Sentencia Contencioso-Administrativo 1114/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 407/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Sentencia apelada

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Alicia frente a la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 66/2021, seguido a instancias de la misma persona aquí apelante contra la Resolución de fecha 11 de diciembre de 2020, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 29 de julio de 2020, de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria, del Servicio Madrileño de Salud, por la que se denegó la solicitud formulada en materia de indemnización por transporte.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia expuso los antecedentes que consideró necesarios para fundamentar su Fallo destacando que la demandante presta servicios para el SERMAS, en el Centro de Salud de Carabanchel Alto (dependiente de la Gerencia de Atención Primaria) como personal estatutario interino desde 2018, con la categoría profesional de Enfermera, si bien, previamente al desempeño de este puesto, presto servicios como Enfermera de Refuerzo, vinculada al Centro de Salud Potes, donde, en la nómina de octubre de 2017 percibió la cantidad de 50,41 euros en concepto de "transporte".

El Magistrado a quo dejó expuesta, a continuación la normativa aplicable conforme a la cual, el concepto retributivo en curso está configurado como un complemento que se abona dos veces al año (el primer pago, correspondiente a los seis primeros meses del año, y el segundo a los restantes) destacando que, desde el mes de julio de 2018, la demandante pasó a tener la condición de liberada sindical por el sindicato SATSE (como Delegada de Prevención de Riesgos Laborales) manteniéndola en la actualidad sin que le haya vuelto a ser abonado el referido complemento.

Expuesto lo anterior, entra la Sentencia a resolver el caso concreto razonando que la resolución administrativa recurrida es "modélica" en su fundamentación, que el Juzgador a quo manifiesta compartir, ya que no se está aquí en presencia de una parte de la retribución salarial que la actora percibiría de estar trabajando en su puesto, por lo que no existe discriminación alguna por no recibirla.

Añade el Magistrado de instancia que la actora no ha acreditado el trato desigual que aduce, al indicar que a otros Delegados de Prevención sí se le abonaría el complemento de transporte para el ejercicio de sus funciones sindicales y que, por el contrario, lo que consta en el expediente es una reciente denegación de otra solicitud así formulada. Niega, por lo expuesto, que se haya producido una vulneración del derecho a la libertad sindical por la denegación recurrida en la instancia y desestima así el recurso.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación Dª Alicia quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, el siguiente motivo impugnatorio que articula al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 18 de septiembre de 2003, sobre Retribuciones del Personal Liberado; artículo 7 del Acuerdo de 16 de febrero de 2011, de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos, sobre Estabilización de Relaciones Laborales (aprobado el 17 de febrero de 2011, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid) y el Acuerdo de 20 de noviembre de 1992, del Consejo de Ministros, por el que se aprueba el celebrado entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas. Igualmente, entiende vulnerados los artículos 14 y 28 de la Constitución, en materia de garantía sobre indemnidad retributiva de los representantes de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que cita.

Sostiene la actora que la mención en la Sentencia del Acuerdo de 3 de julio de 1992 no es procedente puesto que fue extemporáneamente aportado al proceso en el acto de la vista ya que no formaba parte del expediente administrativo.

Reclama la apelante la consideración de su condición de liberada sindical que realiza desplazamientos por motivos de trabajo a centros de salud diversos, dentro de su zona de Atención Primaria y que debe tenerse en cuenta la dispersión de dichos centros.

Invoca, por lo demás, la doctrina de los actos propios pues mantiene que a otros compañeros sí se les abona el mencionado complemento y recuerda la apelante que el mismo formaba parte de su retribución pues lo percibía dos veces al año, de forma prorrateada.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Defiende el Letrado de la Comunidad de Madrid la posibilidad de aportar en el Procedimiento Abreviado el Acuerdo de 1992 que refiere la apelante en su recurso y señala que, conforme al Acuerdo de 16 de febrero de 2011, los complementos variables sólo podrían cobrarse cuando se hayan cobrado los seis meses anteriores a la liberación sindical y que la demandante en la instancia dijo haberlo cobrado en octubre de 2017, habiéndose producido su liberación sindical en octubre de 2019.

Junto a lo anterior, sostiene que el complemento reclamado es extra salarial, casi una indemnización por razón de servicio y niega la discriminación aducida respecto a otros liberados sindicales porque esta cuestión no se planteó en la solicitud y porque en las nóminas aportadas en el proceso de instancia por la actora, los nombres aparecen tachados.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Para resolver el presente recurso, que nos ha situado en el ámbito del derecho fundamental a la libertad sindical y ante la cuestión del alcance de la garantía de indemnidad en materia de retribuciones, deberemos comenzar recordando la doctrina pronunciada al respecto por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en SSTC 173/2001, de 26 de julio (en la que se trataba de un plus compensatorio por jornada de trabajo partida); 326/2005, de 12 de diciembre (sobre un complemento de puesto de trabajo) y STC 200/2007, de 24 de septiembre, (sobre un plus de turnicidad no percibido por el liberado sindical al que, por tal condición, no le afectan los turnos de trabajo)

De modo concreto, el propio Tribunal Constitucional en STC 100/2014, de 23 de junio, razonaba respecto a esta cuestión que

"... dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, como garantía de indemnidad retributiva, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, lo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, STC 151/2006, de 22 de mayo , FJ 3).

En relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, este Tribunal ya ha destacado en numerosas ocasiones que vulnera su derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en su condición de liberado sindical, toda vez que ello implica un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ; así, entre otras, SSTC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 , y 151/2006, de 22 de mayo , FJ 4).

Y en coherencia con lo anterior y recopilando su doctrina hasta entonces pronunciada, en su STC 148/2015, de 6 de julio, el Tribunal Constitucional razonaba así:

"(i ) El derecho de libertad sindical ( art. 28.1 CE ) comprende la garantía de indemnidad retributiva, que implica el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, vedando cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores.

(ii) Vulnera el derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en la condición de liberado sindical, ya que ello supone un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no solo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente y afecta, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos en el art. 7 CE .

(iii) La absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical no es compatible con la garantía constitucional de indemnidad que prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica íntegramente a la actividad sindical en relación con la retribución del funcionario que desempeña efectivamente su puesto de trabajo. Esta imposibilidad, en efecto, puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de tareas sindicales, dado que esta actuación determinará la imposibilidad de cumplir los requisitos a los que las normas reguladoras del complemento de productividad vinculan la obtención de este concepto retributivo. El funcionario que en el ámbito de sus decisiones vitales y profesionales otorgara un valor determinante a la percepción de ese complemento como medio de obtener una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y, en su caso, las de su familia, optaría por no dedicarse a la actividad sindical como liberado. Así pues, aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso como consecuencia de la condición de liberado sindical del demandante integra una vulneración de la garantía de indemnidad contenida en el derecho del art. 28.1 CE , dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias, de suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica un peor trato retributivo en perjuicio del demandante de amparo en relación con sus compañeros de trabajo".

En este caso, es un hecho no controvertido el de que la apelante, personal estatutario interino del SERMAS, con destino en el Centro de Salud de Carabanchel Alto desde el día 1 de octubre de 2018, se encuentra en situación de liberada sindical desde el mes de julio de 2018 y que, con anterioridad a dicha fecha, venía percibiendo el complemento reclamado.

La razón que explicó la decisión de la Administración demandada en la resolución denegatoria de la solicitud se establece, sobre la base de una normativa (esencialmente, el Acuerdo de 16 de febrero de 2011, sobre estabilización de las relaciones laborales) en cuya virtud reconoce que existe el derecho a la percepción del complemento en cuestión por el desempeño de su trabajo ordinario, pero que la lleva a denegarlo a la ahora apelante por la mera razón de que se trata de un " complemento extrasalarial o de indemnización por gastos, realizados en el ejercicio de las funciones propias de la categoría dentro de la jornada ordinaria".

Tal motivación, sin embargo, no resulta de recibo en este caso pues, más allá de que la propia Administración -porque la actualización de este complemento está vinculada al mismo incremento que experimenten las retribuciones del personal estatutario en las sucesivas leyes de presupuestos generales- se viera forzada a aclarar el carácter no salarial del complemento de transporte, lo cierto es que, a los efectos que nos ocupan en este recurso, estando concernido el derecho fundamental derivado del artículo 28 de la Constitución, no puede aceptarse sin cuestionamiento alguno, como hace la Sentencia de instancia, que el aquí concernido sea un complemento no salarial, caracterizado más bien como suplido o indemnización.

Debe repararse en que la retribución percibida por la apelante por el concepto concernido no lo es para compensar meros gastos derivados de su asistencia al puesto de trabajo sino que, como la propia resolución desestimatoria de la alzada recuerda, conforme al Acuerdo de 3 de julio de 1992, se abona "para llevar a cabo un adecuado tratamiento económico de los desplazamientos que el personal de los Equipos de Atención Primaria debe realizar en el ejercicio de su jornada laboral, además de la consideración que este aspecto aporta en la clasificación geográfica de los Equipos y sus consecuencias retributivas". Es decir, que si el desempeño del puesto de trabajo conlleva la obligación de realizar desplazamientos dentro de la jornada laboral de los miembros de los Equipos de Atención Primaria, el complemento en cuestión, más allá de su consideración o no como salarial, en sentido estricto y a los efectos previstos en el artículo 26 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (citado en la resolución recurrida en la instancia aunque no aplicable al personal estatutario), lo que sí hace es retribuir determinadas condiciones de prestación de un concreto puesto de trabajo que incluye la necesidad de realizar desplazamientos, evitando que el empleado público que lo ocupa haya de hacer frente por sí a un gasto que se deriva de una prestación laboral debida.

No siendo aplicable aquí el Estatuto de los Trabajadores, habrá de recordarse entonces que las retribuciones del personal estatutario del SERMAS se rigen por lo dispuesto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y que su artículo 43, al tratar de las "Retribuciones complementarias" del personal como la apelante, las clasifica en fijas o variables, estableciendo que, entre otros factores, están "dirigidas a retribuir la función desempeñada". Y era función de la apelante, antes de activar su crédito horario y pasar a ser liberada sindical, el realizar desplazamientos como personal de Atención Primaria.

Concluye esta Sala, por tanto, que el complemento en cuestión es de naturaleza retributiva y no indemnizatoria por lo que resulta plenamente aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos reseñado y, en parte, reproducido. Dado que la apelante ha dejado de percibir tal retribución al pasar a tener la consideración de liberada sindical y que, a tenor de esta doctrina, recordémoslo de nuevo, queda vedada cualquier diferencia de trato por razón de la actividad sindical de los trabajadores, el recurso contencioso administrativo rechazado en la instancia debió, por el contrario, ser estimado al haber quedado afectado el derecho fundamental a la libertad sindical por el eventual menoscabo de dicha actividad por parte de la apelante al tener consecuencias negativas, de índole económica, para quien legítimamente la desempeña.

Recuérdese, por último, con el Tribunal Constitucional en STC 326/2005, de 12 de 12 de diciembre, que la protección de todo orden, y también el económico, que pueda recaer sobre el representante sindical viene exigida por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad interpretativa que dicho Convenio tiene de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución. Y que el artículo 1 de dicho Convenio establece que los representantes sindicales "deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos ... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales". Una disposición que encuentra apoyo igualmente en la Recomendación núm. 143 de la OIT, sobre protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa (a la que el Tribunal Constitucional en la citada STC 326/2005 atribuye una proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio nº 135 OIT pese a su carencia de valor normativo) y que "establece que tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función "sin pérdida de salario". (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3).

Dado, pues, que se ha de considerar acreditado que la apelante, demandante en la instancia, se le ha negado el complemento reclamado y que percibe, como liberada sindical, menor retribución que por la prestación ordinaria de su puesto de trabajo, sufriendo un perjuicio económico, ello constituye, en palabras del Tribunal Constitucional, un " obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical", por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, debiendo ello dar lugar a la estimación del presente recurso de apelación y, entrando a resolver el proceso de instancia, a la estimación igualmente de las pretensiones de la demanda en los términos en que fueron ejercitadas y, a continuación, expresaremos.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del presente recurso de apelación hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

En cuanto a las causadas en el proceso de instancia, dadas las dudas interpretativas que ha sido preciso resolver en esta Sentencia, la Sala entiende que es igualmente improcedente hacer un especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,