Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO.
PRIMERO. - Pretensión ejercitada.
DON Roman, ejercita pretensión declarativa de nulidad de la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID, SALA PRIMERA, de 23 de junio de 2020, que desestima la reclamación económico administrativa número NUM000, frente al acuerdo de liquidación provisional, referencia NUM001, dictada por la AEAT en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013, y de la propia liquidación, con reintegro del importe total abonado de 36.142,76 €, más el interés de demora tributaria desde la fecha del ingreso, el 29 de noviembre de 2017, hasta que tenga lugar.
SEGUNDO. -Actuación impugnada y otros antecedentes.
La resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID, de 23 de junio de 2020, desestima la reclamación económico administrativa número NUM000 de DON Roman, frente al acuerdo de liquidación provisional, referencia NUM001, dictada por la AEAT en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2013, de la que se extraen las siguientes consideraciones:
Sobre la motivación del acto impugnado
- El acto impugnado se encuentra suficientemente motivado pues responde a todas las alegaciones del reclamante, no habiéndose producido indefensión.
Sobre la liquidación efectuada de la ganancia patrimonial
- En la escritura pública de transmisión de participaciones sociales y separación voluntaria de socio de fecha 13/02/2013 consta la transmisión de las participaciones por el reclamante a la emisora de las mismas, la Sociedad Baker & McKenzie Madrid, SLP, ajustándose a los requisitos establecidos en el TRLCAP.
- En consideración al artículo 4.2 de la Ley de Sociedades Profesionales, al tratarse de una separación voluntaria de la condición de socio profesional que no implica la pérdida de la condición de socio en el capital de la Sociedad Baker & McKenzie Madrid, SLP, se considera correcta la apreciación del órgano gestor de que la transmisión de las participaciones está sujeta a las reglas del artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF, al no cumplirse los requisitos de la letra e).
- En atención a ello resultó correcta la valoración de las participaciones trasmitidas aplicando la presunción del artículo 37.1.b) del al LIRPF, considerándose verosímiles los datos utilizados ante la ausencia de pruebas suficientes de que se efectuó en condiciones de mercado, de conformidad con la Resolución del TEAC de 10.5.2018 (RG 2334/2018) dictada en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio.
- El órgano gestor ha procedido a la regularización de la autoliquidación en base a los datos en su poder derivados del modelo 200 de la indicada Sociedad, estableciendo una ganancia patrimonial en la casilla 332 relativa a ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de transmisión de otros elementos patrimoniales, de la declaración del reclamante.
TERCERO. - Motivos de la impugnación.
Se extraen las siguientes consideraciones de la demanda, relativas a la liquidación tributaria impugnada, en que el recurrente funda su pretensión:
- En virtud del acuerdo de la Junta de Socios de la firma de Abogados Baker & McKenzie (oficina de Madrid), fue designado socio de la misma, a cuyo efecto suscribió 282 participaciones - números 3.385 a 3.666, ambas inclusive - representativas del capital social de la sociedad profesional Baker & McKenzie Madrid SLP, mediante escritura pública de ampliación de capital otorgada el día 26 de julio de 2007, por su total nominal de 1.692 €.
- Habiendo decidido separarse de la citada firma la propia sociedad profesional Baker & McKenzie Madrid SLP adquirió sus 282 participaciones por su nominal de 1.692 €, para su amortización o para disponer de ellas como estimara procedente, cesando así en su condición de socio profesional y socio de capital, según consta en la escritura pública otorgada el día 13 de febrero de 2013.
- El TEAR disecciona de manera artificiosa la separación como "socio profesional" de la firma y la pérdida de la condición de "socio de capital", como titular de participaciones sociales representativas del capital social de Baker & McKenzie Madrid SLP, pues en la escritura pública por la que transmitió a la propia sociedad todas sus participaciones en el capital social se deja constancia expresa de que la pérdida de la condición de socio profesional va unida a la pérdida de la condición de socio de capital, por lo que no se está ante el supuesto contemplado en el artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF.
- Accedió al capital social de la sociedad en cuestión como consecuencia de la suscripción de las participaciones de referencia en el marco del aumento de capital social realizado para asumir la condición formal de socio profesional de la firma de Abogados y su salida no acarreó una transmisión en el mercado de participaciones a terceros, sino la separación como socio profesional y socio de capital, adquiriendo su participación la propia Sociedad en autocartera - art. 16.2 de la LSP -, por lo que resulta de aplicación la norma especial contemplada en el apartado e) del artículo 37.1 de la Ley del IRPF, y al no existir mercado debe estarse al importe de adquisición que consta en la escritura pública de suscripción de las participaciones, por lo que no se ha producido incremento patrimonial alguno.
- No procede aplicar tampoco la presunción que contempla el artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF al supuesto de separación de un socio en tanto que admite prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado y la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, declara el carácter intransmisible de la condición de socio profesional, por lo que el precio real será el convenido por las partes.
CUARTO. - Oposición a la pretensión.
La ABOGACÍA DEL ESTADO se ha opuesto a la pretensión actora habiéndose limitado a reproducir en su contestación el texto de la resolución impugnada.
QUINTO. - Sobre el valor de las participaciones transmitidas.
Sobre la normativa de aplicación debe precisarse que el artículo 37 de la LIRPF establece normas específicas de valoración para los distintos supuestos de ganancias o pérdidas patrimoniales. El apartado 1 regula una serie de normas específicas de valoración, dedicando la letra b) a la transmisión de valores no admitidos a negociación en mercados regulados.
Dispone en su versión original aplicable al caso:
1. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:
[...]
b) De la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.
Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los valores o participaciones que corresponda al adquirente.
El importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de estos valores o participaciones tendrá la consideración de ganancia patrimonial para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión.
Cuando se trate de acciones parcialmente liberadas, su valor de adquisición será el importe realmente satisfecho por el contribuyente. Cuando se trate de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan.
[...] .
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tomará como valor de transmisión el efectivamente satisfecho, siempre que se acredite que se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado. En caso contrario, como mínimo, el valor de transmisión a computar será el mayor de los valores, teórico o de capitalización, previstos en el artículo 37.1.b) de la Ley del Impuesto.
Ahora bien, entiende el actor que procede la aplicación de la letra e) del precepto, al haberse producido la separación de la sociedad profesional en que estaba integrado, sin incremento patrimonial alguno, dadas las peculiaridades de este tipo de entidades.
Dispone el precepto:
[...]
e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.
En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del mercado de los entregados.
Debemos seguir en este punto lo razonado en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2022, recurso 654/2020.
Acreditado por el actor se separó de la firma de Abogados Baker & McKenzie, con venta de sus 282 participaciones en la sociedad profesional del mismo nombre, oficina de Madrid, por su nominal de 1.692 €, según consta en la escritura pública otorgada el día 13 de febrero de 2013, procede decidir si la disposición contenida en el artículo 37.1 e) de la LIRPF resulta aplicable a la transmisión de participaciones sociales que comporta la pérdida de la condición de socio del transmitente, sin distinción de supuestos, a estos efectos, donde el apartado e) no distingue.
En aplicación de este precepto no se llega al mismo resultado que en aplicación del régimen de valoración aplicado por el órgano de gestión y confirmado por el TEARM al amparo en el apartado b) del mismo artículo.
La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 11 de septiembre de 2017 admite que, para supuestos como el enjuiciado, en el que la transmisión de participaciones suponga la pérdida de la condición de socio por la transmisión de la totalidad de las participaciones que se poseían, pueda invocarse la aplicación del apartado e) del artículo antes citado.
Señala dicha Resolución (subrayado añadido):
[...]
El Director del Departamento, en su alegato, discrepa por cuanto entiende que el artículo 37 contiene una norma específica de valoración pero no de calificación; así, continúa señalando que la operación ahora analizada no puede considerarse como "separación de socios" habida cuenta de que cuando la norma alude a la "separación de los socios", estaría refiriéndose exclusivamente a la concurrencia de alguna de las causas tasadas por la normativa mercantil que habilitan a un accionista para separarse de la sociedad (modificación del objeto social, transformación de la sociedad anónima en otro tipo de sociedad, etc.).
Realmente este Tribunal Central ya ha resuelto anteriormente esta misma cuestión, si bien bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del IRPF, en el que la redacción del 31.1.a) resultaidéntica a la del 33.3.a) de la ahora aplicable LIRPF y la del 35.1.e) a la del 37.1.e) LIRPF.
En concreto, nos hemos pronunciado en fallos como el de fecha 30 de septiembre de 2010 (RG 647/2009), en el que nos expresábamos en los mismos términos que la Resolución ahora impugnada: confirmando la aplicación de la regla especial de valoración por su carácter más específico, y declarando en cuanto a la calificación otorgada a la operación realizada que el artículo 37.1.e) únicamente señala que, "en los casos de separación de los socios ...", sin distinguir o precisar las causas de aquella separación del socio de la sociedad, sin ahondar si ésta resulta de lo dispuesto por aquella norma, si resulta del contenido de los estatutos sociales o si es fruto de un acuerdo o pacto entre las partes, por lo que, donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete o aplicador del Derecho, debiendo así entenderse que los supuestos de 'separación de los socios' que contempla aquel precepto recogería todos los casos en los que el socio deja de ostentar tal condición respecto de la sociedad.
El mismo criterio se incluye en otras Resoluciones de este Tribunal Central como en la más reciente de fecha 2 de diciembre de 2015.
Llegados a este punto, no podemos acoger la tesis del Director del Departamento que fundamenta su recurso en que, a efectos de la aplicación de la previsión contenida en el artículo 37.1.e) LIRPF , únicamente se debe considerar que nos hallamos ante una separación de socio en aquellos supuestos concretos en los que el orden mercantil atribuye a los socios la posibilidad de ejercer el derecho a separarse de la sociedad. Según lo expuesto, este Tribunal no comparte dicho criterio, ya que supondría introducir un requisito adicional que el legislador no ha establecido.
La consulta de la Dirección General de Tributos V147/2018 de 26 enero de 2018 aludía también a lo que describe como " doctrina reiterada del Tribunal Económico Administrativo Central (entre otras, Resolución 06943/2014/00/00, de 11 de septiembre de 2017) relativa a la consideración de que, en aquellos casos en los que la adquisición de las acciones o participaciones por la sociedad para su amortización, afecta a la totalidad de las acciones o participaciones de un socio, aunque pudiera en su caso resultar de aplicación la regla establecida en el referido artículo 33.3.a) de la Ley del Impuesto , debe aplicarse la regla especial de valoración por su carácter más específico establecida en el artículo 37.1.e) de dicha Ley , aplicable a la separación de socios, y que determina la naturaleza de ganancia o pérdida patrimonial, y no de rendimiento de capital mobiliario, de la renta obtenida por el socio en la separación, al estimar dicho Tribunal que el concepto de separación de socios que contempla aquel precepto no debe quedar limitado, al no distinguir la Ley, al concepto de separación establecido en la normativa mercantil, sino que recogería todos los casos en los que el socio deja de ostentar tal condición respecto de la sociedad."
Asimismo la Consulta de la DGT DV703/2018 de 15 marzo de 2018.
En el mismo sentido se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía (MÁL), sala de lo Contencioso, de 11 enero de 2021, recurso 630/2019, que señala:
[...]
Recientemente la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 11 de septiembre de 2017, admite que para supuestos como el enjuiciado, en el que la transmisión de participaciones suponga la pérdida de condición de socio, esto es, la transmisión de la totalidad de las participaciones que se poseían, puede invocarse la aplicación del apartado e) del mismo artículo antes citado, el cual establece que "En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda".
Si bien ambos apartados del artículo 37.1 LIRPF refieren el valor de transmisión al valor de mercado, existe una notable diferencia entre los mismos, pues el apartado referidoa la separación del socio no contiene la presunción de valores mínimos que recoge el otro apartado.
Esta distinción supone en la práctica, por un lado, que la Administración Tributaria tendrá que utilizar, para modificar el valor de transmisión de las participaciones sociales, un procedimiento distinto al que venía utilizando hasta ahora; esto es, con este nuevo criterio, se le obliga a utilizar el procedimiento de comprobación de valores del artículo 134 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ). Y por otro lado, al no aplicarse la presunción establecida en el artículo 37.1 b), la carga de la prueba a la hora de determinar el valor de las participaciones recaerá sobre la Administración, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora, que era el contribuyente el que tenía que demostrar que el precio convenido era el que hubiesen fijado partes independientes.
También la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña, de 3 de marzo de 2022, recurso 3339/2020, que señala que para un supuesto de acuerdo transaccional que incluye la venta de participaciones sociales de un grupo familiar a otro grupo familiar:
[...]
La Oficina Gestora considera de aplicación al caso lo previsto en el artículo 37.1.b) LIRPF , que dentro de las normas específicas de valoración establece:
"Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda: ...
b) De la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión.
Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes:
El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto.
El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultadosImpuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los valores o participaciones que corresponda al adquirente.
El importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de estos valores o participaciones tendrá la consideración de ganancia patrimonial para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión.
Cuando se trate de acciones parcialmente liberadas, su valor de adquisición será el importe realmente satisfecho por el contribuyente. Cuando se trate de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición, tanto de éstas como de las que procedan, resulta de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan".
Del tenor literal del artículo anterior, concluye que en supuestos como el actual en que la valoración de la transmisión está por debajo de los mínimos fijados en la norma, es el obligado tributario quien debe probar que esa cuantificación se habría convenido entre partes independientes en condiciones de mercado. Mediante los datos resultantes del Impuesto sobre Sociedades de la entidad, determinó que el teórico resultante del balancecorrespondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto era de 1.364.650,79 euros, correspondiendo al porcentaje (20% al ser la renta conjunta) de participaciones transmitido 272.930,16 euros.
Frente a lo anterior, la parte actora considera que no se trata de una trasmisión, sino de la separación de los socios, por lo que es de aplicación el apartado e) del artículo 37.1, párrafo primero, conforme al cual:
<< e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda >>.
[...]
A la vista de las anteriores estipulaciones, que dieron origen a la ganancia patrimonial controvertida, la Sala llega a la conclusión de que en este caso la valoración ha de efectuarse conforme sustentan los demandantes. En efecto, así se desprende de las circunstancias concurrentes en el caso, que resultan del propio " acuerdo de separación" ya visto. En este sentido, las demandas de despido e impugnación de acuerdos sociales, que llevan a la decisión de finalizar las relaciones entre ambas familias; la posición mayoritariade la familia Francisco, hasta el punto que es la familia Francisco la que unilateralmente determina los miembros a quienes deben transmitirse las acciones, y en fin, el "saldo y finiquito" por cualquier relación jurídica que les hubiesen vinculado con la empresa, todo lo cual evidencia a juicio de la Sala, que lo ocurrido es la separación de los socios de la Sociedad.
En cuanto a la tributación a la que ha de estar sujeta la trasmisión realizada por el actor de sus participaciones de la sociedad profesional, el TEAR no ha diseccionado de manera artificiosa la transmisión de las participaciones de la separación voluntaria de la condición de socio profesional, pues ha querido decir que estando sujeta a tributación solamente la primera operación, por más que no sea totalmente libre la transmisión de las participaciones de aquel tipo de sociedades, ello no impide que se pueda establecer en la operación realizada por el actor, un valor de mercado entre partes independientes, utilizando cualquiera de los medios de prueba establecidos en Derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF.
En línea con lo expuesto por el TEAR no resulta aceptable el argumento del actor de que no se ha producido incremento patrimonial alguno al no existir mercado en el ámbito de las sociedades profesionales y que, por tanto, debe estarse al importe de adquisición que consta en la escritura pública de suscripción de las participaciones.
Ello se contradice con lo dispuesto por el artículo 16.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que dispone que el contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda.
En línea con ello resultan elocuentes las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 942/2022 de 20 de diciembre de 2022, Rec. 1913/2019, cuyo objeto se centra en determinar la validez de los acuerdos adoptados por la junta general de socios de una firma de abogados, por los que se fijó como "valor razonable" de las respectivas participaciones sociales de los dos socios excluidos, a los efectos del art. 101 LSRL, el de su "valor nominal".
[...]
SEGUNDO.- ....
4.- Las reglas legales sobre valoración de las participaciones sociales del socio excluido.
4.1. La junta general de socios de Schiller Abogados Madrid acordó fijar y liquidar el "valor razonable" de las participaciones sociales de los socios excluidos conforme a su "valor nominal". La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tras establecer en los arts. 13 , 14 y 15 un régimen específico para los supuestos de separación y exclusión de socios profesionales y de transmisiones forzosas y mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, ordena en el art. 16.1, en relación con el reembolso de la cuota de liquidación, lo siguiente:
"El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda"
4.2. En el caso de la litis, la previsión contenida en los estatutos sociales sobre esta materia viene a coincidir sustancialmente con el régimen común de la legislación societaria ("A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas [...]"). No consta la existencia de ninguna otra previsión contractual o estatutaria sobre los "criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación" o sobre el derecho de reembolso de dicha cuota que corresponda a las participaciones del socio excluido.
En todo caso, conviene precisar que, conforme al art. 14.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo , "la exclusión requerirá acuerdo motivado de la junta general [...], y será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado". Y a ese momento debe referirse la valoración de las participaciones sociales - en el presente caso no es precisa resolución judicial ex art. 99 LSRL - ( sentencias 4/2021, de 15 de enero , y 345/2013, de 27 de mayo ).
Por tanto, en el caso de la litis, en que la forma social adoptada es la sociedad de responsabilidad limitada, resulta de aplicación la transcrita previsión estatutaria coincidente con el régimen del art. 100.1 LSRL , en su redacción dada tras la reforma introducida por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, vigente en el momento de la adopción de los acuerdos impugnados (actual art. 353 TRLSC), conforme al cual:
"A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas".
El citado régimen legal comporta un mandato normativo (valoración por el auditor de cuentas distinto al de la sociedad) que solo puede ser desplazado o alterado por una norma convencional, fruto del acuerdo de las partes (sociedad y socio afectado), en ausencia del cual aquel mandato normativo se traduce en un deber jurídico de inexcusable y obligado cumplimiento, pasa a ser exigible y coercible en virtud de la eficacia general de la norma como "deber jurídico de obediencia" ( arts. 9.1 de la Constitución y 6.1 CC ).
Como resulta de los antecedentes de hecho, en el caso no ha existido un acuerdo entre los socios excluidos y la sociedad sobre la fijación del valor razonable de sus participaciones sociales, ni sobre el procedimiento para su valoración o sobre la persona que deba valorarlas, ni se ha realizado esa valoración por un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil. Las participaciones han sido valoradas unilateralmente por la propia sociedad, a través de los acuerdos impugnados, y lo ha sido fijando como valor razonable el nominal, es decir, tomando en consideración tan solo la cifra del capital escriturado, y al margen del patrimonio social neto. La consecuencia de ello es que no puede dudarse de que se produjo una infracción de los estatutos y del art. 100.1 LSRL . La cuestión que ahora debemos dilucidar es si, además, esa infracción constituía o no una vulneración del orden público. Cuestión cuya resolución requiere indagar en el sentido de la norma infringida y en la naturaleza de los derechos protegidos por la misma.
La trascendental conclusión que se extrae de la sentencia de la Jurisdicción Civil es que las participaciones del profesional separado de la sociedad son susceptibles de valoración en todo caso, que en el ámbito de las relaciones entre partes privadas se realizará, a falta de acuerdo, por una auditor y, en el ámbito tributario, considerada la aplicación del artículo 37.1 e) de la LIRPF, de acuerdo con el mismo.
Por lo expuesto, procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular la resolución impugnada, procediendo la valoración de las participaciones trasmitidas por el actor de conformidad con lo dispuesto por el artículo 37.1 e) de la LIRPF.
SEXTO - Sobre las costas.
Estimadas parcialmente las pretensiones de las partes no procede realizar imposición de las costas del recurso, de conformidad con el art. 139 LJCA.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
