Sentencia Contencioso-Administrativo 372/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 563/2021 de 21 de abril del 2023

PRIMERO. - Don Claudio interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fechas de 6 de febrero y de 23 de octubre de 2020 para la indemnización, en la cantidad de 750.000 euros en total, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis por parte de la Unidad de Columna del Hospital Clínico San Carlos en el tratamiento de su patología vertebral a partir del año 2013, habiendo sido objeto de hasta ocho intervenciones quirúrgicas, pese a las que ha empeorado su estado, quedando con secuelas de impotencia, dolores incapacitantes, que precisan de bomba de morfina, y daños psicológicos.

El recurso se amplió posteriormente contra la resolución dictada por el Viceconsejero de Sanidad en fecha de 21 de abril de 2022 que, teniendo en cuenta la normativa y la doctrina jurisprudencial en la materia y los hechos resultantes de la historia clínica desestimó la por prescripción de la acción, razonándose que:

"...en el presente caso se considera que la reclamación, presentada el 6 de febrero de 2020, y completada por escrito presentado el 23 de octubre de 2020, está prescrita, habida cuenta que nos hallamos ante un daño permanente, en el que tras múltiples intentos de tratamiento que resultaron infructuosos, ya en consulta de 16 de febrero de 2017, el especialista valora el dolor como crónico, anotando expresamente "(...)Precisa de medicación de último escalón a alta dosis, refiere escaso alivio con el estimulador medular implantado. Este cuadro supone una limitación considerable para cualquier esfuerzo físico o mantenimiento postural. Insomnio(...) Considerar secuelas definitivas.

Y tras ello, los tratamientos realizados al paciente tuvieron la consideración de paliativos, encaminados a intentar obtener una mejoría de la sintomatología y calidad de vida del mismo, lo que conforme ha quedado expuesto no cambia la realidad de que el daño había quedado ya manifestado en todo su alcance.

Porque el tratamiento "curativo" de la patología de este paciente, se debe hacer de una forma escalonada, de menos a más invasiva, con la indicación quirúrgica final de artrodesis circunferencial tipo TLIF (llevada a cabo el 25 de marzo de 2014). Pero una vez realizada ésta, por desgracia presentó una pseudoartrosis, que requirió la reartrodesis (el 7 de enero de 2015), y tras la fibrosis concomitante en el territorio quirúrgico, su tratamiento pasaba ya por infiltraciones epidurales, y finalizaba con la colocación de Estimulador medular (instaurado el 23 de noviembre de 2015, y que a 16 de febrero de 2017 se confirmó no lograba la mejoría esperada). Habiendo sido infructuoso todo ello, es por lo que ya en esta última fecha se considera que su situación es ya de secuelas definitivas, y por tanto no susceptible de mejora significativa.

Por lo tanto, y puesto que es claro que entre el citado 16 de febrero de 2017 y el 6 de febrero de 2020 había transcurrido con creces el plazo legal de un año, la presente reclamación debe considerarse prescrita".

No obstante, considerando los informes de los Servicios implicados y el de la Inspección Sanitaria, en la resolución de 21 de abril de 2022 se entendió que tampoco procedería estimar la reclamación por razones de fondo, al no concurrir en el caso los requisitos necesarios para reconocer la responsabilidad patrimonial, ya que "no ha podido constatarse que el Hospital Clínico San Carlos haya incurrido en mala praxis en el tratamiento de la patología vertebral del Sr Claudio, lo que supone que el daño no pueda ser considerado antijurídico".

Se razona al efecto que:

"D. Claudio consultó por presentar lumbalgia severa iniciada en agosto de 2012, con adormecimiento de la pierna derecha y dolor que no pasa de la rodilla.

- Su dolor, viene condicionado por distintas alteraciones: por un lado, degenerativas, por empeoramiento en la función o estructura de la columna derivado del paso del tiempo; por otro, una hernia discal que producía una estenosis (estrechamiento) del canal medular y comprimía la raíz nerviosa L5. Dicha compresión se traduce, en este caso, en sintomatología dolorosa, así como en debilidad a la hora de realizar movimientos de flexión dorsal del pie y tobillo. A ello debe añadirse que, con posterioridad a la cirugía, presentó fibrosis (endurecimiento) peri-radicular (es decir, alrededor de la raíz nerviosa), lo cual seguía condicionando la compresión y los síntomas.

- El tratamiento del dolor lumbar crónico (como el de este paciente), independientemente de la causa del mismo, se realiza de manera escalonada (tratamiento no farmacológico, tratamiento farmacológico, intervenciones no quirúrgicas invasivas, y, finalmente, intervención quirúrgica).

- Así, a D. Claudio se le realizó seguimiento y tratamiento médico durante al menos dos años, antes de plantearse tratamiento quirúrgico. Se fue haciendo un ajuste gradual de la medicación, aumentando el tratamiento farmacológico ante la demanda y la falta de respuesta del paciente. Asimismo, se realizaron técnicas no quirúrgicas (infiltraciones, rehabilitación, etc.) encaminadas a paliar la sintomatología y disminuir el tratamiento farmacológico. Y ante la falta de mejoría, y previa explicación de los riesgos y firma de documento de consentimiento informado, se recomendó la intervención quirúrgica que estaba indicada.

- En los consentimientos informados de las intervenciones se especificaba la posibilidad de generación de lesión vascular y neurológica, además de hacerse explícita la posibilidad de disfunciones sexuales, que son uno de los motivos de deterioro de su calidad de vida aducidos en la reclamación.

- No obstante, la disfunción sexual referida por el paciente, podría estar más relacionada con la toma de fármacos que con lesiones nerviosas. Del mismo modo la queja subjetiva de memoria y dificultad de concentración podrían estar relacionadas con el tratamiento farmacológico.

- Por lo tanto, y tal y como confirma la Inspección Sanitaria, al paciente se le realizó seguimiento estrecho y de todo orden por la Unidad de Columna de Traumatología, siendo informado y ofreciéndole en cada caso -en vista de su situación en cada momento-, las opciones terapéuticas disponibles, de forma escalonada y según lo recogido en las guías de práctica clínica y la literatura científica disponible.

En definitiva, y no habiéndose demostrado una mala praxis, ni nexo causal en sentido jurídico entre la actuación facultativa y el daño reclamado, no puede declararse por este motivo la responsabilidad de la administración sanitaria madrileña, al no concurrir los preceptivos requisitos antes citados".

SEGUNDO. - El escrito de demanda, en el que se reclama una indemnización de 100.000 euros en total, contiene una extensa narración fáctica desde el año 2013, en que fue diagnosticado de pequeña hernia en L2-L3, leve protrusión Discal en L4-L5 y protrusión Discal en L5-S1, que no fue tratada de modo conservador; refiere mala praxis en las intervenciones quirúrgicas, que sucesivamente produjeron inflamación, fibrosis radiculares, pseudoartrosis y atrapamiento femoroacetabular y tendinopatía de la cadera derecha, que no se remediaron mediante las ulteriores e infructuosas intervenciones, incorrectamente realizadas en quirófano con exclusiva finalidad analgésica, todo lo cual determinó que el 4 de septiembre de 2019, se le realizara cirugía de implante de sistema de infusión espinal con bomba intratecal de morfina, quedándole como secuelas:

"1- Dolor lumbar incapacitante, síndrome de espalda fallida.

2- Citalgia derecha.

3- Calambres en pierna derecha.

4- Rotura de Labrum acetabular con dolor en la región inguinal, en la parte anterior de la cadera derecha, con irradiación al glúteo y recto.

5- Camina con muletas, y

6- Trastorno adaptativo con ánimo depresivo"

Reclama, en consecuencia, una indemnización de 100.000 euros por los conceptos de 1.227 días de incapacidad temporal del 25 de mayo de 2014 hasta el 7 de enero de 2015, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, secuelas por algia postquirúrgica en columna vertebral y limitación de la movilidad de la cadera y por 9 operaciones.

En su escrito de conclusiones ha solicitado la declaración de la obligación de la Comunidad de Madrid y de su compañía aseguradora, de indemnizar al demandante en la cuantía de 83.952,02 euros.

A las pretensiones del recurrente se opone la Comunidad de Madrid, que afirma la prescripción de la acción al estimar que el alcance de las secuelas quedó fijado tras el alta de 14 de enero de 2015, y que las intervenciones se encaminaron a mejorar la calidad de vida del paciente. Añade que en el caso de autos no se han producido vulneraciones de la "lex artis", por lo que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, considerando, finalmente, que la cantidad reclamada como indemnización es excesiva y no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992.

Con invocación del artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del artículo 67.1º de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y apoyándose en una prolija cita de doctrina jurisprudencial, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso al sostener la prescripción de la acción, por entender que el "dies a quo" del plazo legal habría de ser el 23 de noviembre de 2017, dado que la intervención de esa fecha, y las posteriores, ya no tuvieron carácter curativo, sino paliativo.

Remitiéndose a las actuaciones incorporadas al expediente administrativo y al dictamen pericial de praxis aportado con el escrito de contestación a la demanda, considera que en el caso de autos tampoco concurren los demás presupuestos de la responsabilidad patrimonial habida cuenta de que toda la asistencia sanitaria se adecuó a la "lex artis" y previa firma de los correspondientes consentimientos informados. Finalmente, discrepa del importe de la indemnización que se reclama, que no estima ajustado a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

TERCERO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de inicio de la asistencia sanitaria que se cuestiona disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en posteriores momentos de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO. - Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, señalaremos ahora que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, entre cuyos principios inspiradores se recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial, que se concreta en los artículos 3, 4, 5, 8 y 10 de la precitada Ley, ha sido examinado desde la óptica del derecho constitucional a la integridad física, en la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, de la que es tributaria, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012.

En lo que específicamente interesa al consentimiento informado, detacaremos que:

El artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Y que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Añadiremos, finalmente, a lo anterior que la jurisprudencia que ha interpretado los preceptos citados, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

SEXTO. - Con carácter previo se ha de rechazar la pretensión condenatoria que se ha dirigido contra la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) en el escrito de conclusiones habida cuenta de que en la demanda únicamente se ha pedido que se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y que se condene a la citada Administración a que indemnice al recurrente en la cantidad de 100.000 euros, pero en la demanda no se ha deducido ninguna pretensión contra la compañía aseguradora, que ha comparecido voluntariamente en el proceso, al haber sido emplazada y tener un interés legítimo que pudiera quedar afectados si se estimaran las pretensiones del demandante, no habiéndose personado en este proceso en calidad de sujeto pasivo de la acción ejercida en el mismo por don Claudio.

También en su escrito de conclusiones la parte actora alega:

"El paciente, firmó el consentimiento informado antes de su intervención quirúrgica de 25 de marzo de 2012, y si bien se le informó como riesgo específico de su intervención la pseudoartrosis, ya que la cirugía tenía como objetivo la fusión de dos vértebras, teniendo los implantes la misión temporal de sujetar el conjunto mientras que el implante que coloca genera el callo de fusión. Existe la posibilidad de que dicho injerto no consolide y en lugar de formarse un callo aparezca una masa ósea incompleta combinada con tejido fibroso, que recibe el nombre de pseudoartrosis (falsa articulación). En estos casos, la fatiga mecánica acaba por romper los implantes o aflojarlos, provocando dolor.

La falta de fusión puede deberse a varias causas incluso una práctica incorrecta, pero una circulación alterada como en el caso de los fumadores, provoca un riesgo más alto de padecer pseudoartrosis, a ello deben unirse los demás antecedentes personales ya señalados entre los que destaca el trastorno ansioso-depresivo que influyen en el metabolismo.

Dichos riesgos no fueron mencionados al Sr. Claudio y por ello su voluntad no pudo determinarse en base a una información completa sobre los riesgos de la intervención".

El motivo de impugnación tampoco puede prosperar por la misma razón de que no se alegó en la demanda, habiéndose deducido "ex novo" en el escrito de conclusiones, alterando así el objeto y los términos del proceso con vulneración de los artículos 56 y 65 de la Ley 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SÉPTIMO. - En lo atinente al motivo de oposición deducido por la Comunidad de Madrid y por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) que sostienen que la acción ejercitada está prescrita, se ha de señalar que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que " hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva".

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ".

Y el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, actualmente vigente establece:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.

En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea".

En orden al comienzo del cómputo del plazo legal para reclamar, la jurisprudencia ha acogido el criterio de la " actio nata" según el cual el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001, recurso de casación 6006/1996.

Ahora bien, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados " son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo".

En similar sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012, recurso de casación 2643/2010, y de 18 de enero de 2018, recurso de casación 4224/2002, al declararse en ésta última que:

"Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

En definitiva, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. Y en los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las precitadas sentencias y anteriormente en las de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, recurso de casación 6372/2009, en la que al abordar la incidencia de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social sobre el plazo de prescripción de la acción, se declaraba:

"Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".

Recordaremos que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:

<< Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que "no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico". No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo " ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal".

Pues bien, se está en el caso de que, previo tratamiento conservador infructuoso, y tras pruebas de imagen que diagnosticaron cambios espondilóticos con mínima protrusión discal L2-L3, hernia discal L4-L5 condicionando una severa estenosis de canal, y hernia discal L5-S1 y firma de consentimiento informado, don Claudio, nacido el NUM000 de 1971, se sometió a una intervención quirúrgica de discectomía abierta y artrodesis circunferencial L4-L5 y L5-S1 que se llevó a cabo en el Hospital Clínico San Carlos el día 25 de marzo de 2014, realizándose descompresión radicular y artrodesis circunferencial.

Como, tras el alta hospitalaria, el paciente no evolucionaba favorablemente, se realizaron estudios de imagen que informaron de inflamación, fibrosis y signos de aflojamiento de la artrodesis, por lo que, previa firma de consentimiento informado, el día 7 de enero de 2015 se realizó una reartrodesis Lumbar L4- S1, retirándose los tornillos fijados en la anterior intervención y efectuándose laminectomía lumbar, dejándose la caja establecida en el espacio izquierdo, colocando otra en el lado derecho y fijando tornillos.

Ante la evolución tórpida, sin mejoría del dolor en miembro inferior derecho, se realizaron pruebas de imagen que objetivaron la persistencia de fibrosis peri-radicular, por lo que el 5 de octubre de 2015 se realizó una infiltración caudal epidural, sin resultados satisfactorios.

Para paliar los efectos de la fibrosis peridural y previa firma de consentimiento informado, el 23 de noviembre de 2015 se procedió a la implantación de un Estimulador Medular.

El 7 de julio de 2016 se recolocó uno de los electrodos del estimulador, al haber sufrido una movilización.

En consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 16 de febrero de 2017 se valoró el dolor como crónico, precisando medicación de último escalón a alta dosis, y existiendo limitación considerable para cualquier esfuerzo físico o mantenimiento postural, e insomnio, por lo que consideraron las secuelas como definitivas.

El 20 de julio de 2017 se realizó intervención quirúrgica de la cadera derecha por choque femoroacetabular y rotura degenerativa del labrum acetabular de la cadera derecha.

En el año 2018 el paciente pasó a ser atendido por el Servicio de Neurocirugía, donde el 16 de noviembre se retiró el estimulador medular, por la inefectividad del tratamiento.

En mayo de 2019 se realizó rizolisis por radiofrecuencia a niveles L5-S1 Y L4 -L5.

El 4 de septiembre de 2019 se le administró una inyección intratecal de morfina como prueba previa a la implantación de un dispositivo dispensador de morfina intratecal.

El 8 de noviembre de 2019 se le implantó una bomba intratecal de morfina.

El paciente continúa en tratamiento en la Unidad del Dolor, que con fecha de 28 de diciembre de 2020 informó de la permanencia del mismo y recomendó disminución de medicación.

Por consiguiente, dado que en la consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 16 de febrero de 2017 se valoró el dolor como crónico y se consideraron definitivas las secuelas, es claro que la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 6 de febrero de 2020 y ampliada el 23 de octubre de ese año, se formuló cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 67.1º de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el 142.5 de la anterior Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De acuerdo con lo declarado en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, y en la de 24 de octubre de ese mismo año, las revisiones posteriores al mes de febrero de 2017 no tienen incidencia sobre el plazo de prescripción para reclamar por el daño continuado, cuyo inicio coincide con el momento concreto en el que se consolida la lesión y se determina el alcance de las secuelas.

Al tratarse de un daño permanente, el demandante pudo reclamar a partir de la antedicha fecha de 16 de febrero de 2017.

No cabe reputar interrumpido el plazo de prescripción por la operación de la cadera derecha realizada en fecha de 20 de julio de 2017, porque no se ha demostrado, mediante ningún elemento probatorio, que guarde relación con la intervención quirúrgica de 25 de marzo de 2014 ni con las secuelas derivadas de ésta.

Y lo mismo cabe predicar respecto a los demás actos de asistencia sanitaria realizados a lo largo de 2018, 2019 y 2020, aunque se hubieran efectuado con ingreso hospitalario y en quirófano, porque, incluida la implantación de la bomba intratecal de morfina, no son actos de carácter curativo, sino de naturaleza paliativa del dolor crónico y estaban encaminados a mejorar la calidad de vida del paciente.

Finalmente, el plazo de prescripción, computable desde el día 16 de febrero de 2017, también había transcurrido en exceso cuando se presentó ante el Hospital Clínico San Carlos la reclamación de 6 de febrero de 2019, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, al haber prescrito la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial.

OCTAVO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dado que la resolución administrativa tardía determinó la interposición del recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la pretensión por silencio, no procede formular condena al pago de las costas procesales al apreciarse que su extemporaneidad pudo dar lugar a dudas de hecho en el inicio del caso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,