no exista una normativa específica que contemple plazos diferentes y eso es precisamente lo que acaece en el supuesto que nos ocupa a la luz de lo dispuesto en la Orden PRE/1744/2010, de 30 de Junio, por la que se regula el procedimiento de reconocimiento, control y seguimiento de las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, y demás normativa complementaria.

TERCERO: Adentrándonos ya, en función de lo expuesto en los Fundamentos precedentes, en el análisis del fondo de la cuestión sometida a la consideración de la Sección se hace preciso reseñar, de entrada, la normativa aplicable al caso, ciertamente dispersa.

Pues bien, la licencia por riesgo en el embarazo o en la lactancia natural se encuentra regulada en el artículo 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que establece:

"Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".

Esta regulación se complementa con lo dispuesto en el artículo 93 del Real Decreto 1026/2011, de 15 de Julio, por el que se aprobó el Reglamento del Mutualismo Judicial, que contempla expresamente la licencia extraordinaria de lactancia hasta los 9 meses de edad del hijo/a de la funcionaria mutualista, ya que prevé en su artículo 82.3 que:

"tendrá la misma consideración y efectos que la incapacidad temporal la situación de la funcionaria que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses".

El desarrollo específico de la licencia extraordinaria de lactancia señalada la encontramos en el artículo 93 ordinales 1º y 2º, del propio Cuerpo Legal que disponen que:

"1. Según se establece en el apartado 3 del artículo 82 del presente Reglamento, la situación de la mutualista que haya obtenido licencia por riesgo durante el embarazo o durante el período de lactancia natural de hijo menor de nueve meses tendrá la misma consideración y efectos que la incapacidad temporal.

2. Se considerarán situaciones de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural aquellas en las que se encuentra la mujer funcionaria, incluida en el ámbito del mutualismo judicial, en los supuestos en que debiendo cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en los apartados 3 y 4, respectivamente, del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulta reglamentaria, técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

Debe destacarse que el artículo 3 del Real Decreto 1026/2011, de 15 de Julio, por el que se aprobó el Reglamento del Mutualismo Judicial dispone, por su parte, que:

"Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Mutualismo Judicial: a) Los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal".

Por otra parte, la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone en su artículo 26, bajo la denominación específica "Protección de la maternidad", en sus apartados 3 º y 4º que:

"3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo".

La licencia/permiso por riesgo laboral en la lactancia natural de hijo menor de nueve meses no se encuentra regulada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. No obstante, el artículo 377 de la misma dispone que "reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos, determinando la autoridad a quien corresponde otorgarlos y su duración, y cuanto no se halle establecido en la presente Ley".

Asimismo, debe considerarse a los efectos que nos ocupan el artículo 373.7 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual:

"Los jueces y magistrados dispondrán, al menos, de todos los derechos establecidos para los miembros de la Administración General del Estado y que supongan una mejora en materia de conciliación, permisos, licencias y cualquier otro derecho reconocido en dicho ámbito. El Consejo General del Poder Judicial tendrá la obligación de adaptar de manera inmediata, mediante acuerdo del Pleno, cualquier modificación que, cumpliendo esos requisitos, se produzca en dicho régimen. Todo ello, sin perjuicio e independientemente de las particularidades propias del estatuto profesional de jueces y magistrados, así como de la promoción de mejoras propias por los cauces correspondientes".

Fue el artículo 223 a) del Reglamento 2/2011, de 28 de Abril, de la Carrera Judicial (B.O.E. número 110 de 9 de Mayo próximo siguiente), el que reguló la denominada licencia ordinaria de lactancia, con el siguiente tenor literal:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Jueces y Magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial:

a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el período de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen".

No obstante, la aplicación de la licencia extraordinaria por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses a las Juezas y Magistradas ha sido específicamente contemplada por el apartado 3) del artículo 218 del citado Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, al disponer:

"Artículo 218.

1. Las juezas y magistradas tendrán derecho en caso de parto a una licencia de dieciséis semanas ininterrumpidas, que se ampliarán en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que por otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará durante el período de hospitalización del neonato, por un máximo de trece semanas adicionales.

2. La interesada distribuirá libremente el período de licencia, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. El otro progenitor miembro de la Carrera Judicial tendrá derecho al disfrute del referido período para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. Cuando ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. En el caso de disfrute simultáneo de ambos períodos de descanso, la suma de los mismos no excederá de las dieciséis semanas previstas o de las que correspondan en caso de discapacidad del hijo o en caso de parto múltiple. A solicitud del interesado, el permiso se podrá disfrutar a jornada completa o con reducción de la jornada de audiencia pública en los términos previstos en el artículo 223.

3. Llegado el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, si ésta no se reincorporase por encontrase en situación de riesgo por el parto o lactancia natural, en los términos establecidos en el artículo 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, o por hallarse en cualquier otra situación de riesgo para su salud, el otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido".

La Ley 50/1981, de 30 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece en su artículo 52 que:

"Los miembros del Ministerio Fiscal gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Y la Disposición Adicional primera dispone, por su parte, que:

"En cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial".

CUARTO: Una vez expuesta la normativa aplicable para resolver la controversia que se plantea en la presente "litis", interesa destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de Diciembre de 2019 (Recurso para la Unificación de Doctrina 2343/2017) nos recuerda que la incorporación de la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico se produjo por mandato de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de Octubre de 1992, a través de la Disposición Adicional 11ª de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que modificó el artículo 26.4 Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, e incorporó los artículos 135 Bis y Ter de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio).

Y señala:

" Se desprende de los arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS que la situación protegida, por medio de la prestación que es objeto de la litis, es la que se produce por la concurrencia de riesgos para la lactancia natural que obliga a la empresa a suspender el contrato de trabajo mientras el menor no alcance nueve meses cuando no haya sido posible adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo.

(...)

Respecto a tales riesgos específicos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones.

Así, en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto - como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011-, 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, y 21 mayo 2013 -rcud. 1563/2012-, todas ellas respecto a situaciones análogas).

Partiendo de la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención (ex art. 14 y ss. LPRL y, en particular a tenor del art. 16, según el cual, la evaluación "ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26"), llevó a la Sala a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico en el sentido de entender que correspondía "en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral" ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y, asimismo, que esa distribución del gravamen probatorio, suponía que era la parte actora quien debía "desvirtuar las causas de denegación de la prestación".

Sin embargo, en la STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016 ) el obligado respeto a la doctrina de la STJUE Otero Ramos antes citada, nos llevó a una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. Destacábamos allí que el Tribunal de la Unión venía a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 , que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)". Para el Tribunal de la Unión, resulta necesario realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por ello, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. El Tribunal de la Unión sostiene -con criterio que ha sido reiterado en la STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017 - que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. En suma, esta Sala declaró que, de la doctrina judicial europea debía extraerse la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, "resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, (...)".

Y hemos añadido que dicha "aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIEMH , en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español".

(...)

Y, tal y como habíamos avanzado en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), pusimos de relieve que "no sólo el listado de los Anexos del Reglamento (de los Servicios de Prevención) no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo".

Estos criterios han sido reiterados en las Sentencias del propio Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017), 11 julio 2018 (rcud. 396/2017), 24 enero 2019 (rcud. 3529/2017 y rcud. 4164/2017), 6 febrero 2019 (rcud. 4016/2017) y 26 marzo 2019 (rcud. 2170/2018), entre innumerables otras.

QUINTO: En los Fundamentos precedentes hemos reflejado, sucintamente, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable a supuestos como el que nos ocupa.

No obstante, y aunque en un sinfín de asuntos interpuestos ante esta propia Sección (bajo la misma dirección letrada y representación procesal), se esgrimen idénticos argumentos a los que hoy se barajan en el escrito de demanda, con aportación unida al mismo, también, del mismo Informe de la Médico de Trabajo del Servicio/Sección de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial, fechado en el mes de Mayo de 2018, referido a un asunto que se tilda de igual, conviene destacar, como ya avanzamos, que el mismo se refiere a una Magistrada de un Juzgado ubicado en Andalucía, en concreto en DIRECCION000, provincia de Jaén, y en el que se hace expresa referencia a que el hijo menor de la afectada había padecido varios procesos infecciosos tales como laringitis y bronquitis aguda, con resultado de tos y ahogo, lo que impedía que el niño se alimentara bien y precisara de tomas mediante lactancia materna más frecuentes y más cortas.

En otro caso, en concreto el que dio lugar a la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2020 (recurso 1768/2020 tramitado ante esta propia Sección) dictada por la Sección de Apoyo a esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se concluyó concediendo la pretendida licencia por riesgo laboral en la lactancia natural del hijo menor de nueve meses de la recurrente, se había acreditado fehacientemente, mediante los correspondientes Informes Médicos, que concurría la circunstancia de la necesidad del mantenimiento de la lactancia materna en el período de nueve meses desde el alumbramiento debido a la alergia del bebé de la recurrente en dicho proceso a la proteína de la leche.

El caso concreto que hoy nos ocupa, en sus presupuestos de partida, es sensiblemente diferente a los anteriores pues en el caso del hijo de la hoy recurrente ni existen constatados procesos infecciosos previos a la solicitud de la licencia que hoy nos ocupa, tales como laringitis y bronquitis aguda, con resultado de tos y ahogo, que pudieran impedir que el menor se alimentara bien y precisara de tomas mediante lactancia materna más frecuentes y cortas, ni tampoco existe diagnóstico alguno respecto a que el menor fuera alérgico a la proteína de la leche de fórmula que exigiera la lactancia materna.

Lo único que ha aportado la recurrente, a los efectos pretendidos, es dos Informes Médicos en los que se señala, literalmente y como ya avanzamos, que "Según as recomendaciones actuales (OMS, Sociedad Española de Pediatría entre otras) la lactancia materna es el alimento de elección para la alimentación de los lactantes; en forma exclusiva hasta los seis meses y luego asociado a la alimentación complementaria hasta que la madre y/o el niño quieran. Existe evidencia científica en cuanto a sus beneficios nutricionales, como así también en cuanto a inmunidad y desarrollo físico y cognitivo".

Por otra parte, se ha aportado también al proceso, tras el trámite de conclusiones, un Informe de la Jefe de Sección de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial en el que, con relación a una Juez en la que se apreció una situación que se definió como "de especial sensibilidad: lactancia natural", se proponían una serie de adaptaciones de las condiciones de trabajo, que eran:

- Realizar jornadas de trabajo no superiores a 8 horas diarias y 40 horas semanales;

- No trabajar más de cinco días sin descanso;

- Flexibilidad horaria y autorregulación sobre volumen y ritmo de trabajo, no siendo aconsejable superar el indicador de dedicación exigible;

- Para facilitar la extracción de leche materna: actualmente no está regulada la obligación de disponer de salas específicas para esta situación; la magistrada dispone de despacho propio, "sala amigable", pero el centro de trabajo no dispone de sala específica de lactancia, ni medios de conservación en frío para las extracciones realizadas;

- Interesar ante la Administración competente disponer de los recursos necesarios para realizar extracción y poder almacenar la leche materna extraída durante las horas de trabajo en las debidas condiciones.

Pues bien, partiendo de lo actuado en el proceso hemos de cuestionarnos, en este estadio de la argumentación, si la parte actora ha acreditado la existencia de una situación de riesgo específico, y no meramente genérico, y el resto de los requisitos precisos para la concesión de la licencia por riesgo laboral en la lactancia natural de su hijo menor de nueve meses pretendida.

En el caso que nos ocupa la recurrente solicitó directamente la licencia por riesgo de lactancia natural de su hija menor de nueve meses, sobre la base del artículo 93.2 del Real Decreto 1026/2011, de 15 de Julio, por el que se aprobó el Reglamento del Mutualismo Judicial. Dicho artículo establece como requisito que exista una situación de riesgo durante la lactancia natural. Y para ello, es necesario que el riesgo se aprecie conforme al artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que alude, en su apartado 3, a que "las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certificase el médico que, en el régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora".

Por otra parte, en la concepción de la propia Ley 31/1995, solo puede afirmarse la existencia de una efectiva situación de riesgo cuando no sea posible el cambio de puesto, siempre que previamente se hayan intentado las opciones anteriores:

a) se haya constatado la existencia de un riesgo;

b) en su caso, se haya intentado la adopción de medidas correctoras del riesgo; y

c) no siendo posible la corrección del riesgo, se ofrezca un nuevo puesto de trabajo.

Ocurre que en el presente caso se ha procedido conforme al último supuesto sin pasar por los anteriores. De este modo, no consta acreditado el presupuesto básico de que las condiciones del centro en el que la recurrente presta sus servicios representen un riesgo para la lactancia natural.

Más allá de a quien corresponda la realización de un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, y de su eventual ausencia, de ello no puede concluirse, sin más, el reconocimiento de la existencia de una situación de riesgo específico y concreto para la menor por "riesgo de lactancia natural".

Conforme dispone el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la forma de acreditar el riesgo específico consiste en que los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, (en función de la Enditad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales), certifiquen que las condiciones de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo durante el período de lactancia natural, con el Informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En el caso que hoy se somete a nuestra consideración tan solo consta la aportación de unos Informes en los que no se hace referencia a las condiciones del puesto de trabajo, y en los que ni siquiera se prescribe la lactancia materna a la menor sino que se limita a recomendarla, suponemos que para su correcto desarrollo pondoestatural, inmunológico y psicomotor, hasta los 6 meses de vida, y posteriormente de forma principal pero no exclusiva hasta el año de vida.

A diferencia de los concretos supuestos a los que alude la parte actora de su escrito de demanda,- en los que como ya indicamos existía una auténtica exigencia prescrita médicamente para la lactancia materna exclusiva de los menores de referencia durante el período de 9 meses e incluso más allá, debido a diversas patologías de dichos menores (procesos infecciosos previos a la solicitud de la licencia, tales como laringitis y bronquitis aguda, con resultado de tos y ahogo, que pudieran impedir que el menor se alimentara bien y precisara de tomas mediante lactancia materna más frecuentes y cortas; o menor alérgico a la proteína de la leche de fórmula), en el caso de la hoy actora nos encontramos ante una mera recomendación, sugerencia o propuesta, pues de los Informes aportados no resulta que el menor sólo pueda alimentarse con leche materna, ni que sea intolerante a leche de fórmula. Se alude simplemente a beneficios y evitación de riesgos genéricos.

En consecuencia, y a nuestro juicio, no se puede considerar acreditado el presupuesto básico para la concesión de la licencia solicitada, a saber, la existencia de un riesgo laboral cierto para la lactancia natural del hijo de la recurrente, ni para ella misma. Estamos ante una situación absolutamente normal y generalizada, tanto desde el punto de vista de las condiciones habituales de trabajo en cualquier oficina pública o privada, como desde el punto de vista de la salud de los niños lactantes, que a partir de los seis meses de edad comienzan a introducir la leche artificial en su dieta aunque los pediatras recomienden mantener la lactancia materna hasta más allá de esa edad por su carácter beneficioso y profiláctico de enfermedades, es decir, por sus propiedades beneficiosas generales, que son de todos conocidas, y no por el hecho de que, de no continuar alimentándose con leche materna, se genere un riesgo para su salud.

No podemos obviar, además, que aunque se admitiese la hipótesis de que las condiciones del puesto de trabajo pudiesen suponer un riesgo para la lactancia natural de la menor, de ello no se deriva el derecho de la recurrente a obtener la licencia que pretende por esta causa.

Como ya indicamos, el artículo 93.2 del Real Decreto 1026/2011, de 15 de Julio, prevé tal solución únicamente para el supuesto de que hayan fracasado opciones anteriores, a saber: la adopción de medidas correctoras y, subsidiariamente, el destino a un nuevo puesto de trabajo (siendo incluso posible el destino a un puesto no correspondiente al grupo o categoría de procedencia). Por lo tanto, aun cuando se considerase que concurre a priori una situación de riesgo para la lactancia, lo que no se acredita insistimos, la Administración no estaría obligada a conceder la licencia en cuestión, bastando con la adopción de las medidas necesarias para conculcar el riesgo. Medidas que, a la vista del caso que nos ocupa, no revisten gran dificultad y podrían resumirse en la instalación de un aparato frigorífico y la habilitación de una sala dotada de agua corriente, e incluso, la reorganización del trabajo de la recurrente en situaciones puntuales.

Tal y como ya avanzamos en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto 227/2019, de18 de Diciembre, dictado en el PO 2607/2019 tramitado ante esta propia Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un asunto idéntico al que aquí nos ocupa, aunque dicho Auto se dictó en pieza de medidas cautelares, pero en el que se evalúa un Certificado Médico de similar contenido al presentado en el presente proceso por la parte actora, entendemos que Certificados como el aludido carecen del valor probatorio que la recurrente pretende concederle, pues tal y como ya señalamos:

"A este respecto resulta forzoso aludir, ... , a la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgo Laborales y, en concreto a su artículo 26 , que, bajo el Título "Protección de la Maternidad", es el que contempla la licencia que, ... , se pretende obtener. Como se deduce de la lectura del indicado precepto, a la hora de obtener la licencia en cuestión es preciso la existencia de un riesgo "específico" en los "... agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras ..." o capaz de tener "... una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras ...", acreditado todo ello con el correspondiente Certificado de los Servicios Médicos competentes. A los efectos de acreditar el indicado riesgo específico la solicitante de la medida cautelar aportó, junto con el escrito interesando la adopción de la misma, un Informe Médico en el que se reseñó, literalmente, lo siguiente: "Lactante de 3 meses con lactancia materna exclusiva, esta es la alimentación ideal hasta los 6 meses y, conjuntamente con otros alimentos, hasta el año, según la Asociación Española de Pediatría".

Como habremos de convenir, el Informe de referencia no puede suponer justificación o prueba alguna, siquiera sea indiciaria o incompleta, de que de no concederse la medida cautelar pretendida pudiera generarse un riesgo para la salud del hijo de la solicitante, ni tampoco para ella. No se prescribe en el mismo la lactancia materna exclusiva del menor por razones de salud de dicho menor o de la madre, tampoco se prescribe nada en realidad, sino que se limita a constatar que el menor está siendo, en el momento de la emisión del Informe, alimentado exclusivamente con leche materna y a afirmar que este modo de alimentación es la "ideal" hasta los 6 meses, de manera exclusiva, y hasta el año, de manera conjunta con otros alimentos, según la Asociación Española de Pediatría.

No existe, en consecuencia, acreditación, ni siquiera indiciaria o incompleta, del riesgo "específico" al que alude la normativa de aplicación, en consonancia con la Directiva 89/391/CEE (artículo 5 ). La situación que refleja el Informe de que se viene haciendo mención no es diferente de aquélla en la que se encuentra cualquier madre en los primeros nueve meses, o en el primer año si se quiere, después de haber dado a luz, pero en estas circunstancias generales la normativa de aplicación no prevé el otorgamiento de la licencia por riesgo de lactancia que se postula se adopte.

De accederse a la concesión de la licencia pretendida, a la luz de los Informes Médicos aportados por la solicitante de la misma, debería otorgarse tal medida a cualquier madre trabajadora y/o funcionaria, pero ello supondría, en el estado actual, una grave perturbación grave de los intereses generales, ante la imposibilidad material de sustituir a todas ellas en sus puestos de trabajo, y esta actuación, además, sería más bien una medida de política legislativa, favorecedora de la protección a la maternidad indudablemente, que sería el legislador quien habría de acordar, extendiendo el permiso de maternidad hasta esos límites (9 meses, 1 año, e incluso 2 años), pero no cabe realizarla generalizadamente por los Tribunales cuando, como es el caso, no se aprecie la existencia de un "riesgo específico" con "posible repercusión sobre la lactancia".

Ello no quiere decir, en ningún caso y en ello debemos insistir, que la Administración demandada no pueda, e incluso deba en su caso, adoptar las medidas necesarias para garantizar las adecuadas condiciones de higiene e intimidad de la accionante en el momento de la extracción de la leche materna, así como garantizar su correcta conservación mediante la incorporación de instalación frigorífica razonable, o, incluso, que en la Fiscalía donde presta sus servicios la recurrente se lleven a cabo actuaciones encaminadas a la reorganización del tiempo de trabajo que permitan a la misma la lactancia natural de su hijo menor.

Debemos insistir, además, que tampoco de las alegaciones que se efectúan respecto de las funciones que tiene encomendadas la recurrente, (señalamiento de 3 ó 4 juicios semanales de los servicios que se le asignen en la Sección de Delitos el Medio Ambiente, Urbanismo y Corrupción, Despacho de Ejecutorias en los Juzgados de lo Penal de Murcia, Juicios de los Juzgados de lo Social y Juicios por delito leve en el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Murcia; Despacho de dos números de ejecutorias del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia; Guardias de 24 horas en el partido Judicial de Murcia, con un turno de dos guardias al mes), podamos concluir, sin más, que las mismas le imposibilitan dar el pecho al hijO menor durante la realización de su trabajo.

Veamos, como ya avanzamos se ha aportado al proceso Informe de la Jefe de Sección de Prevención de Riesgos Laborales del Consejo General del Poder Judicial en el que, con relación a una Juez en la que se apreció una situación que se definió como "de especial sensibilidad: lactancia natural", se proponían una serie de adaptaciones de las condiciones de trabajo.

En el caso de la actora, sin embargo, la mayor parte de estas adaptaciones ya las tiene conferidas pues la misma, como regla general, no realiza jornadas de trabajo superiores a 8 horas diarias y 40 horas semanales; no trabaja más de cinco días sin descanso; Carece de horario fijo y, por tanto, presenta una evidente flexibilidad horaria y una autorregulación sobre el volumen y ritmo de trabajo, sin que le sea exigible superar el indicador de dedicación establecido. Por lo demás, las guardias de disponibilidad no precisan de presencia permanente y continuada en un Órgano determinado.

Incluso en el supuesto de la realización de las guardias a que se alude, se cumplen tales premisas pues conforme señalan los artículos 59 y 60 del Reglamento 1/2005, de 15 de Septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, el horario de actuación de los Juzgados de guardia durante los siete primeros días de actuación de cada servicio de guardia será el siguiente:

a) En aquellos partidos judiciales en que se encuentren separados los Juzgados de Primera Instancia respecto de los de Instrucción y en aquellos otros que, aun sin existir tal separación, cuenten con más de tres Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, el Juzgado de guardia desempeñará su función en régimen de jornada partida, actuando el órgano que por turno corresponda de 9 a 14 horas en horario de mañana y de 17 a 20 en sesión de tarde, de lunes a sábado. Los domingos y festivos el Juzgado en funciones de guardia prestará servicio de 10 a 14 horas.

b) En aquellos partidos judiciales en que existan menos de cuatro Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, el servicio de guardia se prestará durante la jornada ordinaria de trabajo del Juzgado que se encuentre en turno sin que la misma experimente por ello alteración alguna.

La actora tampoco desempeña un trabajo a turnos ni tampoco nocturno y, además, dispone de la licencia de lactancia por hijo menor de doce meses que se contempla en los artículos 373.7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, y 223 a) del Reglamento 2/2011, de 28 de Abril, de la Carrera Judicial (B.O.E. número 110 de 9 de Mayo próximo siguiente), pudiendo perfectamente organizar las tomas de su hijo menor compatibilizándolas con el trabajo a desarrollar, pues nada acredita que exista una imposibilidad de cualquier tipo para ello, de ahí que, en los términos de la Jurisprudencia a que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho Cuarto precedente, no advertimos una imposibilidad real de que el hijo menor de la actora realice las imprescindibles tomas alimentarias que necesite, pues los tiempos de trabajo que ha de desempeñar aquélla no tienen una influencia negativa, determinante, ni influyente sobre la efectividad de la lactancia natural, ni sobre la cantidad, ni la calidad del amamantamiento.

El trabajo de la recurrente, y sus requerimientos de jornada y horarios (ni a turnos, ni nocturno), no impiden la alimentación regular del menor mediante leche materna, salvaguardándose por ello el mantenimiento de la vía de alimentación por la que la misma ha optado legítimamente.

Aunque, es cierto, para facilitar la extracción de leche materna actualmente no está regulada la obligación de disponer de salas específicas para esta situación, a la vista de lo actuado en autos no advertimos inconvenientes para que la Fiscal recurrente disponga de un lugar adecuado y con la intimidad precisa a dichos efectos, pues puede hacer uso puntual de un despacho, sin que en esos momentos se realice ninguna videoconferencia, o de alguna de las salas polivalentes que puedan existir en los diferentes Órganos Judiciales en que preste puntuales servicios.

Ni tampoco existe obstáculo impediente para la compra de una nevera portátil, específica para la finalidad, si es que no existiese una destinada al efecto, para poder dar respuesta a las necesidades reales de la madre lactante que la necesite.

En fin, por no aludir a las posibilidades de reorganización del trabajo que el Fiscal-Jefe o Fiscal Superior competente puede acordar para las situaciones puntuales concretas que puedan advertirse en el particular caso de la hoy actora.

Como última precisión, hemos de señalar que tanto el artículo 40 de la de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como el artículo 3.1 del Real Decreto 707/2002, de 19 de Julio, habilitan a los trabajadores y personal al servicio de las Administraciones Públicas, respectivamente, a solicitar la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la imposición de medidas correctoras de los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales por el empresario o en su caso, en la Administración General del Estado, si bien en este último supuesto, la solicitud debe realizarse con la mediación de los representantes del personal.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo no sin dejar constancia, una vez más, que esta desestimación no implica que la Administración actuante no pueda, e incluso hubiera debido en su caso, adoptar las medidas necesarias para garantizar las adecuadas condiciones de higiene e intimidad de la accionante en el momento de la extracción de la leche materna, así como garantizar su correcta conservación mediante la incorporación de instalación frigorífica razonable, o, incluso, que en la Fiscalía donde presta sus servicios la recurrente se llevaran a cabo actuaciones encaminadas a la reorganización del tiempo de trabajo que permitan a la misma la lactancia natural de su hijo menor.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 500 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española