Sentencia Contencioso-Administrativo 479/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1024/2021 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Piero, doña Alison, don Axel, doña Amira, doña Ignacia y, doña Marcela, se ha dirigido inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación ellos formulada, ampliado posteriormente a la resolución expresa representada por la resolución de 12 de julio de 2022, dictada por la Secretaria General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó su reclamación de 26 de noviembre de 2020, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, que consideran le fue prestada a su madre, doña Julia, con motivo de los hechos por ellos descritos y a fin de ser indemnizados en los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia de su fallecimiento.

La citada resolución analizó la reclamación presentada por los actores el 26 de noviembre de 2020, en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su madre, doña Julia, el día 23 de septiembre de 2020 que atribuyen a la defectuosa asistencia sanitaria en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, en la cual comienzan por referir que doña Julia, de 89 años de edad, con antecedentes de hipertensión arterial e insuficiencia respiratoria crónica, ingresó en el Servicio de Urgencias del citado centro hospitalario el día 21 de septiembre de 2020 por un cuadro de fiebre de hasta 38º C, malestar general, tos seca y odinofagia, sin contacto con casos de infección por coronavirus.

La citada resolución, al analizar la reclamación formulada por los aquí actores, pone de relieve las circunstancias temporales en las cuales tuvo lugar la atención sanitaria dispensada a la paciente, concretamente en el mes de septiembre de 2020, "cuando la pandemia provocada por el COVID situaba al país en una situación de manifiesta excepcionalidad, tanto para el conjunto de los ciudadanos como para los sanitarios, que hubieron de adaptar su labor a las terribles, y nunca antes vividas, circunstancias del momento. Por lo tanto, el análisis de los hechos y de las actuaciones sanitarias realizadas ha de efectuarse desde el contexto de esa situación, y con respecto a los conocimientos científicos de los que en ese momento se disponía".

Rechaza dicha resolución que procede aplicar el caso la doctrina del daño desproporcionado alegada por los actores. El rechazo se debe no solamente a la valoración del caso, concretamente las patologías graves que presentaba la paciente, diagnosticada por los servicios sanitarios, sino también a la falta de justificación por parte de los reclamantes de la concurrencia de los criterios para aplicar dicha doctrina.

Concluye la administración, como señala el informe de la Inspección Sanitaria, que la asistencia sanitaria prestada a la paciente se ha ajustado a la lex artis.

El quinto de los fundamentos de derecho de la resolución administrativa recurrida contiene las siguientes consideraciones:

"...el informe de la Inspección Sanitaria concluye que se trataba de una paciente con una grave enfermedad de base, obesidad mórbida con síndrome de hipoventilación e insuficiencia respiratoria crónica, que ingresó con una reagudización de la misma secundaria a una infección respiratoria. Se planteó la posibilidad de que fuera por COVID no descartándose que se tratara de una neumonía de otra etiología. La sospecha de COVID, se ajusta a lo establecido en el protocolo vigente, ya que hay que considerar como caso sospechoso una neumonía grave aunque la PCR inicial sea negativa. El tratamiento administrado que incluye antibióticos, broncodilatadores, corticoides, diuréticos y oxigenoterapia es adecuado para las dos posibilidades diagnósticas que se contemplan y se ingresa con el plan de continuar las exploraciones diagnósticas para confirmar la etiología de la neumonía (cultivos y repetición de PCR) y tratar el grave cuadro respiratorio.

La alegación de la reclamación sobre la retirada de oxígeno queda desvirtuada por la historia clínica, donde figuran constantes anotaciones a la saturación de la paciente y que se le administraba oxígeno con gafas nasales. En relación con dicha alegación el informe de la Inspección Sanitaria aclara que la "retirada de oxígeno", no significa que se le retirara, sino que se hace constar en la historia que la paciente toleraba mal la aplicación de los tratamientos y se retiraba el equipo de oxigenoterapia, pero en todo momento se le suministró oxígeno, manteniendo saturaciones en torno al 90%. En cuanto a la administración de cloruro mórfico, la médico inspector justifica su indicación, tanto en el informe de Urgencias como en el de Geriatría, como tratamiento dirigido a aliviar su sensación de disnea y el malestar de la paciente, indicación y posología acordes con una adecuada práctica clínica.

Sobre la atención dispensada en planta, el informe del Servicio de Geriatría destaca que no se contactó con la UCI por ser su situación respiratoria previa una contraindicación para el uso de ventilación mecánica. El informe indica que los pacientes ingresados por COVID, como era el caso, no pueden recibir vigilancia durante las 24 horas, algo que solo puede hacerse en Cuidados Intensivos, pero "entendemos que la frecuencia de las visitas a la habitación por los profesionales de esta paciente fue superior a la habitual y apropiada a su situación de inestabilidad".

En este sentido, la alegación de los reclamantes de que hubo una falta de atención evidente entre las 12:30 horas y el momento del descubrimiento del cadáver a las 13:40 horas, queda desvirtuada con las anotaciones de la historia clínica, donde figura con claridad que se efectuó control de la glucemia capilar a las 13:25 horas.

En relación con la información recibida por los reclamantes el médico inspector califica como correcta atendidas las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia por COVID, al señalar que el Servicio de Geriatría se hizo cargo de la paciente el día 23 a primera hora atendiéndola a lo largo de la mañana, sin que hubiera ocasión de contactar con la familia, ya que la información se realiza telefónicamente al final de la mañana y la paciente fallece a las 13:40. "Durante la pandemia por COVID la organización del Hospital ha mantenido, de acuerdo con los criterios de salud pública, una limitación estricta de las visitas. En estas circunstancias la información a las familias de los pacientes ingresados se realizaba telefónicamente al finalizar el pase de visita y la supervisión de los tratamientos, cuando el médico se retira el equipo de protección"".

SEGUNDO.- Frente a la citada resolución se alzan los actores en esta instancia jurisdiccional solicitando la estimación de la demanda y que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración demandada y se le reconozca su derecho a ser indemnizados en la cantidad que cifran en 180.000,00 €.

En relación con la lex artis que los actores estiman se ha vulnerado, dicen en su demanda lo siguiente:

"Primera.- Dada la situación de saturación de 96% con disnea a partir del momento de ingreso, con cifras en disminución (95%, 92%), con la existencia de infección respiratoria más acidosis respiratoria asociada, la retirada de oxígeno y la administración de cloruro mórfico supone una pérdida de oportunidad terapéutica absoluta "(...) Continua con disnea leve. Administro 2 mg /clm y colocamos sonda vesical por orden de medicina".

Segunda.- Dada la situación de nerviosismo y agitación que se objetiva tras su traslado a planta "(...) Se levante y se va por todo el pasillo arrastrando una silla, nerviosa y agitada, no se quiere acostar... Se niega a ponerse la cpap ni administrar inhaladores a las 6:00 horas... Insistimos en que no tiene que salir de la habitación...Acostamos. Bastante verborreica.... Se comenta a geriatría para valorar su gestión mecánica", no se tomaron las medidas mínimas de control y vigilancia médica, existiendo una falta de atención evidente entre las 12:30 horas y el momento del descubrimiento del cadáver a las 13:40 horas "(...) A las 13:40 horas pasando las auxiliares para cambio de pañal y acomodamiento en cama, nos avisan por no respirar."

En relación la causa de los daños dicen los actores en su demanda:

"Se ha producido en este caso una clara negligencia por parte de los Servicios de Urgencias del Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid, en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente mediante una actuación grosera, según la lex artis ad hoc, una gran pérdida de oportunidad por el fallecimiento de Doña Julia, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de fallecimiento sin diagnóstico de certeza, es desproporcionado a la evolución de su edad y su situación física de haber recibido gestión médica adecuada y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur."

Solicitan que se aplique la doctrina sobre la inversión de las reglas de la carga de la prueba en los siguientes términos: "Invocamos expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la existencia inversión de la carga de la prueba, siendo, por tanto, la Administración la que tiene que probar que no existió mala praxis."

Sostienen los actores en su escrito de conclusiones las consideraciones de su escrito de demanda, escrito en el que, en parte, reproducen las contestaciones ofrecidas en audiencia pública celebrada el día 21 de noviembre de 2023, por la testigo, la doctora doña Vaitiare, que atendió a doña Julia a su ingreso en la Unidad, así como las ofrecidas por el doctor don Robinson, Médico Especialista en Medicina Interna y Perito del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, quien fue designado judicialmente, a petición de la parte actora, y quien realizó el informe pericial con fecha 2 de junio de 2023.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose la misma expresa que no habiendo "finalizado la vía administrativa, queda a lo que, en su caso, se resuelva en la misma, si se dictara resolución por el órgano competente antes de que finalice el presente procedimiento". También expresa que no constan en el expediente administrativo informe de inspección sanitaria se remite al contenido de los informes obrantes al expediente (folios 116 a 118, 120 y 121), se desprende que los facultativos han actuado conforme a la "lex artis ad hoc", por lo que procede la desestimación íntegra de la demanda presentada. Ni el daño deriva de una mala asistencia sanitaria ni es antijurídico, por lo que no procede indemnización alguna. Y, por lo que se refiere a las "dos alianzas de oro, cuya desaparición se ha denunciado por los familiares de la paciente en la Comisaría de Policía de Hortaleza, cabe señalar que en el folio 114 del expediente se señala que en Urgencias no se le retiró ningún objeto de valor. Y al folio 119 se hace constar que "no consta en el Servicio de Seguridad del Hospital ninguna custodia de objetos de valor de la paciente mencionada".

No ha formulado la administración demandada escrito de conclusiones.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la

Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En el caso de autos se ha invocado la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria.

Al respecto conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Añadiremos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y, antes, la STS de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO.- En este procedimiento ha sido aportado un informe pericial elaborado, a instancia de la parte demandante, por perito designado por insaculación, concretamente por el doctor don Robinson, Médico Especialista en Medicina Interna y Perito del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, quien realizó el informe pericial con fecha 2 de junio de 2023, informe que fue objeto de aclaración y ratificación el día 21 de noviembre de 2023, fecha la cual también tuvo lugar la declaración testifical de doña Vaitiare, Medico de Macrocovid que atendió a doña Julia a su ingreso en la Unidad, solicitada por la parte actora en su escrito de demanda.

El doctor don Robinson ha expresado en su informe que tiene por objeto "constatar si ha habido vulneración de los protocolos médicos en las actuaciones médicas realizadas sobre, Dª. Julia".

Expresa en su informe que ha revisado la documentación aportada en el expediente administrativo ampliado, que incluye el historial clínico correspondiente a la atención sanitaria prestada a la paciente en el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid.

También expresa los antecedentes que ha considerado relevantes para el análisis del caso, y, así expresa los siguiente: Obesidad mórbida. Síndrome hipoventilación obesidad en tratamiento al menos desde 2016 e insuficiencia respiratoria crónica en tratamiento con oxigenoterapia domiciliaria 16 horas al día. Dos episodios en 2016 y dos en 2018 de bronquitis con broncoespasmo. Hipertensión arterial en tratamiento con 16 mg al día de candesartán y 10 mg al día de torasemida. Hemibloqueo anterior izquierdo en el electrocardiograma. Insuficiencia cardíaca congestiva con FEVI preservada con primer episodio en 2014. Insuficiencia renal crónica estadio 3. Hipotiroidismo subclínico. Artrosis con acompañamiento de la vértebra lumbar.

Realiza el Dr. Robinson determinadas consideraciones médicas en relación con la patología sufrida por la paciente, consideraciones que también reiteró en audiencia pública en contestación a las preguntas que le fueron formuladas.

En relación con las complicaciones respiratorias por el uso de morfina dice en su informe lo siguiente:

"La depresión respiratoria es el efecto adverso más temido por el riesgo que conlleva de presentar una apnea o parada respiratoria que puede llegar a causar la muerte al paciente. La depresión respiratoria se debe a una reducción de la sensibilidad al dióxido de carbono en el tronco cerebral. La depresión respiratoria puede también desarrollarse como consecuencia de una sedación excesiva que reduce la frecuencia respiratoria. Los ancianos son más susceptibles a las reacciones adversas, especialmente a la depresión respiratoria como también los pacientes con insuficiencia renal, con enfermedades obstructivas respiratorias, enfermedades cardiovasculares o los que están bajo tratamiento con fármacos que deprimen el sistema nervioso central. La depresión respiratoria puede persistir largo tiempo después de la administración de morfina por lo que los pacientes con depresión del centro respiratorio deben ser vigilados hasta que hayan recuperado la respiración normal. y a la sedación.

La morfina está indicada para el alivio sintomático de la disnea. La morfina se ha empleado también para pacientes con sensación de falta de aire o disnea porque actúa permitiendo que se tolere mejor. Siempre que sea posible se recomienda empezar en pacientes sin tratamiento previo con morfina con administración de dosis reducidas por vía oral y si no tolera está vía usar la administración subcutánea o intravenosa a dosis bajas."

Finalmente, en sus conclusiones el Dr. Robinson dice:

"Que Dª. Julia falleció por causa de la agudización de una insuficiencia respiratoria crónica hipercápnica o global.

Que la causa de la agudización fue una neumonía para la que recibió el tratamiento antibiótico y broncodilatador adecuado.

Que la insuficiencia respiratoria hipercápnica o global se define porque asocia elevación de la presión de CO2 tal y como sucedió en el caso de Dª. Julia.

Que la insuficiencia respiratoria hipercápnica fue la causante de la desorientación y agitación que la paciente presentó.

Que el tratamiento de la insuficiencia respiratoria hipercápnica consiste en oxígeno y en la ventilación mecánica. Que la ventilación mecánica invasiva mediante intubación pulmonar no estaba indicada por su escaso beneficio al tratarse de una paciente con las características de edad muy avanzada e insuficiencia respiratoria global crónica secundaria a un síndrome de hipoventilación-obesidad. Que la ventilación mecánica no invasiva estaba contraindicada por asociar agitación y poca colaboración como ya sucedía con el tratamiento con CPAP nocturno durante el ingreso. Que por tanto el tratamiento indicado de la insuficiencia respiratoria era la oxigenoterapia y el tratamiento de la enfermedad causal constando que fue el que recibió.

Que recibió morfina a dosis bajas para el alivio de la disnea que estaba indicada y no contraindicada.

Que según los protocolos hospitalarios en los pacientes graves es habitual ofrecer información clínica diaria durante la jornada laboral. Que aunque presentó una insuficiencia respiratoria hipercápnica que es una enfermedad grave no consta que durante la jornada laboral del día 22 de septiembre los familiares recibieran información presencial o telefónica sobre la evolución clínica de la paciente.

CONCLUSIONES

Que Dª. Julia falleció por causa de la agudización de una insuficiencia respiratoria crónica hipercápnica secundaria a una neumonía.

Que durante su atención sanitaria recibió el tratamiento que estaba indicado.

Que por presentar una enfermedad grave estaba indicada la información diaria a los familiares durante la jornada laboral no constando se realizase el 22 de septiembre de 2020."

El informe pericial realizado por escrito por el Doctor Robinson fue ratificado en audiencia pública, a instancia de la parte actora, habiendo quedado dicho acto debidamente documentado en las presentes actuaciones. En dicho acto explicó el Dr. Robinson la extrema gravedad de la patología sufrida por la paciente y que motivó su ingreso en urgencias y, posteriormente, en planta, que la mascarilla que le fue pautada era de uso intermitente y que requiere la colaboración del paciente; que la alternativa al uso de dicha mascarilla es la intubación, que acertadamente no se utilizó en el presente caso pues considera que no era recomendable; que el tratamiento pautado a la paciente fue bueno; que la morfina que le fue administrada lo fue a bajas dosis, y que las dosis que fueron pautadas y aplicadas a la paciente trataban de conseguir el alivio sintomático; que la paciente no necesitaba vigilancia continua y que la vigilancia que le fue pautada a la paciente fue la usual en estos casos; que las datos anotados en la historia clínica no refieren que la paciente hubiera sufrido depresión del sistema nervioso central por causa de la morfina, ni tampoco permiten dicha conclusión las anotaciones de enfermería, esto es, que considera que, como consecuencia del uso de la morfina, la historia clínica no contiene anotación alguna que permita estimar que la paciente hubiera sufrido una depresión del sistema nervioso central. Preguntado en relación con las anotaciones que ha podido leer de la historia clínica de la paciente relativas a la información de la familia manifestó no haber leído anotación alguna el día 22 de septiembre de 2020.

Contiene el informe elaborado por el Dr. Robinson referencia precisa a los datos que se derivan de la historia clínica desde el ingreso de la paciente, así como anotaciones médicas y de enfermería. Así, dice:

- Que figura en informe clínico de alta y su ingreso a cargo de geriatría a las 19:58 horas del 22 de septiembre de 2020.

- Que a la exploración física se describe era similar a la que presentaba en urgencias, estando consciente, desorientada en tiempo y espacio, taquipneica con trabajo respiratorio, tiraje supraclavicular y respiración abdominal. Que la PCR para coronavirus fue negativa, se aislaron estafilococos coagulasa negativos en los hemocultivos sugestivo de contaminación. Que se intensificó el tratamiento médico administrando furosemida, dexametasona, 2 mg intravenosos de cloruro mórfico y broncodilatadores cada 4 horas.

- Que a las 20:56 horas del 22 de septiembre fue valorada por el médico de guardia de enfermedades infecciosas, modificando la antibióticoterapia, retirando piperacilina tazobactam y añadiendo levofloxacino.

- Que según anotación de enfermería a las 21:24 horas del día 22, la paciente es reacia al uso de inhaladores. Que a las 1:34 del 23 de septiembre "se levanta y se va por todo el pasillo arrastrando una silla, nerviosa y agitada, no se quiere acostar; logramos calmarla más tranquila el resto de la noche"que la disnea mejoró con el reposo y se administró el rescate de cloruro mórfico siendo efectivo, negándose a ponerse la CPAP ni a la administración de inhaladores.

- Que según la anotación de enfermería de las 8:39 horas del 23 de septiembre la paciente fue revisada por el jefe de servicio Dr. Jhordan, quedando anotado que no impresiona de infección por Covid y se indica realizar la gestión para salir del área Covid.

- Que a las 10:47 horas se comenta que no tiene que salir de la habitación, que presenta disnea de mínimos, colocando una sonda vesical; que a las 11:43 horas se toman las constantes vitales y que a las a las 12:30 horas se acuesta "bastante verborreica" se realiza una gasometría y se administran 2 mg de cloruro mórfico; que estaba desorientada y se comenta con geriatría para valorar la sujeción mecánica.

- Que a las 13:40 horas pasan las auxiliares para cambio de pañal y avisan por no respirar.

- Que a las 13:45 horas del 23 de septiembre de 2020 se estableció el momento del fallecimiento de la paciente, y también quedó anotado un ahorro el resultado de una gasometría previa PH 7,21; pCO2 87 y pO2 de 47.

SEPTIMO. - La inspección sanitaria ha elaborado un informe técnico, que forma parte del expediente administrativo, de fecha 22 de febrero de 2022, en relación con los hechos a los que se refiere la reclamación formulada por los actores acontecidos en el servicio de geriatría, así como urgencias, del Hospital Universitario Ramón y Cajal en el periodo de tiempo comprendido entre el día 21 y el día 23 de septiembre de 2020.

Bajo la expresión "juicio crítico" del informe de la inspección sanitaria, contienen las siguientes conclusiones:

"La reclamación hace referencia a los siguientes aspectos:

Falta de información a la familia: Durante las 24 horas de estancia en Urgencias se informó a la familia en una ocasión (madrugada del día 22). Posteriormente llega a la planta el día 22 a las 19 h, y no se realiza ninguna llamada para informar. El Servicio de Geriatría se hace cargo de la paciente el día 23 a primera hora atendiéndola a lo largo de la mañana, sin que hubiera ocasión de contactar con la familia, ya que la información se realiza telefónicamente al final de la mañana y la paciente fallece a las 13:40. Durante la pandemia por COVID la organización del Hospital ha mantenido, de acuerdo con los criterios de salud pública, una limitación estricta de las visitas. En estas circunstancias la información a las familias de los pacientes ingresados se realizaba telefónicamente al finalizar el pase de visita y la supervisión de los tratamientos, cuando el médico se retira el equipo de protección.

Incorrecto tratamiento: Se cuestionan una supuesta "retirada de oxígeno, utilización de morfina y no realización de maniobras de recuperación".

De la historia clínica y los informes emitidos por los médicos responsables de Urgencias y de Geriatría, se concluye que se trata de una paciente con una grave enfermedad de base, obesidad mórbida con síndrome de hipoventilación e insuficiencia respiratoria crónica, que ingresa con una reagudización de la misma secundaria a una infección respiratoria. Se plantea la posibilidad de que sea por COVID aunque no se descarta que se trate de una neumonía de otra etiología. La sospecha de COVID, se ajusta a lo establecido en el protocolo vigente, ya que hay que considerar como caso sospechoso una neumonía grave aunque la PCR inicial sea negativa. El tratamiento administrado que incluye antibióticos, broncodilatadores, corticoides, diuréticos y oxigenoterapia es adecuado para las dos posibilidades diagnósticas que se contemplan y se ingresa con el plan de continuar las exploraciones diagnósticas para confirmar la etiología de la neumonía (cultivos y repetición de PCR) y tratar el grave cuadro respiratorio.

La referencia que hace la reclamación a la "retirada de oxígeno", no significa que se le retirara sino que se hace constar en la historia que la paciente toleraba mal la aplicación de los tratamientos y se retiraba el equipo de oxigenoterapia, pero en todo momento se le suministró oxígeno, manteniendo saturaciones en torno al 90%. Se cuestiona también la administración de cloruro mórfico cuya indicación se justifica, tanto en el informe de Urgencias como en el de Geriatría, como tratamiento dirigido a aliviar su sensación de disnea y el malestar de la paciente, indicación y posología acordes con una adecuada práctica clínica.

La asistencia prestada durante el ingreso, tanto en urgencias como en la planta se ajusta a lo establecido en los protocolos, a pesar de lo cual, la grave patología de la paciente evolucionó desfavorablemente y no se pudo evitar su fallecimiento.

El hecho de que el exitus sucediera cuando se encontraba sola en la habitación no significa que la atención no haya sido correcta. En la planta de hospitalización los pacientes no reciben vigilancia durante las 24 horas, y las visitas por parte del personal de enfermería fueron frecuentes y adecuadas a su situación. La grave patología de base de la paciente, a criterio de sus médicos, contraindicaba la utilización de medidas invasivas, según los protocolos vigentes y dadas las circunstancias del fallecimiento no fue posible realizar ningún tipo de reanimación."

Refiere el informe de la inspección sanitaria que la paciente, de 89 años de edad en la fecha de los hechos, acudió a urgencias del hospital Ramón y Cajal derivada desde Atención Primaria en la noche del día 21 de septiembre de 2020, a las 21:22 horas. También refiere los datos de la exploración física de la paciente, analítica realizada, PCR covid negativa, Rx de tórax, y, ECG.

Refiere los datos de la historia clínica relativos al periodo durante el cual la paciente permaneció en urgencias, en observación, durante casi 24 horas, periodo durante el cual la paciente fue reevaluada en varias ocasiones por los médicos, remitiéndose gasometría de control (pH 7.3, PCO2 72, PO2 60, HCO3 35.4), que permitió comprobar la mejoría de la acidosis respiratoria; y después de ser valorada por Neumología se decide el ingreso de la paciente en planta de Infecciosas con el diagnóstico de infección respiratoria, con juicio probable de infección por SARS-CoV-2.

También recoge el informe de la inspección sanitaria el momento en el cual la paciente fue ingresada en planta de hospitalización el día 22 de setiembre de 2020, a las 19:35 horas, valorando la situación del paciente de gravedad, habiendo estado desorientada la paciente durante la noche, sin tolerar CPAP y con retirada de oxigenoterapia.

Las anotaciones del día 23 de septiembre de la historia clínica correspondiente a la valoración por los médicos de planta, describen que la paciente se encontraba consciente, desorientada en tiempo y espacio, con muy mal estado general, taquipneica en reposo. Se intensifica el tratamiento médico pautando. Que a las 12:30 horas se acuesta a la paciente que en ese momento presenta disnea leve y se encuentra consciente y verborreica, siéndole administrado 2 mg de cloruro mórfico; que a las 13:00 horas se mide glucemia capilar, se le ofrece comida y no quiere comer, y a las 13:40 horas en la siguiente visita de la auxiliar de enfermería la encuentran en situación de parada cardiorrespiratoria. Cuando llega el médico, la paciente se encuentra con cianosis labial, livideces en miembros superiores y frialdad en miembros inferiores, y se certifica el exitus.

OCTAVO.- Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso hace necesario acudir al dictamen pericial aportado por la parte actora, respecto al que se ha de señalar que no acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, y teniendo en cuenta el contenido del informe pericial elaborado por el Dr. Robinson, así como el contenido le informe de inspección sanitaria que, en esencia, resulta coincidente con el elaborado a instancia de la parte actora, no podemos concluir que se haya producido una defectuosa asistencia sanitaria en el tratamiento, atención y cuidado, prestado a la paciente, madre de los actores, por el hospital Ramón y Cajal de Madrid y en el periodo comprendido en su reclamación entre el día 21 y el día 23 de septiembre de 2020. El resultado de ambos informes no arrojan contradicción en orden a la indicación de las pruebas realizadas a la paciente, del estado de gravedad que tenía en el momento de su ingreso, del uso de la mascarilla intermitente, de la no indicación de la intubación de la paciente, del control realizado sobre la paciente durante el tiempo que permaneció en urgencias así como durante el tiempo de su ingreso en planta, del control que fue realizado tanto por los médicos de urgencias como por los médicos de planta, así como control de enfermería, y, también en cuanto a la dosis terapéutica prescrita y administrada de morfina dirigida al alivio sintomático de la sintomatología que la paciente sufría. Ninguno de dichos informes técnicos, de indudable e imprescindible utilidad en estos casos, permite concluir que no se le hubiera prestado la atención debida a la paciente desde el momento de su ingreso en urgencias en la noche del día 21 de septiembre, ni en urgencias hospitalarias ni durante su ingreso en planta; el control que se realizó así como las pruebas analíticas, radiológicas y determinación de infección por covid, no cabe concluir que fuera inadecuado o incorrecto, ni que los medios puestos a su disposición hubieran sido insuficientes o inadecuados.

Ha explicado el Dr. Robinson la gravedad de la paciente en el momento de su ingreso en urgencias, así como en el momento de su ingreso en planta, y la corrección y la indicación de las pruebas y controles analíticos prescritas a la paciente. Dice en su informe que el ingreso de la paciente lo fue por la agudización de una insuficiencia respiratoria crónica hipercápnica o global, y que la causa de dicha agudización fue una neumonía para la que recibió el tratamiento antibiótico y broncodilatador adecuado, y que fue esa insuficiencia respiratoria hipercápnica la causante de la desorientación y agitación que la paciente presentó.

También explicó dicho perito cuáles pueden ser las complicaciones respiratorias por el uso de morfina, siendo la depresión respiratoria el efecto adverso más temido por el riesgo que conlleva de presentar una apnea o parada respiratoria que puede llegar a causar la muerte al paciente; y ha explicado que el tratamiento de la insuficiencia respiratoria hipercápnica consiste en oxígeno y en la ventilación mecánica, y ha reiterado que la ventilación mecánica invasiva, mediante intubación pulmonar, no estaba indicado por su escaso beneficio al tratarse de una paciente con las características de edad muy avanzada e insuficiencia respiratoria global crónica secundaria a un síndrome de hipoventilación-obesidad; también ha explicado que la ventilación mecánica no invasiva estaba contraindicada por asociar agitación y poca colaboración como ya sucedía con el tratamiento con CPAP nocturno durante el ingreso. En tales circunstancias, concluye el perito, que el tratamiento indicado era la oxigenoterapia y el tratamiento de la enfermedad causal constatando que fue el que recibió. En relación con el uso de morfina también ha indicado el Dr. Robinson que la paciente recibió morfina a dosis bajas para el alivio de la disnea que estaba indicada y no contraindicada.

La desestimación del recurso por no haberse que ha acreditado la mala praxis que denuncian los actores resulta, por tanto, procedente de conformidad con las reglas generales sobre la carga de la prueba. No resulta aplicable al caso la doctrina del daño desproporcionado que reclaman los actores pues, además de que no ha resultado ni tan siquiera justificada dialécticamente, tampoco resultan acreditados los criterios en atención a los cuales debería darse aplicación a dicha doctrina, por lo que resultan aplicables las reglas generales sobre la carga de la prueba: se ha constatado la situación de gravedad de la paciente, dadas las diversas patologías que presentaba, especialmente insuficiencia respiratoria, desde el momento de su ingreso en urgencias hospitalarias, y en el momento de su ingreso en planta

En su informe, preguntado expresamente sobre el particular relativo al protocolo de información a la familia del paciente, el Dr. Robinson ha indicado en relación con los usos y protocolos hospitalarios en pacientes graves, que es habitual ofrecer información clínica diaria durante la jornada laboral, no habiendo observado en el presente caso que tratándose de una enfermedad grave, como es la insuficiencia respiratoria hipercápnica que sufría la paciente, que durante la jornada laboral del día 22 de septiembre los familiares hubieran recibido información, presencial o telefónica, sobre la evolución clínica de la paciente.

Ha sido objeto de reclamación por los actores lo que consideran constituye mala praxis por no haber sido informados sobre el estado y evolución de su madre, quien fue ingresada en planta después de pasar casi 24 horas en urgencias hospitalarias desde su ingreso en la noche del día 21 de septiembre. La queja que en tal sentido formulan no va acompañada de expresión económica alguna que indique el montante económico en el cual valoran el daño que por tal concepto o se les ha causado como consecuencia de dicha omisión. La reclamación por ellos formulada está dirigida a obtener su indemnidad por el daño que se les ha causado como consecuencia del fallecimiento de su madre y por la defectuosa atención sanitaria por ella recibida. La indemnización solicitada ha sido cuantificada en la cantidad de 180.000 €, por el fallecimiento de la paciente, su madre. No han identificado en su demanda, ni tampoco anteriormente en la reclamación administrativa, la cuantía que estiman representa el daño moral derivado de esa incertidumbre derivada del desconocimiento del estado y evolución de su madre a quien no han podido acompañar en el periodo de su ingreso hospitalario.

La resolución administrativa recurrida señala al respecto que en la historia clínica consta que se informó a la familia por teléfono en la noche de la llegada de la paciente a Urgencias (solicitando a los familiares que trajeran su aparato personal de CPAP), y que en la mañana del día 22, mientras esperaba la cama de hospitalización, se le transmitió paciente el cariño de sus familiares a través de los informadores de Urgencias; también expresa que en la planta se recogió el teléfono de la hija de la paciente para poder trasladarle información al final de la mañana del día 23. Refiere dicha resolución que usualmente se venía realizando ofrecer a la familia información sobre la evolución del paciente al finalizar la mañana, una vez terminado el pase de visita y la prescripción de tratamientos, cuando podía retirarse el personal el equipo de protección individual, pero que en el presente caso al haberse producido el fallecimiento de la paciente a las 13:45 horas, no pudo llevarse a cabo una información diferente que la comunicación del fallecimiento.

Las anotaciones obrantes en historia clínica revelan la frecuencia con la que la paciente fue visitada y valorada en la mañana del día 23, como reflejan las anotaciones de enfermería, a las 8:39 horas, a las 10:47 horas, a las 11:43 horas, y, a las 12:30 horas, siendo a las 13:40 horas cuando pasaron las auxiliares para cambio de pañal, y quienes dieron el aviso porque al parecer la paciente no respiraba, estableciéndose el momento del fallecimiento a las 13:45 horas del 23 de septiembre de 2020.

Que, como se ha puesto de relieve por los actores, no figura en la historia clínica anotación alguna en relación con la comunicación que se hubiera realizado desde el hospital con los familiares de la paciente, el día 22 de septiembre. La administración, en la citada resolución, únicamente se refiere al dato de haber dado traslado a la paciente del cariño y la preocupación de sus familiares. Pero también se refiere a la imposibilidad de haber dado el traslado a los familiares de la evolución de la paciente en la mañana del día 23 de septiembre habida cuenta de que, según se indica la citada resolución, constituye el uso habitual ofrecer a los familiares del paciente dicha información al final de la mañana correspondiente, lo cual en el presente caso no pudo tener lugar al haberse producido el fallecimiento de la paciente. Nathan fue preguntado en audiencia pública sobre dicho particular, esto es, si había observado en las anotaciones de la historia clínica que dicha comunicación con la familia de la paciente hubiera tenido lugar, contestando que no había observado la constatación de traslado de dicha información en las anotaciones correspondientes al día 22 de septiembre de 2020. En su informe escrito el Dr. Robinson se refiere a la habitualidad del traslado de la información respecto de los pacientes graves, como es el caso, durante la jornada habitual, según los protocolos hospitalarios. También refiere su escrito que no ha observado que se hubiera llevado al contenido de la historia clínica el traslado de dicha información sobre la evolución clínica del paciente.

Consideramos que no procede reconocer a los actores indemnización alguna por tal concepto pues, como hemos indicado más arriba, no sólo acontece que los actores no han realizado cuantificación alguna del daño moral como consecuencia de la falta de información sobre la evolución de la paciente, sino que, constituyendo un uso habitual el traslado del información a los familiares del paciente, resulta que no se nos dice ni identifica cuales son los protocolos de actuación que han resultado vulnerados. Por otra parte, porque no cabe desconocer que, según las anotaciones de la historia clínica de la paciente consta que recibió la vigilancia necesaria durante el tiempo de su ingreso, como revelan las anotaciones de los controles médicos y de enfermería, y no se revela que la omisión del traslado de la información correspondiente al día 22 de septiembre, represente una omisión asistencial de la paciente.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede realizar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente teniendo en cuenta que el recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación formulada, a la cual no se había dado respuesta alguna, ni tampoco se había emitido informe pone especial sanitaria, a la fecha en la cual la administración demandada formuló escrito de contestación a la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;