Sentencia Contencioso-Administrativo 413/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 252/2021 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Expone el actor, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, que ha sido sancionado por ausencias injustificadas de los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2018, ausencias que constituyeron el objeto procesal de otro procedimiento contencioso administrativo y por tanto, no pueden ser ahora objeto de sanción, que contradice una resolución judicial que lo resolvió, siéndole asimismo impuesta una segunda sanción por desconsideración hacia sus compañeros, que no ha sido debidamente acreditada.

Que sobre las circunstancias de las ausencias se ha pronunciado el Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 7 de Madrid, en el procedimiento abreviado 42/2019, en el que recayó sentencia el día 14 de octubre de 2019, hoy firme.

El objeto de aquel procedimiento era la detracción de haberes acordada por la Administración por las citadas ausencias, y para resolver, el juzgador hubo de valorar si existieron o no las ausencias para saber si debían o no justificarse.

Es tan claro, afirma el actor, que en el recurso contencioso quedaba pendiente la cuestión de fondo respecto de la justificación de los días y que eso afectaba al expediente disciplinario, que la propia administración suspendió su tramitación.

El demandante trabaja en una cadencia de 8 días, M/T, M/T y N, es decir, los dos primeros días trabaja un turno doble de mañana y tarde, que se inicia a las 8 horas y concluye a las 21 horas, y el último día hace un turno de noche, que se inicia a las 21 horas y concluye a las 8 horas del día siguiente, librando los días 5º, 6º, 7º y 8º, ya que el turno de trabajo finaliza el cuarto día por la mañana. La resolución recurrida se refiere al ciclo correspondiente a los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2019.

Que para la tramitación de permisos, uno o dos funcionarios del grupo de trabajo, delegados por los mismos trabajadores, recogen las solicitudes de libranzas de los funcionarios bien de forma voluntaria o por sorteo. Una vez recogidas las peticiones, se exponen en un cuadrante y se entregan al órgano de personal en el orden de prelación que determina la concesión de los permisos, quedando fuera, en caso de ser necesario por razones del servicio, aquellos que tienen los números más altos. Los que ocupan los últimos lugares, el día anterior al inicio del ciclo, cuando se confecciona el libro de servicios, se comprometen a llamar para confirmar que no deben ir a trabajar, no así los primeros. Nunca se conceden o deniegan permisos por escrito mediante resolución administrativa, formalmente.

En el caso que nos ocupa, sigue exponiendo el actor, el número de funcionarios que inicialmente podían obtener la libranza solicitada eran, en principio, siete, que era el acuerdo alcanzado entre el director y los representantes de los funcionarios, quedando, al parecer, reducido unilateralmente por el director a 5, esta información se conoce indirectamente, pues no ha existido comunicación pública sobre ella. No obstante, este hecho no afectaba a mi representado, que era el nº 4.

Los funcionarios que están disfrutando de días libres no tienen obligación de estar localizables. Tampoco existió en las fechas objeto del procedimiento, requerimiento general o particular decidido por el director de la unidad u órgano o responsable de personal, que obligase a ningún funcionario con un permiso concedido a estar localizado, para poder ser llamado a trabajar en cualquier momento. Esta obligación, sencillamente, no existe en este caso.

En ningún caso consta que el director estableciera mediante ninguna orden que los funcionarios que solicitasen vacaciones debían llamar expresamente a la oficina de personal el día antes del disfrute de los días solicitados para confirmarla, fuera del supuesto establecido por la habitualidad de la costumbre, es decir, el último de la lista es quien debe llamar para confirmar su permiso.

El recurrente solicitó libranza en el ciclo de navidad de 28 a 30 de diciembre de 2019, según el procedimiento descrito, y se le concedió siendo su orden el número 4. La libranza le fue confirmada por el encargado del grupo a través de un mensaje emitido en un grupo de whatsapp constituido al efecto; en el mismo texto, se le informó que era otro funcionario y no el actor quien tenía que confirmar sus vacaciones, en concreto Justo.

Si hay 32 funcionarios y se pueden ir cuatro, quedan 28. Se le denegó el permiso a 5, en los que pone "no" en el cuadrante, hay 6 bajas en negro, por lo tanto quedan 22, se podía ir también el que estaba dudoso y las bajas que se advierten posteriormente son sobrevenidas y desconocidas fuera de los funcionarios de la oficina de personal que asigna los servicios, conocida comúnmente como "el libro".

Obviamente, el recurrente no tiene por qué conocer la existencia de bajas sobrevenidas, que son posteriores a la última relación que él tiene con el centro, y no teniendo obligación de llamar ni estar localizable, no habiendo sido advertido de la obligación de llamar por el coordinador del grupo, que es el enlace que sirve para transmitir las indicaciones de la oficina que asigna los servicios, no está obligado a justificar ninguna ausencia, porque parte de un permiso que está concedido. Que nunca se le notificó que el permiso estaba denegado.

No deja de ser llamativo cuando se estudian los libros de servicios que aportó la administración demandada que asignen servicio a un funcionario al que no se le ha localizado en lugar de llamar a otro funcionario que, por orden de lista, ocupe su lugar, porque es obvio que, si no sabe el afectado que tiene que ir a trabajar no va a incorporarse al servicio, por tanto este nunca se va a cubrir.

En cuanto a la sanción por desconsideración a los compañeros, el expediente comenzó con un informe de hechos firmado por dos funcionarias: Dña. Bibiana y Dña. Africa, que contiene manifestaciones contrarias a lo manifestado en el parte de hechos que elevan al director, no ajustándose a la realidad de lo que aconteció.

Es falso que mi cliente hubiera dicho que "le suda lo que hagamos", "tocándose con las manos el pene", y suponiendo que fuera cierto, ninguna de las funcionarias, y en concreto la que en ese momento estaba hablando con el actor, manifestó que tal gesto fuera dirigido hacia su persona, simplemente porque no ocurrió. Sería una expresión que no iría dirigida contra nadie en concreto, realizada simultáneamente a su marcha.

Considera que la instrucción del expediente ha sido sesgada.

SEGUNDO.- El Sr. Letrado del Estado considera extemporáneo el recurso, pues la resolución recurrida es la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 18 de septiembre de 2020 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 6 de julio del mismo año, y consta notificación y entrega de la citada resolución al actor en fecha 28 de septiembre de 2020. Teniendo en cuenta que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo es de dos meses, de acuerdo con el artículo 46 de la LJCA y que según la Diligencia de Ordenación por la que se nos da traslado para contestar a la demanda el recurso fue interpuesto el día 12 de febrero de 2021, el mismo es extemporáneo, debiendo por ello ser inadmitido.

La causa de inadmisión no concurre, pues el demandante interpuso -en tiempo- su recurso contencioso administrativo ante un Juzgado Central, y si bien este se declaró incompetente en favor de esta Sala, es la fecha de aquella interposición la que debe tenerse en cuenta para determinar si el acto administrativo fue recurrido en plazo, no la fecha en la que acude a este Tribunal tras la declaración de incompetencia. .

TERCERO.- En cuanto al fondo, alega el Sr. Letrado del Estado que aunque afirma el actor que los hechos declarados probados no se corresponden con la verdad, sin embargo, no ha aportado prueba alguna que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración respecto de la forma en la que acontecieron los hechos. Obran en el expediente diferentes testimonios así como el conjunto de la tramitación del procedimiento administrativo, de los que resulta acreditado el relato de hechos que es considerado por la Administración como constitutivo de infracción.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, por razón de la Sentencia dictada por el JCCA nº 7, señala el Letrado del Estado que en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma se afirma que "por lo tanto, conforme a dicho artículo se debería haber requerido al demandante para que justificara dichas ausencias, lo que no ha verificado la Administración previamente a la detracción de haberes, por lo que la Administración no ha cumplido lo previsto en el artículo 12.1 de la Resolución citada y por tanto, debe ser anulada y el recurso contencioso-administrativo estimado, sin entrar a analizar el resto de motivos que sustentan el mismo".

Así las cosas, la sentencia en cuestión lo que indicaba era que no se había requerido al demandante la justificación de las ausencias pero no entraba a valorar el resto de motivos que sustentaban el mismo, motivos que son valorados y sancionados en la resolución ahora recurrida.

CUARTO.- Sobre la diferencia entre los efectos negativo de la cosa juzgada resulta altamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo y su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 360/2022 de 22 de marzo de 2022, Rec. 1588/2020, la cual indica:

"A tal efecto, es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC. Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )".

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 (rec. 2963/2019)."

QUINTO.- Es claro que no existe cosa juzgada negativa, pues no existe la identidad requerida para ello, siendo objeto de recurso dos actos distintos; el supuesto que invoca el actor, resuelto por el Juzgado Central nº 7, se refiere a una detracción de haberes, mientras que en el presente caso se recurre una sanción; si existe sin embargo conexidad, pues en ambos casos la Administración opera sobre el mismo hecho, que es la inasistencia del demandante a su puesto de trabajo y la justificación de la misma.

Pues bien, por más que el objeto de la Sentencia dictada por el Juzgado Central fuera limitado, lo que en ella se razona es que, para considerar las ausencias injustificadas, era preciso en primer lugar que la Administración hubiera requerido al funcionario para justificarlas. Apreciando el juzgador que la Administración no lo había hecho así, se estimó el recurso y se condenó a la Administración a restituir al actor la parte detraída de la nómina.

Y por más que en el expediente administrativo sancionador se discurra profusamente sobre la forma en la que se solicitan los permisos, o sobre la necesidad de que el funcionario antes de comenzar su disfrute compruebe que efectivamente puede hacerlo por no concurrir alguna circunstancia sobrevenida, es claro que no puede obviarse que anteriormente el Juzgado Central consideró que no se había acreditado correctamente lo injustificado de la inasistencia.

No puede ahora la Sala, sin entrar en contradicción con dicha Sentencia firme, valorar si al actuar el actor como lo hizo, sin comprobar que podía iniciar el disfrute de su libranza, incurrió en asistencias injustificadas.

QUINTO: Por lo que se refiere a la segunda sanción, por desconsideración, se basa en entender probado la Administración que el actor acudió a la Oficina de Planificación del Centro, siendo requerido para ello por dos funcionarias allí destinadas, para que justificara su inasistencia al trabajo, manifestando el demandante en el curso de la conversación que ni podía ni quería justificarse, y que "se la suda lo que hagamos con él, como si queremos mandarle a la Inspección, y que ya explicará a quien tenga que explicar lo que corresponda", a la vez que hacía ademán de tocarse los genitales con las manos.

El demandante alega, sin mucha convicción, que los hechos no son ciertos (pues añade que de ser ciertos no irían dirigidos a las funcionarias). Existe sin embargo prueba suficiente de la certeza de los hechos, como es, principalmente, la declaración coincidente de dichas dos funcionarias.

Las citadas funcionarias ya recogieron la expresión utilizada por el demandante en su escrito de enero de 2019 dirigido al Jefe del Gabinete del Centro.

El citado Jefe de Gabinete recoge también por escrito que en una reunión posterior el demandante "reconoció los hechos y no se dignó a pedir perdón".

La funcionaria Doña Bibiana declaró como testigo y reiteró que el actor empleó dicha expresión, acompañándola con un gesto como si se tocara el pene. Confirma asimismo la reunión posterior a la que alude el Jefe de Gabinete en la que el actor reconoció los hechos.

La funcionaria Doña Africa corrobora los hechos añadiendo que el actor mantuvo una actitud chulesca, y que en posterior reunión el actor reconoció el exceso en su comportamiento.

El Director del Centro no estuvo presente en la conversación pero si en la reunión posterior, a la que ya nos hemos referido, y declaró como testigo que el actor persistió en su actitud arrogante, reconociendo los hechos, retándoles a que acudieran a la Inspección.

El actor solicitó de la Sala la práctica de prueba, entre otras, la declaración testifical de las dos funcionarias mencionadas, declarándose la innecesariedad de la misma, al obrar sus declaraciones en el expediente. En reposición se alegó que la prueba se había realizado sin contradicción, y que se había formulado a las mismas preguntas impertinentes. Que era preciso aclarar extremos, superar las preguntas tendenciosas y las contradicciones. La reposición se desestimó porque "consta la declaración de las mismas, declaraciones del Director sobre una reunión mantenida posteriormente, y las declaraciones del propio demandado, sin que se observe la utilidad de reiterarlas, ni el actor manifieste en que sería útil esta repetición, o que preguntas distintas quedaban por formular".

Efectivamente, la declaración de las funcionarias ante el Instructor es obvio que tuvo lugar tal y como quedó reflejada en las actas correspondientes. La resolución sancionadora recoge como probados hechos: la expresión empleada por el actor y el gesto realizado. Tales hechos son los que ambas funcionarias manifestaron, y su versión indirectamente está corroborada por otros dos funcionarios que mantienen que el demandante lo reconoció en una reunión posterior. No se ha indicado por el demandante que aclaraciones serían precisas, pues los hechos indicados como probados no las precisan, ni que relevancia tiene la forma en que se realizaron las preguntas, pues no se pidió a las declarantes ninguna conjetura u opinión, sino una relación de los hechos que presenciaron, por otra parte ya anticipados en su escrito anterior a la Dirección del Centro. Tampoco se explica que contradicciones existen en lo declarado, pues no lo es que en su primer escrito únicamente se refiriesen a la expresión oral citada, y añadieran en su declaración el gesto que la acompañó.

En fin, si tal gesto y expresión deben ser considerados como desconsideración, no corresponde decidirlo a quienes declararon como testigos, sino al órgano que resuelve el expediente disciplinario, y su conclusión de que las citadas expresiones eran, efectivamente, desconsideradas, aparece como correcta y lógica, pues la expresión de que "se la suda lo que hagan" acompañado de un gesto de tocarse los genitales implica en primer lugar un desconocimiento hacia la labor realizada por las funcionarias, que no estaban de conversación, sino cumpliendo con las funciones encomendadas. Las expresiones utilizadas vienen a ignorar la autoridad de las funcionarias para cumplir las órdenes recibidas, pretendiendo imponer la propia voluntad. Y en segundo lugar, las expresiones orales y gestuales reseñadas tienen una consideración social indudablemente negativa, de desprecio a quien la recibe.

En fin, del contenido de las expresiones y de su contexto, que era la asistencia del actor para dar explicaciones por su ausencia, y del hecho de realizarse en presencia de las dos funcionarias que preguntaban al demandante sobre su ausencia, no puede entenderse, como vanamente pretende el actor, que no iban dirigidas a las mismas.

SEXTO.- El Artículo 7 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, apartado e) , tipifica como falta grave "la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados". La sanción de suspensión por falta grave no puede exceder de tres años (art. 16), fijando la Resolución recurrida en tres meses la sanción impuesta al actor por este motivo.

La Resolución justifica la proporcionalidad en su apartado noveno, empleando como argumentos la actitud de prepotencia, y el no haber aprovechado una reunión ulterior para disculparse.

No entendemos que la actitud de prepotencia (chulesca, según uno de los testimonios) sea circunstancia justificativa de mayor sanción, dentro de la horquilla permitida por la norma, ya que en cierto modo va ínsita en el propio tipo sancionado. El actor fue sancionado por desconsideración dada su actitud prepotente. Tal prepotencia no puede pues utilizarse como elemento cualitativo, salvo que fuera de especial intensidad. Si puede sin embargo considerarse factor influyente en la determinación de la sanción el hecho de no disculparse en la reunión ulterior -cuyo desarrollo esta sentencia da por probada, por coincidencia de versiones de todos los asistentes, excluido el actor- no tanto porque la normativa exija en estos casos una especie de arrepentimiento del sancionado, que no es el caso, sino porque al ser recriminado el demandante en la citada reunión por su conducta, el no excusarse por la misma no deja de ser una validación o ratificación, por su parte, de la misma.

En definitiva, valorando las circunstancias expuestas, no parece proporcional imponer al demandante la sanción de suspensión mínima, si bien parece desproporcionada la sanción de tres meses impuesta, a la luz de las expresadas circunstancias, considerando más adecuada la sanción de un mes.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena en costas ( art. 139 LJCA).