Sentencia Contencioso-Administrativo 558/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 264/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Carlos Jesús y doña María Inés, ambos en su propio nombre y derecho y en el de su hija menor de edad Angustia, se dirige contra la Orden nº 176/22, de 11 de febrero de 2022, dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la reclamación por ellos formulada el día 17 de abril de 2020, por la defectuosa asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a su hija menor de edad, Angustia, en el HOSPITAL000 y en el HOSPITAL001, por retraso en el diagnóstico de la catarata congénita que padecía al no haberle realizado las revisiones oftalmológicas pertinentes.

La citada resolución de 11 de febrero de 2022 en base, fundamentalmente, al informe de la inspección sanitaria, y su ampliación, concluye que los datos obrantes en la historia clínica de la niña apuntan a que la catarata se formó con posterioridad al tiempo en que, previsiblemente, la paciente hubiera estado bajo controles oftalmológicos por la retinopatía del prematuro, ya que en la primera visita con oftalmología, en agosto de 2018, no se apreció ninguna catarata, que sí se detectó en enero de 2019, por lo que parece que se desarrolló en muy pocos meses, y, por lo tanto, aunque se hubiera realizado el cribado de la retinopatía, la catarata no se habría diagnosticado antes; concluye que una vez diagnosticada se hizo el seguimiento oportuno para el diagnóstico y tratamiento.

En relación con la ampliación del informe de la inspección sanitaria elaborada a raiz de las alegaciones formuladas por la reclamante, considera que en ningún momento ha afirmado dicho informe que la esquiascopia sea lo mismo que un fondo de ojo. La esquiascopia es una técnica de exploración oftalmológica para determinar defectos de refracción del ojo, que requiere la utilización de colirios ciclopléjicos para dilatar la pupila, y, por lo tanto, mediante dicha prueba podría haberse observado, si la hubiera habido, la presencia de catarata. En base al informe del servicio de oftalmología, afirma que el lenticono da un patrón muy característico de movimientos en tijera que hubiera orientado al diagnóstico.

Tomando en consideración el informe de inspección sanitaria la resolución recurrida tiene en cuenta que en el caso de Angustia no se objetivó catarata, ni alteración retiniana, en la exploración oftalmológica realizada cuando tenía 19 meses, y que en esa exploración la esquiascopia también descartó un lenticono, al menos manifiesto. Tanto el lenticono, como la catarata asociada en estos casos, tienen una evolución progresiva en el tiempo que le hace ser más evidente y diagnosticarse más fácilmente en fases más avanzadas. La edad media del diagnóstico de esta patología se sitúa entre los 3.5 y los 5.5 años de edad, siendo diagnosticada la paciente a una edad mucho más temprana.

La citada resolución desestima la reclamación efectuada por los actores por considerar que no existió perdida de oportunidad, y, porque no existe evidencia de que la asistencia haya sido incorrecta o inadecuada a la Lex artis en las actuaciones sanitarias realizadas en el HOSPITAL001 asi como en el HOSPITAL000.

SEGUNDO .- Frente a la citada resolución de 11 de febrero de 2022, se alzan en esta instancia jurisdiccional don Carlos Jesús y doña María Inés, en su propio nombre y derecho, y, en el de su hija menor de edad, Angustia, y solicitan que se declare la responsabilidad patrimonial en la que consideran ha incurrido la administración sanitaria, y se dicte sentencia que así lo declare y que reconozca a su favor la indemnización en la cantidad de 370.182,41 €, más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, con expresa imposición de costas a la demandada.

Consideran los actores que se ha producido un retraso diagnóstico de la catarata congénita que padecía su hija menor de edad, Angustia, al no haberse realizado las pruebas indicadas en bebés prematuros, pruebas que habrían permitido conocer la enfermedad en su estado inicial.

Aportan, para acreditar dicha afirmación, un informe pericial elaborado por perito de su elección, informe que consideran que, de manera clara y contundente, afirma que " el incumplimiento de la lex artis ad hoc es múltiple, no sólo no se le remite en tiempo y manera al oftalmólogo a Angustia, sino que cuando con más de una año de retraso es explorada por uno, no se le explora bien y no se le diagnostica de la catarata congénita que tenía".

Con base en dicho informe ponen de relieve en su demanda que la recomendación era que el pediatra de atención primaria confirmara que se había realizado el cribado para la retinopatía de la prematuridad. En caso contrario, era necesario remitir a Angustia, sin demora, a un oftalmólogo experto en cribado de retinopatía de la prematuridad, lo cual no se realizó. La recién nacida fue derivada, correctamente, al neonatólogo, cardiólogo infantil y neuropediatra, pero no fue derivada al oftalmólogo, lo cual constituye el primer error y claro incumplimiento de la lex artis ad hoc.

También ponen de manifiesto, con base en dicho informe, que Angustia no fue explorada por un oftalmólogo hasta los 18 meses, y que en esa exploración no se le dilató la pupila ni se le exploró el fondo de ojo, con lo que se retrasó más el diagnóstico de la catarata congénita, que se realizó, finalmente, en la consulta privada del Dr. Isidro, en enero de 2019.

Ponen de relieve los actores que el informe de la inspección sanitaria reconoce que se incumplió el Protocolo de seguimiento para el recién nacido de la Sociedad Española de Neonatología, que recomienda que todos los niños que nacen con un peso menor de 1.500 gramos, o menos de 32 semanas de gestación, desde el momento de la preparación del alta, pasen a formar parte de un programa de seguimiento estandarizado, al menos hasta la edad escolar, debiendo realizarse cribado de hipoacusia y retinopatía.

También expresan en su demanda que aún partiendo de la base de que lo que padecía Angustia era una catarata y no una retinopatía, era necesario realizar un fondo de ojo y que si se hubiera realizado a tiempo se podría haber diagnosticado la existencia de la catarata congénita.

Expresan en su demanda su desacuerdo con el informe de la inspección sanitaria cuando afirma que la catarata apareció con posterioridad y que aunque se hubiera aplicado el protocolo, seguramente el seguimiento oftalmológico habría finalizado antes de que se pudiera diagnosticar la catarata. Se basan en la existencia de las anotaciones en la historia clínica que consideran que demuestran que los padres referían que su hija presentaba estrabismo, cuya causa puede ser, precisamente, la existencia de una catarata; y, por otro lado, porque cuando fue valorada por Oftalmología, el 9 de julio de 2018, no se realizó fondo de ojo.

También ponen de manifiesto en la demanda que su perito, el Dr. Lázaro ha realizado una ampliación al informe pericial inicialmente elaborado en la que indica que no es correcto identificar la esquiascopia y el fondo de ojo, aunque la esquiascopia a veces ayude a diagnosticar la catarata; consideran, de consuno con dicho informe, que la esquiascopia se realizó mal.

En su escrito de conclusiones, y una vez analizadas las pruebas practicadas, mantienen las consideraciones expresadas en su escrito de demanda al afirmar que el hecho de que la menor no hubiera sido valorada por oftalmología constituye un incumplimiento de la buena praxis; consideran que la administración demandada y su compañía aseguradora, minimizan dicha circunstancia, y rechaza la conclusión a la que llega la inspección sanitaria cuando afirma que el hecho de que el incumplimiento del protocolo al no haber derivado a la menor a Oftalmología, no haya tenido consecuencia alguna bajo la afirmación, que califica de mera hipótesis no acreditada ni contrastada de que " la catarata apareció con posterioridad, y que aunque se hubiera aplicado el protocolo, seguramente el seguimiento oftalmológico habría finalizado antes de que se pudiera diagnosticar la catarata."

Insisten en su escrito de conclusiones que supone un incumplimiento de la buena praxis la no derivación de la menor a Oftalmología a pesar del estrabismo que los padres tenían refiriendo y que es uno de los signos habituales de la catarata. Así reiteran, que consta, por ejemplo, en la anotación que se realizó en la historia clínica, en el informe de consultas externas de Neonatología del HOSPITAL000 de 14 de junio de 2017 (F. 725 EA), en el que consta anotado que los padres de la menor sospechan que mete el ojo. Y también se anotó en dicha sospecha en el informe de la consulta de Neonatología de 4 de abril de 2018 (F. 734 y 735 EA), siendo esta la primera vez que la menor fue derivada a Oftalmología, y fue vista por dicho Servicio el 9 de julio de 2018, es decir, 18 meses después de nacer. Consideran que el retraso diagnóstico ha tenido consecuencias negativas pues si la catarata afecta al desarrollo visual del niño debe operarse cuanto antes, y reiteran, rechazando las conclusiones del informe de inspección sanitaria, y en base al informe pericial elaborado por el Dr. Lázaro, que una esquiascopia no equivale a un fondo de ojo, ni lo sustituye, y, además, en base al mismo informe por ellos aportado, consideran que " se realizó de manera deficiente una exploración que, por otro lado, no era la adecuada, el fondo de ojo".

Por todos los conceptos que señalan en su demanda, y reiteran en su escrito de conclusiones, los actores se reclaman una indemnización de 370.182,41 €, sin perjuicio de una posterior liquidación en atención a la evolución de sus patologías y necesidades asistenciales, aplicando a título orientativo y de forma muy ponderada la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes en accidente de tráfico, incluyendo los gastos de asistencia sanitaria, desplazamientos y estancias.

TERCERO.- La administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda y en su escrito de conclusiones, se remite íntegramente al contenido de la Orden 176/2022, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, de 11 de febrero de 2021 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, y al contenido del informe de la inspección médica y su ampliación. Destaca en dicho escrito de contestación a la demanda que los datos obrantes en la historia clínica de la niña apuntan a que la catarata se formó con posterioridad al tiempo en que, previsiblemente, la paciente hubiera estado bajo controles oftalmológicos por la retinopatía del prematuro, ya que en la primera visita con oftalmología parece que la misma se desarrolló en muy pocos meses, y, por tanto, aunque se hubiera realizado el cribado de la retinopatía no se habría diagnosticado la catarata antes. También pone de relieve que la ampliación del informe de inspeccion, no dice que la esquiascopia sea lo mismo que un fondo de ojo, pero que la esquiascopia es una técnica de exploración oftalmológica para determinar defectos de refracción del ojo que requiere la utilización de colirios ciclopléjicos para dilatar la pupila, y esa prueba podría haberse observado la presencia de catarata si la hubiera habido.

Concluye que la asistencia prestada a Angustia por el servicio de pediatría y oftalmología del HOSPITAL000, ha sido adecuada a la lex artis, y que no procede reconocer en favor de los actores indemnización alguna, y, para el caso de estimación de la demanda, expresa que nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, por lo que deberá determinarse qué pérdida de posibilidades sufrió la paciente como consecuencia del retraso en la atención sanitaria, e indemnizarse en consecuencia.

Societé Hospitaliére DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, también se opone a la estimación de la demanda pues considera, fundamentalmente, que no se ha acreditado la necesaria relación de causalidad entre la atención médica recibida y el retraso en el diagnóstico de la catarata por la que se reclama. Solicita que dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, con imposición de costas a la parte actora.

En su escrito de conclusiones, y en relación con el daño por el cual se reclama, expresa su consideración de que la reclamación se efectúa como si la Administración demandada fuese la causante directa de la patología que afecta a la niña, o, alternativamente, como si un tratamiento mas precoz hubiese evitado la enfermedad o sus consecuencias. Pero la patología que sufre la niña es de tipo congénito (catarata congénita) y, por tanto no está causada por la intervención de la Administración demandada. Pone de relieve que los actores omiten todo dato sobre la situación actual de la menor lo cual impide evaluar la influencia que ha tenido el pretendido retraso en el diagnóstico de la enfermedad y el desarrollo de ésta.

Expresa en su escrito que a la vista del planteamiento de la demanda en la que se sostiene que la niña fue revisada con retraso por un oftalmólogo, es una cuestión fundamental saber si la catarata congénita era diagnosticable cuando el oftalmólogo vio a la niña pues si cuando, finalmente, fue vista por ese oftalmólogo privado la catarata no pudo ser diagnosticada por ausencia de signos que permitiesen su diagnóstico, es evidente que tampoco podría haber sido diagnosticada con anterioridad.

Su oposición a la estimación de la demanda se apoya en las opiniones del Inspector médico y del Jefe de Servicio de Oftalmología implicado, así como en el informe pericial que acompaña con el escrito de contestación a la demanda. Cita el contenido de la historia clínica (folio 718 EA) en la que consta la revisión del día 6 de agosto de 2018 de la que resulta una movilidad normal de ambos ojos (MOE normal AO) y que a la niña se le realizó una dilatación pupilar para realizar una esquiascopía (retinoscopia), que refleja un punto neutro de +1.0 dioptría, lo que es normal para su edad. Esa visita considera que acredita la ausencia del retraso de diagnóstico por el que se reclama, y pone también de relieve que tampoco había estrabismo.

Considera la compañía aseguradora que la explicación de la aparición de la catarata de forma súbita, meses después del nacimiento, la ofrece el informe de Inspección y el informe del Jefe de Servicio de Oftalmología, en coherencia con el informe pericial por ella aportado.

Si bien reconoce que a la niña nunca se le realizó un cribado de retinopatía a partir del primer mes de vida, pone de relieve que la revisión rutinaria de la niña por oftalmología tampoco hubiera detectado nada de no haber dilatado la pupila, y, por eso es por lo que considera que el informe de inspección dice (F. 764 EA): "Aún con todo lo anterior, la paciente no padeció retinopatía así que probablemente, de haberse realizado el cribado según las recomendaciones, habría finalizado previsiblemente antes de que la niña hubiera desarrollado la catarata por lo que impresiona según su historia clínica". Insiste en que la esquiascopia pretende ver la retina, lo que no puede hacerse sin atravesar visualmente el cristalino y, de existir una catarata la inspección de la retina se habría visto entorpecida por la opacidad de éste, y nada de ello consta en la revisión realizada a la menor a través de dicha prueba.

Califica de alegación nueva la afirmación que los actores han llevado al escrito de conclusiones, en base a la ampliación del informe pericial por ellos aportado, cuando afirman que la esquiascopia se realizó mal.

Finalmente, cuestiona la compañía aseguradora cuantía y los conceptos indemnizatorios solicitados por los actores quienes, afirma, solicitan una indemnización como si la catarata hubiese sido causada por los médicos que atendieron a la niña.

CUARTO.- Pasamos a analizar los informes periciales aportados al presente proceso por las partes, así el informe de inspección sanitaria expresamente considerado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de conclusiones.

En primer lugar hemos de referirnos al informe pericial aportado a instancia de los actores, elaborado por perito de su elección, elaborado por el Dr. Don Lázaro, quien en su informe, y en cuanto a su titulación y méritos expresa: " Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Legal y Forense, Especialista en Oftalmología, miembro del listado de Peritos médicos oficiales del Ilustre Colegio de médicos de Madrid y Valladolid, colegiado 57122 de Madrid, miembro de la Asociación de Peritos colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid, especialista del Servicio de Oftalmología del Centro Médico Castellanos."

El Dr. Lázaro expresa en su informe que el objeto del mismo consiste en valorar si se cumplió la lex artis ad hoc en el seguimiento y tratamiento oftalmológico de Angustia por ser paciente recién nacida menor de 1.500 g. También expresa las fuentes tomadas en consideración para la elaboración del informe, entre las cuales cita expresamente el Protocolo de 2017 de seguimiento para el recién nacido menor de 1.500 g o menor de 32 semanas de gestación editado por la Sociedad Española de Neonatología (SENEO).

Procede destacar del contenido del informe pericial por el elaborado:

- Angustia nació el NUM000 de 2017 con bajo peso, concretamente 1130 g, y pretérmino para la edad gestacional, 33 semanas y 5 días. Permaneció ingresada en el HOSPITAL000 desde el citado día hasta el alta el 11 de febrero de 2017. Al alta se le dio informe donde se le indicó que debía acudir a los especialistas de neonatología, cardiología infantil y neuropediatría, además de a su pediatra de centro de salud.

- El neuropediatra del HOSPITAL000 de DIRECCION000 valoró a Angustia el 8 de mayo de 2017, en su informe indica que la niña "sigue con la mirada", se señala que los padres creen que ve y oye bien y en la exploración las pupilas son isocóricas y normo-reactivas; señala que no ha sido valorada por oftalmología.

- En la revisión del neonatólogo del HOSPITAL000 el 14 de junio de 2017 se indica en el informe que los padres comentan al neonatólogo que "sospechan que mete el ojo derecho". En las recomendaciones se indica que debe seguir siendo valorada por su pediatra y por el neurólogo. No se señala ningún otro especialista al que debe acudir.

- Vuelve al Neuropediatra el 19 de septiembre de 2017 y sigue indicándose "no valorado por Oftalmología".

- El informe clínico de consultas externas de neonatología del HOSPITAL000 del 4 de abril de 2018 indica en las recomendaciones valoracion por Oftalmología.

- Angustia es valorada por primera vez por un oftalmólogo el 9 de julio de 2018. El informe del oftalmólogo del Hospital de DIRECCION000 señala que la niña tiene 18 meses y que acude por posible estrabismo en el ojo derecho. En el diagnóstico se señala sospecha de epicantus y orzuelo en párpado inferior de ojo derecho, pero no se realiza fondo de ojo.

- En la revisión del neonatólogo del 3 de octubre de 2018 se indica que la paciente Angustia está siendo revisada por oftalmología y pendiente de ser valorada por su estrabismo en febrero de 2019.

- Los padres de Angustia acuden a la consulta privada del oftalmólogo doctor don Horacio en DIRECCION001 el 21 de enero de 2019 quien le diagnostica de estrabismo del ojo derecho y catarata congénita.

- Los padres acuden a la consulta de oftalmología del HOSPITAL000 el 23 de enero de 2019 con el informe del doctor Isidro que le diagnostica de catarata congénita con lo que le adelantan la cita a la paciente Angustia al día 28 de enero de 2019. Ese mismo día se le dilata el ojo derecho y se indica "dudosa opacidad de cristalino...", y se deriva para estudio de catarata con anestesia general.

- En el HOSPITAL002 el 11 de abril de 2019 la doctora Carolina confirmó diagnóstico de catarata polar posterior.

- Los padres de Angustia para una segunda opinión acudieron el 25 de abril de 2019 al DIRECCION002 en Barcelona, confirmando el diagnóstico de catarata congénita en ojo derecho y de estrabismo o exotropla intermitente del ojo derecho. Los padres optaron porque Angustia fuera intervenida en la clínica privada de Barcelona donde fue operada el 16 de mayo de 2019 de la catarata. En la actualidad Angustia sigue estimulación visual para potenciar la visión del ojo operado.

En relación con el protocolo de la Sociedad Española de Neonatología, de seguimiento para el recién nacido menor de 1500 gr. o menor de 32 semanas de gestación, explica que el analizado en el informe es el editado en el año 2017, pero que también existen otros anteriores con mínimas variaciones.

Dicho protocolo, en el apartado correspondiente a la visión, " hace un pequeño recordatorio de que los niños prematuros o con bajo peso al nacer, más de un tercio de ellos presentan problemas oftalmológicos. Señala que debe realizarse un cribado de retinopatia de la prematuridad en todos los recién nacidos que tengan un peso menor a 1500 g o menor de 32 semanas. La retinopatia del prematuro es una patología que no vamos a entrar a describir porque no es el asunto de esta pericial, pero que es la causa que obliga a que en la cuarta o quinta semana de edad cronológica se comience a hacer fondos de ojo de forma seriada hasta que se confirme que la vascularización de la retina es la correcta, según la Sociedad Española de Neonatologia."

En relación con la aplicación de dicho protocolo a la recién nacida el Dr. Lázaro expresa en su informe lo siguiente:

- al cumplir el primer mes de vida Angustia tenía que haber sido valorada por un oftalmólogo según la Sociedad Española de Neonatología. El neuropediatra exploró neurológicamente las pupilas de la menor el día 8 de mayo de 2017, indicando que no ha sido valorada por oftalmología.

- El neonatólogo que desde el día 13 de febrero sigue a Angustia en consultas externas del HOSPITAL000, no remitió a la menor a consultas de oftalmología ni siquiera cuando el 14 de junio de 2017 anota que los padres sospechan que mete el ojo derecho.

- Después de más de 1 año y 2 meses de seguimiento se remitió al oftalmólogo en la visita del 4 de abril de 2018.

- Se ha incumplido el Protocolo de Recién Nacidos de Bajo Peso a pesar de que la bebé tenía signos de estrabismo.

- El 9 de julio de 2018 Angustia es valorada por el oftalmólogo del HOSPITAL000, quien indica que acude por estrabismo pero no le realiza fondo de ojo incumpliendo el protocolo para descartar retinopatía del prematuro. El neonatólogo en la visita de octubre de 2018 deja indicado que está pendiente de ser revisada por estrabismo sabiendo que los padres siguen refiriendo que la niña tuerce un ojo.

- El incumplimiento de la lex artis ad hoc es múltiple pues no se remitió en tiempo a oftalmología y, además, cuando se realizó tardíamente la menor no fue bien explorada y no se le diagnóstico la catarata congénita.

- Todo el cúmulo de errores produjo un retraso en el diagnóstico de la catarata congénita del ojo derecho de Angustia, tal es así que cuando se le diagnostica ya tiene 2 años, esto es algo muy grave pues hubo una pérdida de oportunidad en ser tratada mucho más precozmente y que Angustia desarrollara una buena agudeza visual.

En sus conclusiones, que reproducimos literalmente, el Dr. Lázaro dice:

"...Que Angustia nació el NUM000 de 2017 con un peso inferior a 1500 g, concretamente 1130 g, lo que se denomina "bajo peso" por lo que se le tuvo que aplicar el Protocolo de seguimiento para el recién nacido menor de 1500 g o menor de 32 semanas de gestación editado por la Sociedad Española de Neonatología. También nació pretérmino con 33 semanas de gestación.

Que los bebés pretérmino y de bajo peso pueden desarrollar una patología retiniana llamada retinopatía del prematuro, es la causa por la que obliga el Protocolo de seguimiento para el recién nacido menor de 1500 g o menor de 32 semanas de gestación a que en la cuarta o quinta semana de edad cronológica se comience a hacer fondos de ojo de forma seriada (por un oftalmólogo) a todo recién nacido con alguna de esas dos características.

Que Angustia por ser pretérmino y de bajo peso, periódicamente se le estuvo valorando desde los primeros meses de vida por neuropediatras, pediatras especializados en cardiología pediátrica y neonatólogos, pero no oftalmólogos.

Que Angustia no fue explorada por un oftalmólogo hasta los 18 meses de edad incumpliendo el protocolo de la Sociedad Española de Neonatología a pesar también de:

Referir al neonatólogo los padres en junio de 2017, cuando Ira tenía 5 meses, que la niña tenía estrabismo como se indica en el informe de dicha revisión.

Dejarse anotado en las múltiples ocasiones que acudió al n.europedriatra el primer año de vida: NO VALORADO POR OFTALMOLOGÍA.

Que cuando el 9 de julio de 2018 Angustia fue valorada por un oftalmólogo en el HOSPITAL000 no sólo no le diagnosticó del estrabismo, que ya Angustia tenía, sino que se incumplió la lex artis ad hm 'al n.o realizar fondo de ojo.

Que finalmente fue un oftalmólogo privado, cuando Angustia tenía 2 años de vida, el que le diagnosticó que tenía estrabismo y catarata congénita en el ojo derecho.

Que el no remitir a Angustia al oftalmólogo el primer mes de vida, evitó que se le diagnosticara de la catarata congénita provocando una pérdida de oportunidad de ser tratada precozmente y llegar a obtener una agudeza visual elevada en ojo derecho.

Que las probabilidades de que Angustia desarrolle visión en el ojo derecho tras más de dos arios sin ver por la catarata, es muy improbable aun habiendo sido operada de catarata, al haber faltado un estímulo luminoso intenso y enfocado."

El Dr. Don Lázaro, realizó una ampliación de su informe en el que expresa que dicha ampliación se realiza después de " la lectura del informe de inspector sanitaria de la Comunidad de Madrid en donde se basa que la catarata salió después de la exploración oftalmológica y que admite que no cumplió los protocolos sobre revisiones oftalmológicas para neonatos". Dice en el informe ampliado al respecto o lo siguiente:

"La esquiascopia no es hacer un fondo de ojo, luego el inspector falta a la verdad al equiparar esquiascopia a fondo de ojo, que es lo que debería haberse realizado. Que justo el ojo que decían que torcía los padres es donde "LUEGO" se desarrolla catarata, "que coincidencia", lo que lleva a deducir que la esquiascopia, que si puede a veces ayudar a diagnosticar catarata, la realizó mal. Las repetidas referencias a que torcía el ojo derecho por los padres derrumba su argumento de desarrollar la catarata "más tarde". El oftalmólogo privado DIAGNOSTICA EL ESTRABISMO Y LA CATARATA, y ni uno ni otro diagnóstico lo realizó el sistema público de salud, luego el epicantus no daba la impresión de tener un estrabismo, sino que LO TENÍA EN REALIDAD, esa mala exploración del estrabismo refuerza que también la exploración de la esquiascopia se realizó mal."

QUINTO .- A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por perito de su elección, por el doctor don Carlos.

Dicho informe, así como el elaborado por el informe de inspección sanitaria y el elaborado por el servicio interviniente en el proceso asistencial de la paciente constituyen, fundamentalmente, así como el contenido documental y asistencial que obra en la historia clínica de la paciente, las pruebas en las que se apoya para afirmar la falta de relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y el supuesto retraso diagnóstico de la catarata congénita de la menor.

El doctor don Carlos ha elaborado el informe pericial firmado con fecha de 24 de mayo de 2022, expresando su titulación y méritos al decir que es doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Oftalmología, y especialista en Medicina Interna.

Manifiesta en su informe que tiene por objeto analizar la asistencia prestada a Angustia, nacida el día NUM000 de 2017, quien presentó una catarata congénita diagnosticada a los 2 años de edad y que, tras ser evaluada en el HOSPITAL000 y el HOSPITAL002, fue intervenida quirúrgicamente en el DIRECCION002 de Barcelona. Al realizar dicha expresión del informe que le fue solicitado también ha tenido en consideración que la reclamación efectuada se realiza por entender que existió mala praxis ha de realizarse un diagnóstico tardío que condiciona un mal pronóstico visual a pesar del tratamiento quirúrgico.

Señala dicho perito que para su elaboración ha tenido en cuenta, entre otras, el informe oftalmológico del Jefe de Sección de Retina HOSPITAL000, y el informe pericial elaborado por el doctor don Lázaro a instancia de los reclamantes, así como a la historia clínica de la menor, incluyendo la de la clínica DIRECCION002.

Las conclusiones expresadas en su informe por el doctor don Carlos son del siguiente tenor:

- La niña Angustia tenía antecedentes familiares de ambliopía, estrabismo y miopía alta. Fue pretérmino y nació con 1.130 gr. en el HOSPITAL001 (prematura de bajo peso). Fue remitida a la UCI del HOSPITAL000 de DIRECCION000, en donde permaneció 1 mes. Al alta fue remitida para seguimiento por Neurología, Pediatría y Neuropediatría.

- Consta que los padres detectaron desviación intermitente del ojo derecho durante los siguientes meses.

- No siguió ningún protocolo de revisión por Oftalmología para detección de retinopatía del prematuro.

- La primera evaluación oftalmológica es de 9 de julio de 2018 y únicamente se detectó probable epicanto.

- El 6 de agosto de 2018 se realizó esquiascopia, lo que implica dilatación pupilar y visión del reflejo del fondo de ojo. No se detectó catarata.

- El 21 de enero de 2019 la paciente acudió a un oftalmólogo privado (Dr. Isidro), quien detectó la catarata.

- La reevaluación en el HOSPITAL000 el 28 de enero de 2019 mostró una dudosa opacificación por lo que fue remitida al HOSPITAL002, en donde se constató su existencia y se ofreció cirugía de cataratas.

- La paciente acudió al DIRECCION002 donde fue intervenida el 16 de mayo de 2019 y se le advirtió del incierto pronóstico visual.

- No se siguió ningún protocolo para detección de retinopatía por prematuridad, pero en ningún momento Angustia presentó lesión retiniana, por lo que esa circunstancia no tuvo repercusión.

- El hecho de que se realizara una esquiascopia en agosto de 2018 indica que se dilató la pupila y que la catarata era poco densa. La catarata capsular posterior en presencia de un lenticono tiene un carácter evolutivo, lo que hace que la detección se produzca habitualmente a los varios meses/años de vida.

- No se puede hablar propiamente de retraso en el tratamiento toda vez que existió una visualización clara del fondo de ojo (situación que se mantuvo con posterioridad y asi figura en la historia clínica del DIRECCION002 de fecha 25 de abril de 2019) no está claro cuál es el momento más adecuado para la realización de la cirugía.

- El mal pronóstico visual es inherente a la existencia de una catarata en el niño, patología que nada tiene que ver con la del adulto por el riesgo de glaucoma en cirugías precoces y de mala recuperación visual en casi todos los casos.

El citado informe pericial también realiza determinadas consideraciones médicas en relacion con la incidencia de la cataratas congénitas, así con un breve resumen de la historia clínica de la paciente. Aplicando al caso dichas consideraciones médicas el doctor don Carlos realiza un análisis de las actuaciones llevadas a cabo respecto de la paciente:

- La niña Angustia fue prematura. Fue necesario su ingreso en UCI durante un mes.

- Los niños prematuros deben ser evaluados oftalmológicamente con una cierta periodicidad establecida para descartar la existencia de retinopatía del prematuro, especialmente si su peso es bajo al nacer, como es el caso.

- Estas revisiones oftalmológicas no se realizaron. Sin embargo, a lo largo del curso evolutivo la paciente no presentó en ningún momento ninguna afectación retiniana.

- Si se hubieran realizado las revisiones del fondo de ojo no hubiera habido ningún cambio en la actuación pues Angustia no presentó datos de retinopatía de la prematuridad.

- La niña tenía desde pequeña una exotropia intermitente observada por los padres, situación que indica que veía por los dos ojos y era capaz de fijar. Si la desviación es constante, eso es fiel reflejo de ausencia de visión.

- Un estrabismo latente con recuperación de la fijación indica que existe suficiente visión como para la fusión de las imágenes. Por ello, no sorprende que, una vez evaluada oftalmológica inicialmente no se detectaran grandes alteraciones. Es evidente que no tenía los ojos desviados pues se atribuyó a la existencia de un epicanto el supuesto estrabismo latente.

- La esquiascopia no detectó la catarata.

- Para realizar la esquiascopia es precisa la dilatación pupilar y el examen del reflejo del fondo de ojo. Si en ese momento no se vio una catarata es porque esta era -en todo caso- muy tenue.

- El tipo de catarata que posteriormente se detectó, asociada a lenticono posterior, tiene un carácter evolutivo, siendo más fácil su diagnóstico en etapas tardías.

- No parece razonable, por tanto, hablar de un retraso en el diagnóstico.

- El pronóstico visual de una catarata en un niño es muy malo en cualquier caso y en nada se parece a la cirugía de cataratas de un adulto: aquellas cataratas que se detectan precozmente y se intervienen en las primeras 4 semanas de vida tienen muy serias complicaciones y desarrollan, casi sin excepción, cuadros de glaucoma con tratameintos de por vida y mala recuperación visual; si, por el contrario se demora la cirugía, el riesgo de glaucoma es mucho menor, pero es difícilmente recuperable la ambliopía existente.

- Además, en cualquiera de los casos es imposible conocer la potencia de la lente a implantar, por lo que quedarán grandes graduaciones, anisometropía y mala visión.

Pone de relieve dicho informe pericial que el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora por el Dr. Lázaro, nada dice en relación con la realización a la paciente el día 6 de agosto de 2018 de la esquiascopia así como el resultado de la misma, en relación con la posibilidad de detectar una catarata, habida cuenta de que la realización de dicha técnica implica dilatación pupilar y visión del reflejo del fondo de ojo.

SEXTO.- El informe de la inspección sanitaria que obra en el expediente administrativo, así como su ampliación, analiza la reclamación en relación con el retraso en el diagnóstico de la catarata congénita que padecía Angustia como consecuencia de no haber realizado a la recien nacida las revisiones oftalmológicas pertinentes, lo que consideran que tendrá consecuencias negativas en el pronóstico visual de la menor.

En dicho informe, así como en su ampliación, se concluye que ha sido adecuada a la lex artis la asistencia prestada a Angustia en el servicio de pediatría y oftalmología del HOSPITAL000.

Las consideraciones expresadas en dicho informe son del siguiente tenor:

- La catarata es una opacidad del cristalino que causa ceguera parcial o total y supone una causa común y frecuentemente curable de ceguera en los niños. La detección temprana y la intervención inmediata son fundamentales, especialmente en los recién nacidos.

- Existen diferentes tipos de cataratas. El bajo peso al nacer parece que puede estar asociado con cataratas congénitas bilaterales idiopáticas. En relación a las cataratas unilaterales, son idiopáticas en un 80 % de los casos.

- La presentación en los bebés y los niños es muy variable. Entre los síntomas se encuentra el estrabismo, aunque es posible que no se desarrolle hasta que se haya producido una pérdida visual irreversible.

- Angustia desarrolló una catarata como consecuencia de un lenticono posterior.

- El lenticono es una anomalía morfológica del cristalino, que se puede localizar en su cara anterior o posterior, siendo el posterior más frecuente, y que consiste en el adelgazamiento y abombamiento posterior de la cápsula posterior. La mayoría de los casos son unilaterales, esporádicos y no asociados a enfermedad sistémica. Aparece en bebés y niños pequeños y tiende a aumentar con el tiempo.

- La catarata asociada al lenticono posterior puede estar presente desde el nacimiento o desarrollarse meses o años más tarde. La causa de la catarata es muy probablemente mecánica, por lo que muchas veces suele ser de aparición brusca.

- Clínicamente el lenticono posterior suele estar relacionado con la presencia de ambliopía (por deprivación de la imagen), catarata nuclear, siendo poco probable la aparición de leucocoria (pupila blanquecina), y estrabismo dependiendo de la edad de deprivación sensoriall.

- Angustia fue una recién nacida prematura (nació antes de completar la semana 37 de gestación) considerada de muy bajo peso al nacimiento (inferior a 1500 gramos).

- No tenía antecedentes familiares de cataratas de inicio en la niñez, no había presentado infecciones intrauterinas, ni presentaba otro factor de riesgo para el desarrollo de catarata, por lo que no había indicación para descartar esta patología. Pero los niños prematuros presentan riesgo de desarrollar una retinopatía de la prematuridad siendo los factores más importantes para su desarrollo la prematuridad y el peso al nacimiento. Sobre ellos también actúan otros factores, siendo el oxígeno el más importante, aunque en el caso de Angustia no parece relevante pues únicamente lo precisó las primeras 4 horas de vida.

- Existe un Protocolo de seguimiento para el recién nacido, elaborado por la Sociedad Española de Neonatología que recomienda que todos los niños que nacen con un peso menor de 1500 g o menos de 32 semanas de gestación, desde el momento de la preparación del alta, pasen a formar parte de un programa de seguimiento estandarizad, al menos hasta la edad escolar. Entre las medidas preventivas y controles médicos se incluye el cribado de hipoacusia y retinopatía.

- La recomendación es iniciar el cribado de la retinopatía de la prematuridad a la cuarta o quinta semana de edad cronológica y se mantendrá, con la realización de fondos de ojos de forma seriada, cada 2-3 semanas, hasta que se confirme la vascularización de toda la retina o la regresión de la retinopatía en los casos en los que se haya diagnosticado.

- Según se deriva de la historia clínica, no se realizó a Angustia el cribado de la retinopatía ni durante el ingreso ni después.

- El protocolo está basado en recomendaciones.

- Se desconoce si el HOSPITAL000 dispone de otro protocolo ya que cada unidad de neonatología debe establecer sus propios criterios de cribado en función de las características de los recién nacidos prematuros que han presentado una retinopatía grave.

- Angustia no padeció retinopatía. Probablemente, de haberse realizado el cribado según las recomendaciones, habría finalizado previsiblemente antes de que la niña hubiera desarrollado la catarata, por lo que impresiona, según su historia clínica.

- Los problemas oftalmológicos de los niños prematuros no solo están en relación con la presencia de retinopatía, sino también con la prematuridad en sí misma o con la presencia de daño neurológico.

- Existe cierta controversia acerca de cuándo realizar el control oftalmológico a los niños <1500<32 sin ROP o con ROP grado 1 o II que no hayan precisado tratamiento, en general parece que habría que realizar un control antes del cribado de las alteraciones visuales, que en España se recomienda para todos los niños entre los 3 y los 5 años. Por tanto, este cribado de las alteraciones visuales (ambliopía, estrabismo y defectos de refracción) para los <1500<32 se realizará antes de los 3 años de vida.

- Según el protocolo de la SENEO ante cualquier alteración detectada por el pediatra o referida por los padres, aunque ésta no se ponga de manifiesto en la consulta, se recomienda remitir al niño para evaluación por el oftalmólogo

- Por primera vez, en junio de 2017, los padres de Angustia refierieron al pediatra la sospecha de que su hija mete el ojo derecho. No se menciona nada al respecto en la siguiente visita, según reflejan los evolutivos, pero en la posterior, la madre de Angustia comenta su cree que tiene cierto estrabismo, momento en el cual el pediatra deriva a la niña al oftalmólogo.

- En la primera consulta con oftalmología el 19 de julio de 2018, se detecta un posible epicantus (el pliegue del párpado superior cubre la esquina interna del ojo), lo que puede dar la sensación de estrabismo, por lo que con ésto y las observaciones de los padres, era pertinente derivar a la niña a la consulta de estrabismo, como así se hizo, para realizar una valoración más en profundidad.

- Esa visita tiene lugar un mes después, y en esa visita se realizó una esquiascopia que permite visualizar el fondo de ojo, no habiendo visualizado ninguna opacidad del cristalino, es decir, que en ese momento no presentaba catarata.

- Citan para control a los 6 meses y medición de la agudeza visual en la siguiente revisión.

- En enero de 2019, 6 meses después, acude a un oftalmólogo privado y le diagnostica una catarata congénita unilateral y observan exoforia en la exploración.

- Cuando los padres comunican esa información al HOSPITAL000, adelantan la cita prevista en febrero para hacer una valoración más temprana, sucediéndose diversas citas para el diagnóstico y tratamiento de la catarata en el Sistema Público de Salud.

- En paralelo la paciente acudió al M.O., donde se diagnosticó el lenticono posterior y la catarata, además de una exotropia sensorial derecha. Destaca el diagnóstico de exotropia, que hace referencia a la desviación del ojo hacia fuera, ya que la alteración referida por los padres era que la niña metía el ojo hacia dentro. Según un informe posterior, de marzo de 2019, del HOSPITAL002, "en diciembre de 2018 el estrabismo era constante", información que no está recogida hasta ese momento, lo que hace pensar que pudiera ser una sintomatología desarrollada por posterioridad.

- Esa sucesión de hechos hace pensar que la catarata se desarrolló de forma aguda en pocos meses, ya que si hubiera estado presente en la cita de agosto de 2018 con oftalmología se habría detectado. Como consta en la bibliografía puede desarrollarse de forma rápida.

- A pesar de que no se siguieron las recomendaciones especificadas en el Protocolo de seguimiento para el recién nacido de la Sociedad Española de Neonatología, ello no determinó un retraso diagnóstico de la catarata.

- Los datos de lo que se dispone apuntan a que la catarata se formó con posterioridad al tiempo que, previsiblemente, la paciente habría estado bajo controles oftalmológicos por la retinopatía del prematuro, ya que en la primera visita con oftalmología, en agosto de 2018, no se apreció ninguna catarata, que sí se detectó en enero de 2019, por lo que parece que la catarata se desarrolló en muy pocos meses, y, por tanto, aunque se hubiera realizado el cribado de la retinopatía no se habría diagnosticado antes.

- Una vez diagnosticada se hizo el seguimiento oportuno para el diagnóstico y tratamiento de la misma.

Consta en el expediente administrativo la ampliación del Informe de Inspeccion, en relación con la citada prueba esquiascopia y la prueba de fondo de ojo, y se explica que esquiascopia es una técnica de exploración oftalmológica para determinar defectos de refracción del ojo que requiere la utilización de colirios ciclopléjicos para dilatar la pupila, por lo que a través de dicha prueba se puede observar, concluye, la presencia de catarata si la hubiera habido.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

OCTAVO .- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

NOVENO.- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando y valorando los informes técnicos, y pruebas periciales practicadas a instancia de las partes en el presente procedimiento, hemos de concluir que procede desestimar el recurso.

La indagación de la conformidad, o disconformidad, de la asistencia prestada a la pequeña Angustia con la buena praxis no resulta exenta de dificultades pues no existe acuerdo entre las partes respecto de las concretas consecuencias que en el presente caso ha tenido que la recién nacida, que nació pretérmino y con bajo peso, no hubiera sido remitida para realizar, después de haber sido de alta hospitalaria, las revisiones oftalmológicas recomendadas por la SENEO.

No existe controversia alguna entre las partes al respecto habida cuenta de que se reconoce expresamente que la menor no fue derivada al servicio de oftalmología para realizar las revisiones oftalmológicas que resultaban recomendadas en atención al bajo peso en el momento del nacimiento así como en atención a su nacimiento pretérmino. Así como los actores sostienen, en atención al informe pericial por ellos aportado al presente proceso, que pudo, y debió, haberse diagnosticado la catarata que sufría la menor con anterioridad al momento en el que se realizó, consideran las demandadas que el incumplimiento de las recomendaciones de realizar en estos casos revisiónes oftalmológicas a los recién nacidos, no ha determinado daño alguno en el caso de Angustia habida cuenta de que a pesar de no haber sido realizadas dichas revisiónes se pudo comprobar en indeterminada fecha y a través de la realización de una esquiascopia, que permite ver el fondo de ojo, que la menor no padecía catarata.

Considera este tribunal que dicha postura, esto es, la que sostiene que no se ha derivado daño alguno para la menor a pesar de haber sido derivada tardíamente al servicio de oftalmología y a pesar de haber sido seguida en revisiónes oftalmológicas tardíamente habida cuenta de que la esquiascopia realizada permitió comprobar en aquel momento que la menor no padecía una catarata.

A pesar de las objeciones expresadas por la compañía aseguradora respecto de la vigencia de las recomendaciones de la SENEO de remitir a los recién nacidos para efectuar revisiónes oftalmológicas en los casos expresamente contemplados (aplicables al presente caso habida cuenta del nacimiento pretérmino de Angustia así como su bajo peso en el momento del nacimiento), en el año 2017 teniendo en cuenta que el nacimiento se produjo en enero del citado año, se asume que resultaban plenamente observables en dicho año las citadas recomendaciones. Así, al menos, se nos explica en el informe elaborado por la inspección sanitaria y en el informe elaborado por el perito designado por la parte actora. Este último indica en su informe que se ha atenido a las recomendaciones del año 2017 de la SENEO, recomendaciones que se habían mantenido de manera sustancialmente idéntica en los años anteriores. Por su parte, el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria no cuestiona la vigencia de dichas recomendaciones en el año 201700, año de nacimiento de Angustia. Explica la inspección sanitaria que la catarata es una opacidad del cristalino que causa ceguera parcial o total y supone una causa común y frecuentemente curable de ceguera en los niños, siendo fundamentales, especialmente los recién nacidos, la detección temprana y la intervención inmediata, para prevenir el desarrollo de ambliopía (visión deficiente por desarrollo incorrecto o insuficiente de áreas cerebrales de la visión) por privación de estímulo irreversible. También explica que el bajo peso al nacer parece que puede estar asociado con cataratas congénitas bilaterales idiopáticas, y que los niños prematuros presentan riesgo de desarrollar una retinopatía de la prematuridad. Y pone de relieve el informe de inspección sanitaria que existe un Protocolo de seguimiento para el recién nacido, elaborado por la Sociedad Española de Neonatología, que recomienda que todos los niños que nacen con un peso menor de 1500 gr., o menos de 32 semanas de gestación, desde el momento de la preparación del alta, pasen a formar parte de un programa de seguimiento estandarizado (al menos hasta la edad escolar) para la aplicación de medidas preventivas y controles médicos, incluyendo el cribado de hipoacusia y retinopatía. Concretamente, en cuanto a la recomendación de cuando debe de iniciarse el cribado de la retinopatía de la prematuridad es a la cuarta o quinta semana de edad cronológica, que se mantendrá, con la realización de fondos de ojos de forma seriada, cada 2-3 semanas, hasta que se haya confirmado la vascularización de toda la retina o la regresión de la retinopatía del prematuro, en los casos en los que se haya diagnosticado.

En el mismo sentido entendemos que se ha pronunciado el informe pericial aportado por la compañía aseguradora en el que se informa que los niños prematuros deben ser evaluados oftalmológicamente periodicidad establecida para descartar la existencia de retinopatía del prematuro, especialmente si su peso es bajo al nacer, como en este caso.

Esas revisiones oftalmológicas para descartar la existencia de retinopatía del prematuro no se realizaron en este caso, así lo indican ambos informes periciales y también la inspección sanitaria. La falta de realización de dichas revisiones constituye una actuación contraria a lo establecido en los protocolos, que deberían de haber regido la actuación a llevar a cabo, y, por tanto, contraria a la buena práctica.

No obstante, con apoyo en dichos informes periciales y técnico, consideramos que la falta de dichos controles no ha acarreado consecuencia dañosa para Angustia, pues no consta que la pequeña padeciera retinopatía del prematuro, por lo que de haberse realizado el cribado según las recomendaciones de la SENEO habría finalizado, según se nos indica, previsiblemente, antes de que la niña hubiera desarrollado la catarata. Nos lleva a tal conclusión el contenido del informe pericial aportado por la codemandada, así como el contenido del informe técnico de la inspección sanitaria. Rechazamos la conclusión que expresa el informe pericial aportado por los actores en el que se echa de menos, en su versión inicial, una concreta valoración del resultado de la esquiascopia realizada a la menor en relación con la posibilidad de detección a través de la misma de que la paciente hubiera desarrollado una catarata; también rechazamos la conclusión que refiere dicho informe pericial cuando, en la ampliación del mismo, realiza una afirmación categórica pero que no explica al decir que la esquiascopia realizada en este caso a la menor estaba mal realizada. Asumiendo, pues así se nos informa en todos los informes técnicos, que no es lo mismo la realización de una esquiascopia y la prueba de fondo de ojo, el informe pericial aportado por los actores nos parece insuficiente en este orden pues, a fin de concluir que dicha prueba resultaba en este caso insuficiente para la detección de la catarata afirma, sin explicación alguna, que dicha prueba no fue correctamente realizada. Consideramos que la que califica como "coincidencia" del desarrollo de la catarata en el ojo que la niña decían los padres que torcía, no explica, sin más, que aquella prueba estuviera mal realizada, y, por otra parte, porque las que califica como repetidas ocasiones en las que los padres manifestaron que la niña torcía el ojo derecho deben situarse en el contexto clínico que resulta de los datos contrastados de la historia clínica.

Así, resulta de la historia clínica que la primera ocasión en la que los padres refieren al pediatra la sospecha de que su hija mete el ojo derecho es en el mes de junio de 2017, sin embargo no consta que hubiera mencionado nada al respecto en las siguientes visitas. Así, en los evolutivos de la consulta de neuropediatría del 18 de setiembre de 2017, consta que "creen que oye y ve bien"; en la historia clínica correspondiente al control de neonatología el dia 4 de octubre de 2017 no consta ninguna referencia a la visión de la niña; y el día 4 de abril de 2018 en la revisión de neonatología se recoge por segunda vez la impresión que tiene la madre de la niña que "cree que el ojo derecho tiene la mirada con cierto estrabismo". Es en ese momento Angustia tenía 14 meses, cuando fue derivada a oftalmología. En la historia clínica correspondiente a la exploración de neuropediatría el día 21 de mayo de 2018, consta que tenía la niña "buen contacto visual".

Consecuencia de dicha remisión a oftalmología la pequeña fue tuvo su primera consulta el día 19 de julio de 2018 detectandose un posible epicantus (el pliegue del párpado superior cubre la esquina interna del ojo). La historia clínica reflejó sospecha de epicantus y buena motilidad ocular de ambos ojos así como que "solo se puede explorar motilidad. En dicho momento la niña fue derivada adecuadamente por el oftalmólogo a la consulta de estrabismo para realizar una valoración más en profundidad.

La paciente fue citada para consulta, para valorar en más profundidad la sospecha de estrabismo, el día 6 de agosto de 2018, esto es, un mes después. En la historia clínica aparece anotada la referencia que realizó la madre de la pequeña que le nota que desvía el ojo derecho. En dicha consulta intentaron realizar una prueba de agudeza visual, no obteniendo la colaboración de la pequeña, y también realizaron una esquiascopia. Citaron a la paciente para control en 6 meses medición de la agudeza visual en la siguiente revisión. A través de la realización de la esquiascopia consta que no se visualizó opacidad del cristalino, constatación que, a tenor del informe pericial aportado por la compañía aseguradora, y a tenor del informe elaborado por la inspección sanitaria, permite afirmar que la pequeña en aquel momento no presentaba ninguna catarata.

Aun cuando la esquiascopia no es la prueba que resulta específicamente indicada para el diagnóstico de la catarata, todos los informes coinciden en señalar que la esquiascopia no es lo mismo que el fondo de ojo. Sin embargo, habida cuenta de que para la realización de la esquiascopia se requiere el uso de colirios ciclopéjicos para dilatar la pupila, permite observar si existe una catarata, lo que lleva a concluir al Dr. Don Carlos, que si en ese momento a la paciente hubiera tenido una catarata la esquiascopia hubiera permitido observarla habida cuenta de que dicha prueba puede ayudar a diagnosticar catarata. Concluye el doctor Don Carlos que la esquiascopia realizada en agosto de 2018 indica que en aquel momento la catarata era poco densa ("Si en ese momento no se vio una catarata es porque esta era -en todo caso- muy tenue"), explicando que la catarata capsular posterior, en presencia de un lenticono, tiene un carácter evolutivo, lo que hace que la detección se produzca habitualmente a los varios meses/años de vida, y que carece de repercusión que no se hubiera seguido ningún protocolo para detección de retinopatía por prematuridad. También concluye dicho perito que no se puede hablar propiamente de retraso en el tratamiento, toda vez que existiendo visualización clara del fondo de ojo (situación que se mantuvo con y figura en la historia clínica del DIRECCION002 de fecha 25 de abril de 2019) no está claro cuál es el momento más adecuado para la realización de la cirugía, cuyo mal pronóstico visual es inherente a la existencia de una catarata en el niño.

Según obra en la historia clínica de la paciente el día 23 de enero de 2019 acudió al HOSPITAL000 aportando un informe de un oftalmólogo privado, que vio a la paciente por primera vez el día 21 de enero de 2019, que apunta la existencia de una catarata congénita de ojo derecho probable. Se adelantó la cita que tenía la paciente para el día 13 de febrero de 2019, al día 28 de enero de 2019. En dicha consulta dilataron a la paciente el ojo derecho, observando una "dudosa opacidad del cristalino. Se deja explorar mal, envío para estudio de catarata de ojo derecho con anestesia general". A partir de dicho momento se sucedieron en el sistema público de salud diversa citas para el diagnóstico y tratamiento de la catarata, si bien, a la par, los padres de la paciente acudieron al DIRECCION002, donde se diagnosticó el lenticono posterior y la catarata, además de una exotropia sensorial derecha, donde fue intervenida el 16 de mayo de 2019. Al respecto de dicho diagnóstico traemos a colación la referencia que realiza el informe de inspección sanitaria al referirse al diagnóstico de exotropia, que hace referencia a la desviación del ojo hacia fuera, en relación con la alteración referida por los padres, y que se hizo constar en historia clínica, de que la niña metía el ojo hacia dentro. Fruto de dichos controles constan las actuaciones el informe de marzo de 2019, del HOSPITAL002, en el que se recoge que desde "diciembre de 2018 el estrabismo era constante", información que no está recogida hasta ese momento, lo que, según el informe técnico de inspección sanitaria, hace pensar que dicha sintomatología pudiera haber sido desarrollada por posterioridad.

El doctor Don Carlos expresa en su informe que la progresión de la catarata es variable, pero a veces se observa una opacificación aguda del cristalino en niños pequeños, y que cualquier tipo de opacidad del cristalino puede progresar a lo largo del tiempo, por lo que, dependiendo del grado de opacidad, la cirugía deberá realizarse antes o después.

También el informe de la inspección sanitaria refiere, con apoyo en la bibliografía que cita, que la catarata se puede desarrollar de forma rápida, lo que estima que aconteció en el presente caso que la paciente desarrolló de forma aguda en pocos meses, ya que si hubiera estado presente en la cita de agosto con oftalmología se habría detectado.

Procede concluir, por tanto, que se aprecia en el caso analizado que, efectivamente, no se siguieron las recomendaciones del "Protocolo de seguimiento para el recién nacido" de la Sociedad Española de Neonatología. Sin embargo, la falta de seguimiento de dichas recomendaciones al no haber realizado en la paciente los controles así establecidos, estimamos que no determinó un retraso diagnóstico de la catarata padecidas por Angustia pues, en atención a las anotaciones reflejadas en la historia clínica Angustia debió desarrollar la catarata en un tiempo en el que la paciente no habría estado bajo controles oftalmológicos por la retinopatía del prematuro, pues aunque la primera visita con oftalmología, en agosto de 2018, fue tardía, no se apreció catarata, la cual en términos del informe de la inspección sanitaria, se habría detectado de existir, y en términos del informe del doctor Carlos, la esquiascopia realizada en agosto de 2018 indicó que la catarata era poco densa, por lo que no se puede hablar propiamente de retraso en el tratamiento. Ambos informes concluyen que si se hubieran realizado las revisiones del fondo de ojo no hubiera habido ningún cambio en la actuación, pues no presentó en ningún momento datos de retinopatía de la prematuridad, siendo el tipo de catarata diagnosticada como asociada a lenticono posterior, la misma tiene un carácter evolutivo, siendo más fácil su diagnóstico en etapas tardías. Procede, por tanto, desestimar la demanda al no apreciar retraso en el diagnóstico de la catarata padecida por Angustia, ni retraso en el tratamiento indicado, y, en definitiva ausencia del año antijurídico.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales a la actora no obstante la desestimación del recurso, habida cuenta de que su pretensión no se encuentra totalmente desprovista de sustento habida cuenta de que ha presentado en el presente recurso un informe pericial en el que ha apoyado su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;