Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1727/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de DOÑA Violeta impugna la resolución de fecha 9 de junio de 2021 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se deniega el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad que como pareja de hecho solicitó la recurrente, por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 38.4 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, al no haber acreditado, mediante certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

Expone la parte recurrente su disconformidad con esta resolución e insta su nulidad alegando que doña Violeta y don Cornelio, formaron una pareja de hecho con convivencia desde el 1 de octubre de 2010, si bien se inscribieron como unión de hecho en fecha 23 de febrero de 2017, en virtud de inscripción en el Registro de Uniones de Hecho del Ayuntamiento de DIRECCION000. Que comenzaron su convivencia en un piso alquilado por don Cornelio, según consta en el contrato de arrendamiento formalizado en fecha 1 de octubre de 2010, sito en la CALLE000, N.º NUM000 de DIRECCION000 (doc. 1), siendo abonadas las rentas de dicho inmueble por la actora, como se comprueba de las transferencias bancarias efectuadas por la misma a la propietaria del inmueble doña Coro, y en concreto en los meses de febrero de 2011, marzo de 2011 (doc.2).

Que la actora adquirió un vehículo el 14 de julio de 2011 (doc.3), siendo tomador del seguro en la compañía Fénix Directo don Cornelio (doc.4).

Que posteriormente se trasladaron a una vivienda propiedad de la familia de la actora sita en la CALLE001, n.º NUM001 de DIRECCION000. Dicho domicilio consta:

- En el Convenio Regulador firmado por la actora en fecha 26 de diciembre de 2013 (doc.5).

- En denuncia presentada por don Cornelio, en fecha 19 de marzo de 2014 (doc6).

- En recibo de suministros abonados por don Cornelio, de fecha 5 de diciembre de 2014,

- En la declaración de la renta del ejercicio 2015 presentada por don Cornelio (doc.7) y ejercicio 2011 (doc.8)

- En las comunicaciones realizadas por la actora a la Financiera del Corte Inglés, de fecha 7 de diciembre de 2015. (doc.10).

- Abono en la cuenta de la recurrente de recibo expedido por asociación a la que pertenecía el causante de fecha 22 de abril de 2014. (doc. 11)

- Y como documento 12 correo electrónico enviado por don Cornelio a un periodista en fecha 12 de enero de 2016, donde reconoce en esa presentación la convivencia con mi representada.

Posteriormente, con fecha 18 de junio de 2018, trasladaron su residencia a la CALLE002 nº NUM002. De DIRECCION000 donde se empadronaron.

La cuestión a dilucidar en el presente recurso es, si el requisito del empadronamiento de los convivientes " more uxorio " es un requisito esencial e indispensable, o, por el contrario, es admisible, como sostiene esta representación, otros medios de prueba para acreditar la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante con una duración ininterrumpida en plazo no inferior a cinco años, que exige el art. 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. La sentencia del TS de 9 de junio de 2011 sostiene: 1) que la acreditación de la convivencia en "pareja de hecho" (more uxorio o "a modo de matrimonio" en terminología clásica) puede hacerse por cualquier medio de prueba admisible en derecho

SEGUNDO. - La Administración demandada se ha opuesto a la demanda ya que, si bien consta en el expediente administrativo la inscripción de la Unión de Hecho de D. Cornelio y Dª Violeta con fecha 23 de febrero de 2017, en el Padrón Municipal de DIRECCION000 los datos que figuran son los siguientes:

- D. Cornelio estaba empadronado en su domicilio de CALLE002 NUM002.

- Dª Mónica y Dª Violeta constan empadronadas en la CALLE003, NUM003 desde el 14 de febrero de 2017 hasta el 18 de junio de 2018, fecha en la que se produce un cambio de domicilio.

No se acredita en el expediente administrativo, una convivencia ininterrumpida en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, de los datos del padrón se deduce justo lo contrario, es decir que, hasta el 30 de septiembre de 2018, convivieron en domicilio distinto, sin que de los documentos que se acompañen se deduzca esta convivencia, sino que se deduce únicamente una posible relación sentimental, la documentación presentada como la eventual cotitularidad de una cuenta, la realización de algún pago o el acceso a determinada documentación en modo alguno acreditan la convivencia more uxorio, ni la existencia de una unidad económica en el marco de la convivencia

En relación con el requisito de convivencia, señala la STS/4ª de 29 de septiembre de 2010 que consiste en la exigencia de acreditar un periodo mínimo de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a periodo mínimo de cotización- pero que es un requisito constitutivo para determinar la existencia de la pareja de hecho. La exigencia de este requisito de carencia en la convivencia tiene una función disuasoria frente a hipotéticos fraudes que se podrían producir si la pensión de viudedad se causase tras la constitución de una pareja de hecho poco antes del fallecimiento del causante.

TERCERO. - El artículo 38 de Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado establece las condiciones del derecho a la pensión de viudedad partiendo en su apartado 1 de la situación de existencia de matrimonio, y así declara " Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditará un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años."

Es el apartado 4 el que regula este derecho para las situaciones en las cuales no se ha contraído matrimonio, y siendo la fecha de fallecimiento del causante del derecho, 13 de febrero de 2021, debemos acudir a la redacción dada por la disposición final tercera, apartado tres, de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, con la supresión del párrafo quinto del 38.4, efectuada por la disposición final 1.2 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, conforme a la cual:

4. Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital, así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante."

Como se expone en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la reciente sentencia de fecha 2 de noviembre de 2022 dictada por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 5589/2020 " Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:

1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que, en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017 ). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020 ).

2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem.

4. Lo expuesto matiza nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 372/2022, 24 de marzo (recurso de casación 3981/2020 ) porque es la más reciente, aparte de glosar y pronunciarse respecto de las sentencias que invoca en este recurso la Administración. Interpretando el artículo 38.4, párrafo cuarto, declaramos que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede hacerse mediante la inscripción registral ahí prevista o aportando un documento público. Pues bien, la matización consiste en que son requisitos de constitución de la pareja de hecho, cosa distinta es la prueba de la convivencia, luego no se trata de aportar dos pruebas de un mismo hecho, sino que concurran esos dos requisitos simultáneos para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad.

En el caso de autos la Administración ha seguido la actual doctrina del Tribunal Supremo y siendo la situación del solicitante con respecto a la causante del derecho que solicita de pensión, una unión no matrimonial, una relación como pareja de hecho análoga a la marital, debía acreditar necesariamente la concurrencia de estos dos requisitos legales, por una parte la convivencia de ambos durante un periodo ininterrumpido de cinco años anteriores al fallecimiento del causante, hecho que puede acreditar bien mediante el empadronamiento, bien por otros medios admisibles en derecho que constituyan prueba clara y contundente. Y en su segundo requisito, debiendo acreditar fehacientemente la existencia de la situación de pareja de hecho, lo que solo puede ser acreditado de la manera concisa exigida en la Ley, bien mediante inscripción en el Registro de Parejas o Uniones de Hecho de su comunidad o municipio; bien mediante escritura pública de la que se deduzca tal constitución. Este requisito ad solemnitatem consta acreditado en el expediente por certificación del Oficial Mayor del Ayuntamiento de DIRECCION000 y Secretaria de la Junta de Gobierno Local de la inscripción de Unión de Hecho en el registro de Uniones de Hecho del Ayuntamiento el día 22 de febrero de 2017.

CUARTO. - Como hemos visto sin embargo la Administración no da por acreditada la convivencia ininterrumpida por tiempo de cinco años anteriores al hecho del fallecimiento. Debiendo acreditar la solicitante bien mediante empadronamiento o por una prueba clara y contundente este extremo, qué convivió con don Cornelio de manera estable e ininterrumpida desde diciembre de 2016, ya que el fallecimiento tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2021. Afirma la actora que la convivencia lo fue desde el año 2010.

Ello no es lo que refleja el certificado de empadronamiento histórico expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION000, en el mismo consta que doña Violeta estaba empadronada desde el día 30 de septiembre de 2008 en la CALLE003, nº NUM003, y se mantendrá en dicha residencia hasta el día 18 de junio de 2018 fecha en la cual ambos, don Cornelio y Doña Violeta se empadronan en el domicilio sito en la CALLE002 nº NUM002.

De todos los documentos aportados tenemos que don Cornelio alquila un piso para residir el día 1 de octubre de 2010 en la CALLE000 nº NUM000, pero no consta ningún documento que haga alguna referencia a que doña Violeta residiera en el mismo. El hecho de abonar dos mensualidades de renta desde su cuenta bancaria no implica necesariamente que residiera en dicho inmueble; Seguidamente de los documentos aportados deducimos que don Cornelio se trasladó a la CALLE001 NUM001, de hecho, es en este domicilio al cual en su día (enero de 2018) le remite Clases Pasivas la documentación de su jubilación. Y es este domicilio el que indica don Cornelio el día 19 de marzo de 2014 en denuncia que formula ante la Policía Nacional; también indicará este domicilio en una compra que efectúa a DIRECCION001 el día 5 de diciembre de 2014 y en su declaración de la renta presentada el día 18 de abril de 2015. No se ha acreditado que don Cornelio estuviere en dicho domicilio empadronado, pero sí figuran estos documentos que ponen de manifiesto su residencia en el mismo.

Y doña Violeta que desde el año 2008 estuvo empadronada en la CALLE003 , nº NUM003, hasta el día 18 de junio de 2018 que se empadrona en la CALLE002, solo aporta dos documentos en los cuales figura como su domicilio la CALLE001 nº NUM001, y será en una comunicación que le es remitida por la Financiera de El Corte Inglés el día 7 de diciembre de 2015, y también figura dicho domicilio en el convenio regulador de los efectos de su divorcio suscrito con su ex esposo don Cristobal, el día 26 de diciembre de 2013, en dicho documento la actora designa por dos veces su domicilio en la CALLE001 nº NUM001. de DIRECCION000 y tras establecerse entre ambos progenitores la guarda y custodia compartida sobre la hija menor, se estipula " Mónica estará en periodo escolar una semana con cada progenitor. El día de la transición será el domingo. La semana en la que el progenitor custodio sea el padre, vivirá en el domicilio sito en DIRECCION002 ( DIRECCION000) CALLE003, número NUM004. El padre se encargará de llevarla al colegio y recorrerla. Y la semana en la que el progenitor custodio sea la madre, la menor vivirá en el domicilio sito en DIRECCION000, C/ CALLE001 número NUM001.- La madre se encargará igualmente de llevarla al colegio y recogerla". Igualmente se pacta "Que dado que la menor tiene perfectamente cubiertas sus necesidades de alojamiento en ambas viviendas se deja sin efecto la atribución que se hizo a la madre de la vivienda que fue domicilio conyugal, sita en DIRECCION002, CALLE003, número NUM003., y ajuar, la cual está vacía desde hace años, para que los padres puedan proceder a vender o alquilar la referida vivienda según estimen oportuno.

Obviamente a la carta de la financiera del Corte Inglés no podemos dotarla de una fuerza probatoria, clara y contundente que sirva para acreditar que en dicha dirección radica el domicilio de doña Violeta y menos aún para declarar en base a él la existencia de una convivencia ininterrumpida a lo largo de cinco años, tampoco el convenio regulador aportado, pues el mismo no deja de ser un documento privado, sin que se haya acreditado por la parte actora que dicho documento fue algún día incorporado a un expediente público, y ello porque si bien el art. 1218 del Código Civil establece que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, esta fuerza probatoria solo se la atribuye al documento privado cuando es reconocido legalmente, así establece el art- 1225 que "el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes", seguidamente se establece que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Por tanto, no constando que dicho documento se haya incorporado al procedimiento de separación o divorcio, o a cualquier otro expediente público, no podemos atribuirle una eficacia probatoria plena cual si fuera un documento público.

Del conjunto de las pruebas aportadas se deduce la relación entre la solicitante y el causante, de pareja, de noviazgo, pero lo que la Sala no estima acreditado es la convivencia ininterrumpida more uxorio entre doña Violeta y don Cornelio por tiempo superior a cinco años previos a la defunción de este, y en consecuencia no se cumplen los requisitos establecidos en el art. 38.4 de la Ley de Clases Pasivas del Estado para tener derecho a la pensión de viudedad reclamada, siendo ajustada a Derecho la resolución impugnada.

QUINTO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Se limitan las costas a la cantidad de 600 euros más IVA.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY