Sentencia Contencioso-Administrativo 627/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 236/2021 de 20 de septiembre del 2023

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ), por la que se inadmitió a trámite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por Don Adrian en nombre de la sociedad SERVIFORM, S.A., contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019, por la que se elevó a definitiva el acta de liquidación NUM000 coordinada con el acta de infración NUM001.

Segundo.- La Resolución impugnada de 21 de diciembre de 2020 dice, en lo que ahora interesa, lo que sigue textualmente:

" ANTECEDENTES

PRIMERO: El 18/07/2019 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, practicó Acta de Liquidación nº NUM000 coordinada con el Acta de Infracción NUM001 contra el sujeto responsable, SERVINFORM, S.A., con C.C.C. 28126886603 por la cuantía y circunstancias que en las mismas constan, que en síntesis, consiste en diferencias de cotización.

SEGUNDO: Dichas actas fueron notificadas a la empresa responsable y a la representación unitarias de los trabajadores el día 24/07/2019 haciéndoles presente su derecho a formular escrito de alegaciones contra la misma en el plazo reglamentario.

A tales efectos, se hace constar que se presentaron alegaciones por parte de la empresa el día 14/08/2019 de forma telemática ante el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, desde donde fue remitida a la Dirección Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, teniendo entrada en la misma el día 26/08/2020.

TERCERO: Con fecha 25/09/2019 se emite informe por parte del Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social, en respuesta a las alegaciones formuladas.

Con fecha 08/10/2019 se envía escrito al representante de la empresa para la cumplimentación del trámite de vista y audiencia; produciéndose la solicitud de vista del expediente por parte de sujeto interesado y afectado por las actas, el día 22/10/2019.

Con fecha 29/10/2019 se presentó segundo escrito de alegaciones a través del Servicio de Correos y de forma telemática en la sede electrónica, teniendo entrada en la Dirección Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el día 05/11/2019.

CUARTO: La Jefa de la Unidad Especializada de la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid emite con fecha 26/11/2019 propuesta de resolución; proponiendo confirmar y elevar a definitiva la liquidación por un importe de 120.020,88 euros y confirmar la sanción inicialmente propuesta en el Acta de 96.028,71 euros.

CUARTO: La Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, resolvió aceptando la propuesta del órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo contenido se transcribió en los hechos relatados e hizo suyos, sirviendo de motivación a la decisión adoptada, acordándose confirmar y elevar a definitiva la liquidación por un importe de 120.020,88 euros y confirmar la sanción propuesta en el acta de 96.028,71 euros mediante Resolución de 05/12/2019, que fue puesta a disposición de la empresa con fecha 05/12/2019 a través de la Sede Electrónica de la Seguridad Social, siendo la notificación rechazada por el transcurso del plazo el día 17/12/2019 y a la representación unitaria de los trabajadores se le notifica con fecha 13/12/2019, según consta en el acuse del Servicio de Correos. En dicha Resolución, se advierte que contra la misma podrá interponer recurso de alzada ante el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid.

QUINTO: Contra la citada resolución D. Adrian interpuso recurso de alzada ante el Registro de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 06/03/2020, a través del Servicio de Correos y a través de Registro electrónico, en el que tras exponer cuantas alegaciones estima convenientes a su derecho y que se dan íntegramente por reproducidas, solicita que se dicte resolución estimando las alegaciones manifestadas y que se acuerde la anulación del expediente de liquidación.

En la tramitación de este expediente se han observado las prescripciones legales y reglamentarias de aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(.......)

CUARTO: Sin embargo, con carácter previo a cualquier otra consideración, debe señalarse que, tal y como se recoge en el relato fáctico de los hechos, el recurso de alzada interpuesto es extemporáneo y, sólo por eso y sin necesidad de entrar en cualquier otra consideración, debe ser inadmitido a trámite.

En efecto, la Resolución de 05/12/2019 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid fue notificada el día 17 de diciembre de 2019, a través de la Sede electrónica de la Seguridad Social, con la advertencia de que contra la misma podría interponer recurso de alzada ante el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, en el plazo de un mes, a partir del día siguiente al de la notificación, es decir, el plazo para formular recurso de alzada contra la misma se inició el día 18 de diciembre de 2019, siendo el día de su vencimiento el 17 de enero de 2020, mientras que el recurso de alzada formulado contra la misma se presentó el 06/03/2020 a través del Servicio de Correos, esto es después de que hubiese expirado el plazo reglamentario.

A este respecto, el artículo 122.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece expresamente que "el plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso", precepto que ha de ponerse en relación con el artículo 5.1 del Código Civil cuando establece que: "si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha", así como con el artículo 30.4 de la mencionada Ley 39/2015, donde se determina que: "si el plazo se fija en meses o en años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate..."

En la interpretación que de esta misma norma ha dado la jurisprudencia, cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 así como de 9 de mayo de 2009, manifestándose en esta última que: "es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación y ello en adecuada interpretación del artículo 48.2 de la Ley 30/1992", (vigente en el momento de dictar las citadas sentencias).

Así las cosas, una vez notificadala resolución el día 17 de diciembre de 2019, el plazo para formular recurso de alzada contra la misma se inició el día siguiente 18, siendo el día de su vencimiento el 17/12/2019 (día hábil correlativo a la notificación en el mes siguiente), por lo que, habiendo sido interpuesto dicho recurso en fecha 06/03/2020y con el plazo ya transcurrido, procede declarar su extemporaneidad sin entrar en el fondo del asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la reiterada Ley 39/2015, que establece que: "los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos."

En definitiva, habiendo sido formulado el recurso de alzada que ahora se resuelve, una vez el acto recurrido ya había quedado firme, por no haber sido impugnado en tiempo, procede inadmitir el mismo. "

Tercero.- Los argumentos de la sociedad demandante se resumen en su escrito de conclusiones en los siguientes términos:

" A la vista de la prueba practicada consistente en el expediente administrativo y la documental aportada por esta parte, unido a la absoluta ausencia de oposición por parte de la Administración demandada acerca de la evidencia fáctica de los extremos contenidos en el escrito de demanda, a los cuales se aquieta, debemos destacar los siguientes hechos probados:

1) Que con carácter previo a presentar recurso de alzada, la Administración demandada indicó telefónicamente a la Empresa que sobre la resolución de fecha 5 de diciembre de 2019 confirmatoria de las actas de infracción nº NUM001 y de liquidación nº NUM000 de fecha 18 de julio de 2019, había efectuado un "aviso de notificación en sede electrónica" a la dirección de correo electrónico: DIRECCION000.

2) Que la dirección de correo electrónico reseñada es la cuenta de correo corporativo de D. Adrian, quien no ostenta ni ha ostentado nunca la condición de autorizado RED de la Empresa.

3) Que el autorizado en el Sistema RED del código de cuenta de cotización correspondiente (0111 28 126886603) es D. Efrain, quien ostenta dicha condición desde el 2 de julio de 1999 (documento nº 1 de la demanda).

4) Que no consta en el expediente administrativo ninguna referencia a la remisión por parte de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, del correo electrónico de "aviso de notificación en sede electrónica" dirigido supuestamente a la dirección del Sr. Adrian.

5) Que todas las comunicaciones realizadas durante la sustanciación del procedimiento administrativo con carácter previo a la resolución de 5 de diciembre de 2019 se llevaron a cabo por correo postal de forma bilateral entre la Administración y la Empresa, en concreto:

6) Que, por tanto, la resolución de 5 de diciembre de 2019 confirmatoria de las actas de infracción y liquidación se erige como la primera notificación que se efectúa por medios telemáticos durante la sustanciación del procedimiento.

7) Que la "certificación del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos" correspondiente a la resolución de 5 de diciembre de 2019 se emitió por la Administración un año después de su supuesta puesta a disposición, con fecha 18 de diciembre de 2020.

Asimismo, dicha certificación no concreta quién es el autorizado RED de la Empresa (página 240 del expediente administrativo).

8) Que el citado "certificado del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos" correspondiente a la resolución de 5 de diciembre de 2019 además de haber sido emitido un año después al evento que pretende acreditar, esto es con fecha 18 de diciembre de 2020, se incorporó al expediente administrativo alterando el orden cronológico de las actuaciones e incardinándose en una posición anterior que no corresponde en función de su fecha de creación.

La evidencia fáctica de este extremo se pone de manifiesto con el análisis de los folios que suceden al citado certificado, en la medida en que los mismos recogen eventos que, aunque anteriores en el tiempo, se colocan en el expediente con posterioridad al certificado en cuestión (véase las páginas 240, 241, 242 y siguientes del expediente administrativo).

9) Que la Administración emitió la "certificación del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos" correspondiente a la resolución de 21 de diciembre de 2020 por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada de la Empresa, con un lapso de tiempo de semanas (5 de enero de 2021) respecto a la fecha de puesta a disposición.

Esta certificación sí se especifica al autorizado RED de la Empresa, coincidente en la persona de D. Efrain (página 298 del expediente administrativo, en relación con el documento nº 1 de la demanda).

A este respecto cabe advertir que el catálogo de hechos probados que ahora se enumera no resulta sorpresivo para la Administración, pues los mismos fueron abordados en extenso en el escrito de demanda interpuesto con carácter previo a las presentes conclusiones, sin que la TGSS demandada haya tenido a bien en hacer ninguna alegación ni oposición en su escrito de contestación.

En este sentido, la Sala tendrá oportunidad de constatar que tanto la naturaleza como el alcance de los referidos hechos probados se extraen directamente del expediente administrativo y de la prueba documental aportada por esta parte, las cuales fueron debidamente admitidas y tenidas por reproducidas mediante Auto de fecha 7 de septiembre de 2021.

Así, pese a ser conocedor de cuanto se alegaba por la Empresa y tener acceso a la prueba propuesta, la Administración ha reducido su contestación a realizar remisiones genéricas sobre el derecho material supuestamente aplicable y su interpretación con cita a determinada jurisprudencia, sin que dicha oposición venga acompañada del más mínimo ejercicio de individualización a las circunstancias del caso.

Por ende, la consecuencia directa de esta ausencia de contradicción sobre los hechos controvertidos expuestos en la demanda han de llevar necesariamente a tenerlos por probados, al haberse aquietado la TGSS a todos ellos, sirviendo como sustento fáctico de las conclusiones que a continuación se desarrollan.

PRIMERO.- CONCLUSIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE 21 DE DICIEMBRE DE 2020 DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN MADRID, POR LA QUE SE INADMITE POR EXTEMPORÁNEO EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 5 DE DICIEMBRE DE 2019, QUE CONFIRMA LAS ACTAS DE INFRACCIÓN Nº NUM001 Y DE LIQUIDACIÓN Nº NUM000 DE FECHA 18 DE JULIO DE 2019. Todo ello en relación a la nulidad de los actos de notificación.

Partiendo de las premisas establecidas en los citados hechos no controvertidos, constatados todos ellos con el expediente administrativo que sirve de prueba de su veracidad, concluimos que la nulidad de la resolución de 21 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial de la TGSS en Madrid ha sido suficientemente acreditada por cuanto que viene a inadmitir por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por SERVINFORM contra la resolución de fecha de 5 de diciembre de 2019, que confirma las actas de infracción nº NUM001 y de liquidación nº NUM000 de fecha 18 de julio de 2019, sin tener en cuenta que la misma se encuentra viciada de nulidad radical en lo que respecta a los actos de notificación.

En concreto, entendemos que atendiendo al iter cronológico de las actuaciones y al modo en que se han llevado a efectos los actos de comunicación de las resoluciones precedentes, la resolución de 21 de diciembre de 2020 debe declararse nula o en su defecto dejarse sin efecto sin necesidad de entrar a conocer de los motivos de fondo.

El expediente administrativo obrante en las actuaciones y la documentación aportada por SERVINFORM ponen de manifiesto que la Administración demandada ha empleado un defectuoso sistema de notificaciones, hasta el punto de contradecir no sólo los preceptos normativos que regulan los actos de comunicación con el administrado sino también los actos propios realizados con anterioridad a la resolución de 5 de diciembre de 2019.

Como se ha anunciado en el apartado precedente, basta una simple lectura del escrito de contestación para concluir que la Administración demandada ha dejado huérfano el debate sobre cuestiones transcendentales que han sido debidamente introducidas al proceso por esta parte. De hecho, se ha hecho a sabiendas caso omiso a las mismas, evitando referir siquiera de soslayo las deficiencias formales que se denuncian por SERVINFORM y que la posicionan en una evidente situación de inseguridad jurídica.

La práctica de la prueba ha acreditado fehacientemente que quien ostenta la condición de autorizado RED en SERVINFORM desde el 2 de julio de 1999 es D. Efrain (documento nº 1 del escrito de demanda), descartando así que pudiera sustituirse su figura a través de la notificación realizada a un tercero. Por ello, con independencia de que esta parte no reconoce la validez de una notificación por parte de la Administración a través de un mero "aviso de notificación" vía correo electrónico, menos aún podría aceptarse tal escenario si se tiene en cuenta que a quién se le practicó supuestamente dicha comunicación ni tan siquiera ostenta la condición de autorizado RED.

El análisis del expediente administrativo ha permitido a esta parte descubrir que la cuestión de fondo a dilucidar por la Sala no sólo se reduce a valorar el deficiente canal utilizado por la Administración para realizar los actos de comunicación durante la sustanciación del procedimiento administrativo, sino las consecuencias de una actuación contradictoria y negligente por su parte. Como se ha recogido en el apartado de hechos que se consideran probados tras la práctica de la prueba, la TGSS demandada habría actuado fraudulentamente por los siguientes motivos:

(i) Haber creado ex profeso con fecha 18 de diciembre de 2020 un "certificado del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos" que se emite un año después del supuesto evento que pretende acreditar (vencimiento del plazo para abrir la notificación de 17 de diciembre de 2019) (página 240 del expediente administrativo).

(ii) Haber alterado el orden cronológico de todo el expediente administrativo incardinando el meritado certificado en un momento anterior al que fue dictado, tratando de crear una suerte de homogeneidad en la gestión del expediente (páginas 240 y siguientes del expediente administrativo).

Pero es que, si lo anterior no fuera suficiente per se nos encontramos con que el meritado certificado de acuse de notificación (página 240 del expediente administrativo) puesto en conexión con el certificado de notificación de la resolución de 21 de diciembre de 2020 (página 298 del expediente administrativo) evidencian que no es hasta la segunda notificación telemática cuando la TGSS demandada tiene a bien en corregir el grave defecto de forma y dirige la notificación tanto al sujeto responsable, SEVINFORM, como al autorizado RED de la misma, D. Efrain.

En consecuencia, la práctica de la prueba lleva necesariamente a esta parte no sólo a significar que existen defectos formales flagrantes en la práctica de las notificaciones que vician de nulidad radical el procedimiento, sino que además se ha producido una actuación dolosa por parte de la Administración demandada en orden a ocultar estos extremos y reconducir la tramitación del expediente.

Consciente de la veracidad de todas estas circunstancias y de la evidencia fáctica que supone la mera lectura del expediente administrativo, la Administración opta por no entrar a contrarrestar los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, razón por la que necesariamente la Sala deberá tener por ciertos los mismos.

Resulta cuanto menos llamativo que la Administración reduzca la defensa de su actuación partiendo de la base de que la resolución de 5 de diciembre de 2019 fue notificada el día 17 de diciembre de 2019 como si de una premisa inatacable se tratase. Cuestiones como la alteración del orden cronológico del expediente administrativo, su manipulación y la creación ex profeso de un certificado un año después para tratar de acreditar una correcta actuación por su parte, ostentan la entidad suficiente como para haberse desplegado por la misma una mínima actividad probatoria o explicativa.

La ausencia de posicionamiento al respecto por parte de la TGSS demandada y la claridad con la que se recogen estos hitos en el expediente administrativo junto con el documento probatorio aportado pos esta parte, han de llevar a la Sala a estimar íntegramente los motivos esgrimidos por SERVINFORM, habida cuenta de que la resolución impugnada acordó inadmitir un recurso de alzada presentado correctamente en tiempo y forma en orden al sistema de notificaciones empleado por la Administración. "

Cuarto.- Esta Sala tiene que decir en primer lugar, que el proceso contencioso-administrativo es distinto del proceso civil, porque en éste los hechos controvertidos derivan de la demanda y de la contestación a la demanda, a diferencia del contencioso-administrativo, en el que lo que se enjuicia normalmente es una actuación administrativa anterior en el tiempo al mismo proceso contencioso-administrativo, actuación aquella que consta en el correspondiente expediente administrativo.

Es por esta razón por la que si la Administración Pública demandada, no comparece en el proceso, no contesta la demanda o en fin, si en la contestación no contradice lo afirmado por el demandante, ello no permite sin más al Juez o Tribunal tener por ciertos los hechos que este alega, o por correcto el Derecho que considera aplicable, ya que en el proceso contencioso-administrativo los hechos y el Derecho discutidos son como hemos dicho anteriores al enjuiciamiento judicial, no pudiendo prescindir quien juzga de la actuación administrativa previa que se impugna.

A lo dicho se añade que en el proceso contencioso-administrativo, a diferencia del proceso civil, no rige el principio dispositivo, de tal manera que la pasividad o desidia procesal de la Administración demandada no es una suerte de admisión tácita de los hechos o del Derecho postulados por la parte recurrente. Ello es así porque estamos ante normas de Derecho Público no disponibles por la Administración, ya que regulan materias en las que el interés público está siempre presente. Es ejemplo de lo expuesto el artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ), que en el caso del allanamiento de la Administración demandada a las pretensiones del demandante, permite no obstante al Juez o Tribunal rechazar el allanamiento si considera que constituye una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Por tanto, no cabe estimar sin más este Recurso contencioso-administrativo por el hecho de que la Administración demandada, en la contestación a la demanda, no haya rebatido los argumentos de la empresa recurrente relativos a la defectuosa notificación de la Resolución de 5 de diciembre de 2019, por la que se elevó a definitiva el acta de liquidación NUM000 coordinada con el acta de infración NUM001, sino que es necesario analizar la cuestión atendiendo al contenido del expediente administrativo.

Quinto.- Vamos a responder tras lo anterior, a la alegación de la parte demandante referida al cambio de criterio de la Administración concretado en que las actuaciones que llevó a cabo previamente al dictado de los actos que aquí se impugnan la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, se le notificaron por medio del Servicio de Correos, en tanto que las Resoluciones ahora impugnadas de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS, se han notificado por medios telemáticos, lo que constituye un cambio incomprensible de criterio de la Administración que le provoca inseguridad jurídica e indefensión.

Pues bien, no existe tal cambio de criterio. Para que ello sucediera tendríamos que estar ante un determinado órgano u organismo administrativo que, en un concreto procedimiento, comienza por notificar los actos de trámite que se van sucediendo primero por medio del Servicio de Correos y más tarde, sin justificación alguna, notifica a través de medios telemáticos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no actúa un solo organismo administrativo sino dos, distintos uno del otro. Así las actas se levantan por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, y más tarde se remiten para su aprobación definitiva a la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, de conformidad con lo ordenado por el artículo 34.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. Las notificaciones de la Inspección de Trabajo se hacen en papel por medio del Servicio de Correos, en tanto que las de la Dirección Provincial de Madrid son por medios electrónicos.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social son dos organismos distintos, con personalidad jurídica ambos, y que en orden a la notificación de los actos y actuaciones administrativas que dictan en el ejercicio de sus facultades y competencias, no tienen el mismo régimen jurídico. Así, en el caso de la Inspección, al no prever la normativa otra cosa, hay que estar a lo dispuesto al respecto con carácter general en la Ley 39/2915, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPACAP ) en sus artículos 41 y 42, que permite a la correspondiente Administración realizar las notificaciones bien por medios electrónicos bien en papel. En cambio, en el caso de la Dirección General de Madrid de la TGSS, las notificaciones se harán por medios electrónicos por imperativo de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social y del artículo 3.1 y 2 de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social.

En cuanto a la postura de la parte recurrente de que en el ámbito de las notificaciones por medios electrónicos, si la primera puesta a disposición no es abierta por el interesado en el plazo de diez días naturales, es necesario realizar una segunda puesta a disposición por los mismos medios, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LPAC, la rechazamos por carecer de apoyo legal y de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, cuyas Sentencias relativas a la necesidad de dos intentos de notificación van referidas siempre y exclusivamente a las notificaciones realizadas en papel.

En este sentido, hay que partir de que la necesidad de un segundo intento en el caso de las notificaciones en papel que impone el artículo 42.2 de la LPACAP, deriva del hecho de que intentada la notificación en el domicilio del interesado y si éste no se hallese presente, nadie se hiciera cargo de la aquella, a diferencia de la puesta a disposición por medios electrónicos, en la que la puesta a disposición del interesado existe y se ha producido, y si éste no accede al correspondiente contenido, es por su exclusiva voluntad.

Por lo expuesto, se rechazan las dos alegaciones o submotivos anteriores.

Sexto.- La parte demandante sostiene que la notificación por medios electrónicos de la Resolución de 5 de diciembre de 2019, por la que se elevó a definitiva el acta de liquidación NUM000 coordinada con el acta de infración NUM001, no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 4 de la Orden ESS/485/2013, incumpliendo la obligación de dirigir la notificación al autorizado RED, que no consta en la certificación del acuse de recibo de dicha notificación, en la que solo consta como razón social SERVINFORM, S.A., a diferencia de la certificación del acuse de recibo de la Resolución de 21 de diciembre de 2020 que inadmitió el recurso de alzada contra la primera Resolución, en la cual consta que el receptor de esta segunda Resolución es el autorizado RED Efrain.

Añade que la dicción literal de dicho precepto es clara, pues establece un requisito cumulativo y "en todo caso", en el que la Administración actuante debe notificar electrónicamente tanto al sujeto responsable obligado a recibirlas (SERVINFORM) como al autorizado que tenga la gestión del sistema RED del código cuenta de cotización (D. Efrain). Por consiguiente, la ausencia de estos requisitos vicia de nulidad radical la notificación electrónica de la resolución de 5 de diciembre de 2019 efectuada a esta parte.

Con carácter subsidiario a lo anterior, esta parte niega el carácter fehaciente del certificado de acuse de recibo el emitido con fecha 18 de diciembre de 2020. A este respecto, aun dando por bueno que ambos dos son emitidos por un funcionario público, también es cierto que son creados por la propia TGSS, de tal forma que carece de valor probatorio suficiente, en la medida en que no puede darse notoriedad a una afirmación del propio interesado, máxime si tenemos en cuenta que el meritado certificado de 18 de diciembre de 2020 (página 240 del expediente) es creado ex profeso un año después del evento que trata de acreditar y justo antes de resolver el recurso de alzada de esta parte, colocándose de forma impropia en el expediente administrativo.

Como se viene defendiendo desde el recurso de alzada y ahora a través de la presente demanda de recurso contencioso-administrativo, la realidad es que la Empresa no tuvo conocimiento de la notificación de la resolución de 5 de diciembre de 2019, por mucho que así se refleje en la certificación expedida por la TGSS.

La supuesta notificación por medios telemáticos carece de suficiente valor probatorio porque (i) ha sido expedida por el propio interesado en acreditar la existencia de la notificación (y no por un tercero independiente) y (ii) porque su aparición repentina, un año después, entra en clara confrontación con la información que de forma paralela se facilitó a esta parte de forma telefónica antes de interponer el recurso de alzada. Huelga decir que la Administración demandada se limitó a informar, de un modo oscuro y desvanecido, "que la notificación a la Empresa se produjo mediante aviso" al correo electrónico de D. Adrian". En consecuencia, la actuación de la TGSS en su conjunto, coloca a SERVINFORM en una evidente posición de indefensión puesto que la Empresa se ha visto obligada a hacer frente a la reclamación de deuda de 3 de febrero de 2020 sin tener conocimiento previo de la resolución de 5 de diciembre de 2019 -a cuyo contenido no tuvo acceso hasta el día 7 de febrero de 2020-, y sin que, por tanto, la haya podido ejercer su derecho a la defensa.

Sexto.- La notificación de los actos administrativos en materia de Seguridad Social se regula por el artículo 132 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que dice así:

Artículo 132. Notificaciones de actos administrativos por medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.

Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.

2. Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.

3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido.

4. En los supuestos previstos en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado, conforme a lo indicado en los apartados anteriores, se practicarán exclusivamente por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado", de acuerdo con la disposición adicional vigésima primera de la citada ley.

Fuera de los supuestos indicados en el párrafo anterior, los anuncios, acuerdos, resoluciones y comunicaciones emitidos por la Administración de la Seguridad Social en ejercicio de sus competencias, y cualesquiera otras informaciones de interés general de dicha administración, se publicarán en el Tablón de Anuncios de la Seguridad Social, situado en su sede electrónica y gestionado por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social. Esta publicación tendrá carácter complementario con relación a aquellos actos en que una norma exija su publicación por otros medios.

Las publicaciones en dicho tablón se efectuarán en los términos que se determinen por orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Por su parte, la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social, dispone:

Artículo 1. Objeto.

Esta orden tiene por objeto establecer los supuestos y condiciones en que los sujetos a que se refiere el artículo 3 quedarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que les dirija la Administración de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

A los efectos de esta orden, se entenderá por Administración de la Seguridad Social la totalidad de las direcciones generales, entidades gestoras y servicios comunes incluidos en el ámbito de aplicación de la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (en adelante SEDESS), de conformidad con el artículo 2.a) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo, creadora de dicha sede.

Artículo 2. Sistema de notificación electrónica.

La Administración de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional quincuagésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, practicará notificaciones electrónicas a los sujetos a que se refiere el artículo 3, mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS, en la dirección electrónica https://sede.seg-social.gob.es.

Artículo 3. Ámbito de aplicación subjetivo.

1. Lo dispuesto en esta orden será de aplicación a las personas físicas, jurídicas o entes sin personalidad jurídica que sean sujetos de relaciones jurídicas con la Administración de la Seguridad Social en materia de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, cotización, recaudación y prestaciones, así como respecto de cualquier otra relación jurídica en materia de Seguridad Social que resulte de la aplicación de la normativa propia en dicha materia o de otra norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social.

En todo caso, quedarán excluidas las relaciones jurídicas en las que la Administración de la Seguridad Social actúe en calidad de sujeto de derecho privado.

2. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social:

a) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que estén obligados a incorporarse al Sistema de remisión electrónica de datos (en adelante Sistema RED), según lo previsto en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora de dicho sistema.

b) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que, sin estar obligados a incorporarse al Sistema RED, se hayan adherido voluntariamente al mismo, en tanto se mantenga su incorporación al citado sistema.

Los sujetos responsables señalados en los párrafos anteriores quedarán obligados a comparecer en la SEDESS, a efectos de recibir las notificaciones y comunicaciones electrónicas a que se refiere esta orden, desde el momento en que deban estar incorporados al Sistema RED, en el supuesto previsto en el párrafo a), y desde el momento de su incorporación a dicho sistema, en el supuesto previsto en el párrafo b).

Artículo 4. Recepción de las notificaciones electrónicas.

1. En los supuestos previstos en el artículo 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora del mismo.

Como excepción a lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos responsables a que se refiere el artículo 3.2 podrán optar porque las notificaciones y comunicaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación, opción que deberá ejercitarse mediante el acceso al correspondiente servicio de la SEDESS, según lo previsto en el artículo 2.b) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo.

2. Los sujetos a que se refiere el artículo 3, apartados 3 y 4, podrán otorgar su representación a un tercero para recibir las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos, en cuyo caso éstas se pondrán a disposición asimismo del representante.

3. Las notificaciones y comunicaciones electrónicas practicadas a los autorizados en el Sistema RED o a otros representantes por los que hubieran optado los sujetos obligados a recibirlas se entenderán realizadas a estos últimos, siendo válidas y vinculantes para ellos.

Cuando las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos se pongan a disposición de un autorizado en el Sistema RED y éste hubiera designado uno o más usuarios secundarios para la transmisión electrónica de datos en dicho sistema, conforme a lo previsto en la orden reguladora del mismo, las notificaciones y comunicaciones que éstos reciban se entenderán practicadas directamente al titular de la autorización.

Artículo 9. Práctica de las notificaciones electrónicas.

1. El acceso a las notificaciones practicadas por la Administración de la Seguridad Social mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS, a que se refiere el artículo 2, se efectuará de acuerdo con los requerimientos previstos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, relativos a identificación de los interesados, conocimiento previo del carácter de notificación del acceso y constancia del mismo.

2. La identificación de los interesados necesariamente se realizará mediante certificado electrónico que garantice la identidad del usuario, la integridad de los documentos electrónicos y el no repudio de los mismos, tal como se establece en la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de firma electrónica.

A efectos de identificación al acceder al servicio de notificaciones los interesados podrán utilizar los correspondientes certificados electrónicos, conforme a lo establecido en los artículos 13 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, y 10 y siguientes del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, así como los certificados emitidos por la propia Seguridad Social.

3. Con carácter previo al acceso al contenido de las actuaciones administrativas, y una vez seleccionada por el interesado la que corresponda, se visualizará un aviso del carácter de notificación de la actuación administrativa que tendrá dicho acceso, debiendo aceptar expresamente la notificación para que se haga efectivo el acceso al contenido de la actuación administrativa.

En todo caso, constando la puesta a disposición de las notificaciones o comunicaciones practicadas en la SEDESS, transcurrido el plazo de 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderán rechazadas, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento, salvo que por causas imputables a la Administración de la Seguridad Social se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. El sistema de notificación electrónica mediante comparecencia en la SEDESS acreditará la fecha y hora en que tenga lugar la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la fecha y hora del acceso a su contenido y dejará constancia de la concreta actuación administrativa comunicada o notificada y de su contenido.

Todos los datos anteriores podrán ser certificados por la SEDESS. La certificación podrá generarse de manera automatizada e incluirála identidad del destinatario y del receptor, así como, en su caso, la fecha en que la notificación se consideró rechazada por haber transcurrido el plazo de 10 días naturales indicados en el apartado anterior o en que se rechazó expresamente.

Al folio 242 del expediente administrativo, aparece con fecha 18 de diciembre de 2020 la certificación del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos, emitida por funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social debidamente identificada por su nombre y apellidos, en la que consta lo siguiente:

Número de expediente:

Organismo: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

DIR3:

Tipo de Acto: Resolución actas de la ITSS

Identificador del documento: NUM000

Destinatario de la notificación:Nombre y Apellidos/Razón Social: SERVINFORM, S.A. Régimen-CCC: 0111-28126886603

Fecha y hora de puesta a disposición: 05/12/2019 9:46:13

Estado de la notificación: Rechazada por transcurso de plazo

Fecha y hora del vencimiento del plazo: 17/12/2019 6:48:01

Datos del Receptor:

Nombre/Razón Social Autorización RED: SERVINFORM, S.A.

Número Autorización RED:015827

La sociedad recurrente niega que tuviera conocimiento de esta notificación, y basa esta afirmación en que no aparece dirigida al autorizado RED, a que ha sido expedida por el propio interesado en acreditar la existencia de la notificación y no por un tercero independiente, y a la fecha de expedición de la certificación, muy posterior en el tiempo a la fecha de la puesta a disposición.

Pues bien, tenemos que partir de la realidad incuestionable de que la notificación se puso a disposición de la empresa ahora demandante, aunque no se pusiera a disposición del autorizado RED. Lo anterior es así porque en la certificación aparece el número de autorización RED: 015827, exactamente el mismo número de autorización que consta en la certificación del acuse de recibo de la notificación de la Resolución de 21 de diciembre de 2021 que inadmite el recurso de alzada contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019. Además de lo anterior, constan en el certificado todas las demás circunstancias que reseña el artículo 9.4 apartado primero acabado de transcribir.

El hecho de no poner a disposición del autorizado RED la notificación controvertida, no significa que no existiera la puesta a disposición de la aprobación de las liquidaciones a la empresa a la que afectaban es decir, a la empresa responsable jurídicamente ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

En otras palabras, la infracción en la puesta a disposición de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, no sirve para negar la realidad de la puesta a disposición a la empresa inspeccionada respecto de la que se dicta el acto administrativo, ni supone que esa irregularidad tenga el alcance invalidante que la parte demandante pretende darle. En este sentido dispone el artículo 41.1 de la LPAC que: " Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. " En nuestro caso, existe constancia de todo lo anterior, como acredita el certificado que hemos reproducido más arriba.

En relación a dicho certificado, la Sala no comparte la afirmación de la demandante de que carece de valor probatorio por haber sido expedido por el propio interesado en acreditar la existencia de la notificación y no por un tercero independiente, y por ser la fecha del certificado posterior en un año a la fecha de la puesta a disposición. La lectura de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, y en particular de su artículo 9, deja patente que el sistema de notificación electrónica realizado por la SEDESS garantiza, por su configuración y las garantías de las que está revestido, la realidad tanto de la puesta a disposición como en su caso si es que tiene lugar, del posterior acceso a lo notificado. Por otra parte, la funcionaria pública que certifica la puesta a disposición, además de estar debidamente identifica en el certificado que emite, está amparada en su actuación por lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 9.4 referido, siendo la única que puede ejercer la facultad certificante que le atribuye este precepto, que es exclusivamenta suya, de forma que carece de sentido decir que el certificado no es válido porque lo emite la parte interesada, ignorando que un funcionario cuando certifica no es parte interesada, porque la ley en el ejercicio de dicha facultad le impone un deber de objetividad que no puede transgredir so pena de incurrir en delito.

A partir de lo anterior carece de sentido la afirmación de la demandante de que solo un tercero independiente podría garantizar la veracidad de la certificación, porque lo anterior no es legalmente posible. Finalmente esta Sala no acepta que el hecho de que el certificado se emita un año después de la puesta a disposición, signifique o implique que ésta no ha tenido lugar.

Por todo lo anterior, se desestima en su integridad el Recurso contencioso-administrativo.

Séptimo.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas derivadas de este Recurso a la parte recurrente por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 3.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.