Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 464/2021, en los que se venía a impugnar la resolución del Director General de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de junio de 2021 por la que se ordena a Dª. Esmeralda la demolición de las obras objeto del previo requerimiento de legalización y la realización de las que sean oportunas para restablecer la realidad física alterada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2, 3 y 4, y 195, apartado 3, de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y de los hechos reputados debidamente acreditados en autos - resultantes del expediente administrativo- en las siguientes consideraciones: el escrito de 9 de abril de 2021 es un escrito de alegaciones y, aunque se calificase como recurso de reposición, no produce los efectos pretendidos por la recurrente, puesto que el acto administrativo es ejecutivo, salvo que se hubiera solicitado la suspensión, lo que no consta, conforme al artículo 117.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, además de no poder sostenerse que se haya producido indefensión, puesto que las alegaciones incluidas en el referido escrito de 9 de abril de 2021 fueron resueltas en la propia orden de demolición de forma detallada y ajustada a la realidad; la finca se compone de dos locales y se han realizado obras de reestructuración, cambio de uso y acondicionamiento que no están amparadas por la licencia de 3 de julio de 2019 (licencia NUM000) y la práctica de la prueba no ha venido sino confirmar el informe realizado por los servicios técnicos municipales; el local 1 es una vivienda amueblada, pese a que la licencia permite el uso industrial de almacenaje, pero no residencial (lo que, incluso, se confirma implícitamente por el arquitecto Alvaro al practicar la prueba, por lo que resulta irrelevante la realización de obras de accesibilidad, que nada restan a la anterior conclusión), en tanto que el local 2 tampoco puede ser destinado a vivienda, resultando de la visita de inspección de 27 de noviembre de 2019 que no se ajustaba a los planos de la licencia NUM000; del mismo modo, se han realizado obras como la modificación ("ligera" afirma el arquitecto Alvaro) de los huecos de la fachada, que son de mayor tamaño y adosados a la parte inferior, instalándose dos claraboyas no ajustadas tampoco la licencia, habiéndose ejecutado una nueva fachada con incremento de la edificación, sin aclarar el perito de la actora si existió refuerzo o sustitución de los soportes metálicos y muro de cerramiento; por lo que se refiere a la cubierta, el 27 de noviembre de 2019 el Ayuntamiento comprobó que había una única ventana (de menor dimensión), realizándose finalmente seis ventanas tipo "velux"; en conclusión, las obras comprendidas en la orden de demolición lo son por exceder de lo autorizado en la licencia concedida, por afectar a la demolición de reconstrucción de un elemento protegido (el edificio se encuentra catalogado), la reconstrucción de las fachadas (forjado exterior y posterior demolición del paramento original), el aumento probado de la edificabilidad al superponer una fachada nueva por delante de la existente, así como por la ejecución de dos huecos hacia el patio, sin haber acreditado la recurrente la concreta fecha de terminación de tales obras a los efectos de la invocada caducidad de la acción y excediendo, en todo caso, las ejecutadas, de meras obras de conservación.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª. Esmeralda, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la recurrente adquiere una propiedad en el año 2013, resultando que en la misma se debían de efectuar numerosas actuaciones desde principios de los años 2000, arrancando con una primera ITE en el año 2001 (expte. NUM001) del que se derivó orden de ejecución del año 2002 (expte. NUM002), expedientes que se extienden hasta el año 2010 obligando el Excmo. Ayuntamiento de Madrid a la Comunidad de vecinos a realizar obras en la finca ante el riesgo de derrumbe; que las actuaciones realizadas por la Comunidad al amparo de la ITE desfavorable fueron insuficientes, ordenando el Ayuntamiento la reanudación de los trabajos y ampliando las actuaciones que se debían realizar en el inmueble, habiendo adquirido Dª. Esmeralda la propiedad en el año 2013 con actuaciones parciales insuficientes, por lo que decidió, en el año 2015, realizar las actuaciones pendientes, habida cuenta la imposibilidad de ponerse de acuerdo con la Comunidad acerca de quien costeaba las referidas obras, actuaciones que creyó amparadas en la ITE y en la orden emanada de la misma; que, finalizadas las obras de consolidación, quedaron únicamente trabajos en el interior de la edificación, y tras interponer denuncia uno de los comuneros, el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, decidió paralizar las obras en el año 2016, instando en el año 2019 la legalización de las obras de consolidación, así como la realización de otra serie de actuaciones en la finca, para las que obtuvo la correspondiente licencia; que la orden de demolición se dictó sin resolver las alegaciones previas a la orden de legalización, lo que generó indefensión a la recurrente, al quedar sin resolverse cuestiones tales que pudieron condicionar el resultado de la posterior orden de demolición; que, además de ello, concurren en dicha resolución administrativa dos obras bien diferenciadas, aquellas ejecutadas con anterioridad a marzo de 2016 que la recurrente estimaba amparadas por una ITE abierta años atrás y que se encontrarían legalizadas por la propia licencia, habiendo caducado, en todo caso, la reacción frente a las mismas y las obras posteriores a 2019, algunas de las cuales se encuentran expresamente autorizadas por la licencia (como la ejecución de ventanas velux acompañando la distribución de la fachada), en tanto que otras tienen justificaciones técnicas que debieron considerarse en las alegaciones y que quedaron irresueltas en fase administrativa; que la documental aportada por la recurrente (en particular documentos núms. 2 y 3) y la pericial/testifical han sido ignoradas por el Juez a quo, ausencia de valoración que lleva, entre otras consecuencias, que el mismo confunda, en un "totum revolutum", las obras de consolidación con las obras de acondicionamiento, las obras ejecutadas con anterioridad a 2016 de las distintas obras ejecutadas a partir de 2019; que la actuación respecto de los huecos en fachada fue explicada por el arquitecto director de la ejecución, ofreciendo las razones técnicas y justificaciones que amparaban dicha modificación y que no han sido valoradas en la resolución recurrida, además de haberse comunicado previamente al Ayuntamiento, adoleciendo igualmente la Sentencia apelada de consideración alguna a la prueba propuesta por la parte actora respecto a las obras de pavimentación del patio por un tercero que cegaron la ventilación de los sótanos y que son el motivo de la ejecución de las claraboyas.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que en el escrito de recurso, a pesar de que formalmente se critica la Sentencia apelada, vienen a reproducirse los argumentos esgrimidos en la primera instancia, por lo que procedería por este solo hecho la desestimación del presente recurso; que en cuanto a la falta de resolución del que se califica de contrario como recurso de reposición frente al requerimiento de legalización, no cabe sino compartir la argumentación jurídica de la Sentencia recurrida pues, sea cual fuera la calificación jurídica que debiera darse al escrito y aunque fuera considerado el escrito de alegaciones como recurso de reposición ello no es obstáculo para que la Administración, con base en los artículos 98 y 117 de la ley 39/2015, pueda dictar orden de demolición, por lo que procede confirmar la resolución administrativa impugnada, toda vez que la consecuencia jurídica ineludible de no legalizar unas obras, bien por no solicitar la correspondiente licencia en el plazo de dos meses, bien porque solicitada hubiese sido denegada, es que la Administración ordene la demolición o la reposición de los bienes afectados al estado anterior a la realización de las obras careciendo de licencia; que la valoración realizada por el Juzgador a quo no puede reputarse en ningún caso ilógica y lo único que intenta la actora es, mediante la reproducción de sus argumentos, lograr un pronunciamiento distinto del realizado en primera instancia, habiendo realizado el Juzgado de instancia una valoración exhaustiva de la prueba obrante al expediente y de la practicada en el procedimiento administrativo y sin que pueda atribuírsele una valoración ilógica o arbitraria; y que la resolución impugnada es plenamente ajustada a derecho, por cuanto de contrario no se ha logrado desvirtuar el contenido de los informes municipales que sirven de base a la resolución administrativa.
Por similares consideraciones formuló su oposición al recurso de apelación formalizado de contrario el codemandado D. Jose Ramón, a través de su representación procesal.
Cuarto.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".
En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).
Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.
Quinto.- Atendidos los motivos en que se sustenta el recurso de apelación formalizado por Dª. Esmeralda conviene, ante todo, recordar, con la STS 14 enero 2011 (casación 6138/2006), que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y que forma parte del contenido esencial de este derecho se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.
Y es que, como recuerda, la STC 33/2000, de 14 de febrero, la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, " presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica" ( ATC 87/1995, de 7 de marzo).
Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que " Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)" y que " ... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia", valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)].
Sexto.- Tratándose, en concreto, de la prueba pericial es tradicional en nuestro sistema procesal sujetar la valoración de dicho medio probatorio a las reglas de la sana crítica -a las que, de hecho, remite específicamente el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, aunque sin olvidar tampoco que la libre valoración no puede ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.
Como afirman las SSTS 17 octubre y 12 diciembre 2017 ( casación 3063/2016 y 2867/2016) " (...) a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc".
Cuando concurren varias periciales los juzgadores pueden optar por la que se presente más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e, incluso, atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas ( STS 6 abril 2000), criterios de valoración de esta clase de material probatorio que debemos complementar con la doctrina jurisprudencial atinente al valor de los informes de la Administración -ya se trate de los obrantes en el expediente administrativo, ya de los aportados en sede judicial como pericial, y tanto los elaborados por funcionarios como por técnicos de la Administración-, doctrina de la que exponente la reciente STS 17 febrero 2022 (cas. 5631/2019) que, abordando dicha cuestión como de interés casacional objetivo, expone lo que sigue: " (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".
Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.
Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.
Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados".
Séptimo.- Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos controvertidos y los medios probatorios practicados en la instancia las conclusiones obtenidas en este caso no se presentan, en absoluto, como ilógicas, incoherentes o irracionales, incluyéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial se mencionan -entre las cuales es objeto de valoración específica la testifical pericial que la recurrente entiende preterida- y sirven al Juez a quo para llegar a la conclusión desestimatoria del recurso, en relación con los motivos formales y de fondo aducidos en la litis, asignando a los informes técnicos, fuerza de convicción.
En realidad, lo que se pretende por la recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el juzgador de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica.
Y es que, en efecto, los medios probatorios a que hace concreta mención la recurrente y aquí apelante no pueden surtir los efectos probatorios pretendidos en cuanto al tipo de obras ejecutadas (que la actora aduce estar amparadas en la licencia en su momento concedida) y a la postulada fecha de terminación de las mismas, debiendo destacarse que en la declaración jurada aportada con el escrito de demanda (documento núm. 2) -al margen de las reservas que, en la valoración de dicho documento, derivan de la circunstancia de haber sido suscrito por el técnico director de las obras- en el mismo se detallan ciertas obras de consolidación ejecutadas en el inmueble y se especifica la fecha de inicio de las mismas (14 de diciembre de 2015), si bien se expone en el propio documento que, en virtud de la denuncia de un vecino de la Comunidad de Propietarios, las obras fueron objeto de orden de paralización inmediata el 16 de marzo de 2016, la cual fue debidamente cumplimentada, sin especificarse la concreta fecha de terminación de las mismas, con mera alusión genérica a que "En esos momentos las obras de consolidación realizadas garantizan la estabilidad y seguridad de la estructura", de lo que no cabe inferir que las obras en cuestión estuvieran finalizadas para servir al concreto uso a que se destinaba el inmueble, en tanto que del informe técnico de 27 de enero de 2021 resulta que las actuaciones acometidas no habían finalizado a fecha 27 de noviembre de 2019 en que fue verificada la inspección por los Servicios Técnicos Municipales, en la cual se constató que la obra se encontraba en ejecución y que la cubierta contaba únicamente con una mansarda y una ventana tipo velux de menor dimensión de las que se constataron posteriormente como ejecutadas en la visita de inspección girada el 26 de enero de 2021 (folios 28 y 30 del expediente administrativo), falta de terminación de las obras a la indicada fecha que corrobora la denuncia e informe ampliatorio de la Policía Local, obrantes a los folios 54 a 56 del expediente, en los que igualmente se hace mención a la ejecución de obras a fecha 15 de junio de 2020.
Tampoco aprecia este Tribunal valoración alguna arbitraria, ilógica o irracional respecto a la conclusión alcanzada en la instancia en cuanto a la inexistencia de título habilitante de las obras objeto del expediente, atendido el tipo de actuaciones descritas en los informes técnicos (cuya realidad, de hecho, no discute ni cuestiona la apelante) y las que habían sido autorizadas en la licencia en su momento concedida a Dª. Esmeralda, excediendo del objeto del presente procedimiento las diversas razones que se aducen por la parte como justificativas de las soluciones técnicas adoptadas, por cuanto no se trata aquí de dilucidar si procede o no la concesión de título habilitante o una modificación del previamente otorgado, sino de la mera confrontación entre las obras ejecutadas y las que amparaba la licencia de obras otorgada en orden a determinar, a los efectos del eventual restablecimiento del orden urbanístico infringido, si existió o no un exceso que, al haber quedado incuestionada la inexistencia de solicitud de legalización, debía determinar, como determinó, el dictado del correspondiente acuerdo de demolición.
Octavo.- En cuanto a la denunciada omisión de resolución por parte de la Administración demandada y aquí apelante de lo que la recurrente calificó de recurso de reposición, de la lectura del escrito presentado por Dª. Esmeralda el 9 de abril de 2021 resulta que nos encontramos, en puridad, ante un escrito de alegaciones en el que se vierten ciertas consideraciones y razonamientos en orden a la legalidad de las obras ejecutadas y se insta a informar a la interesada en cuanto a los trámites a seguir para la legalización del cambio de uso, sin que en el aludido escrito se ponga de manifiesto la disconformidad a Derecho del requerimiento de legalización formulado ni, lo que es más importante, se interese en momento alguno, directa o indirectamente, que se anule, revoque o deje sin efecto el indicado acto administrativo.
Pero es que, además de lo que acaba de indicarse, no siendo subsumible el vicio o defecto procedimental aludido en ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho que, con carácter tasado o taxativo, contempla el artículo 47 de la actualmente en vigor Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nos encontramos ante una mera irregularidad formal que solo reviste trascendencia anulatoria del acto administrativo impugnado en la medida que haya ocasionado una real y efectiva indefensión al interesado, más allá de la puramente formal, debiendo justificarse por el recurrente -a quien incumbe la carga probatoria, conforme a las reglas generales que, en materia del onus probandi, establece el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)- una merma efectiva del derecho del administrado a hacer valer los medios necesarios para su defensa, con limitación material de sus derechos.
No basta, en consecuencia, con la alegación meramente retórica de la transgresión del derecho de defensa a partir de un defecto procedimental sino que es necesario justificar desde un punto de vista material que tal infracción del procedimiento se tradujo en una violación material y efectiva de las posibilidades de defensa del recurrente [por todas SSTS 31 mayo 2011 (casación 5212/2009), 18 octubre 2012 (casación 950/2009), 6 abril 2016 (casación 1179/2013) y 22 junio 2020 (casación 260/2018)] debiendo producirse, en términos de la STS 5 julio 2012 (casación 2627/2009) una " disminución real, efectiva y trascendente de garantías", pues " Cuando la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo, sin influencia alguna en su sentido (...)".
En parecidos términos se pronuncia la STS 14 diciembre 2011 (casación 1185/2008) que, reproduciendo argumentación vertida en la STS 28 diciembre 2005 (casación 7851/2002), resume la doctrina jurisprudencial en la materia en los siguientes términos: "(...) Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC)", por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".
En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJ-PAC, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por último debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 , "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ; y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).
Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o Contencioso-Administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).
En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJ-PAC , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía Contencioso- Administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa".
Aplicando los criterios que han quedado expuestos lo cierto es que no cabe apreciar la concurrencia de un vicio formal invalidante cuando, habiendo dispuesto la recurrente de la posibilidad de alegar y aportar los medios probatorios pertinentes en cuanto a la improcedencia de formular el requerimiento de legalización, se exponen en el posterior acuerdo que puso término al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística las razones por las que las obras ejecutadas no encontraban amparo en previo título habilitante y eran disconformes con la legalidad urbanística, como resulta de la lectura del acto administrativo impugnado, se estime o no que, con dicho acto, se dio cumplida respuesta a las alegaciones formuladas en el que la apelante califica de recurso de reposición frente al requerimiento aludido, pues la respuesta negativa remitiría a un motivo de impugnación distinto y no invocado por la recurrente como es la falta de motivación del acto resolutorio del expediente (y desestimatorio -siquiera de modo tácito o implícito- del recurso de reposición, en el que se aborda el examen de las distintas cuestiones técnicas suscitadas en relación con el previo requerimiento de legalización de las obras objeto del procedimiento administrativo de restablecimiento del orden urbanístico infringido).
Noveno.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 1.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, para cada uno de los apelados y por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
