PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid, a 21 de septiembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La resolución recurrida niega la suspensión de la expulsión de territorio nacional, acordada como consecuencia de una infracción del art. 53.1.a LOEx del hoy recurrente, apreciando un elemento negativo consistente en una detención policial.
Tras exponer los requisitos de las medidas cautelares y las alegaciones del demandante, porque " En este estado del procedimiento, no contando con el expediente administrativo, sin que se haya hecho el más mínimo esfuerzo por la representación procesal del recurrente por adjuntar aquellos documentos que evidencien sus alegaciones por lo que se refiere a la situación personal, familiar o social, especialmente cómo subviene a sus necesidades, lo que destaca es la permanencia en el país más tiempo del autorizado para las personas que ingresan con carta de invitación, debiendo de solicitar la ayuda y soporte de instituciones de asistencia, cuando no se aprecia ningún perjuicio en el retorno a su país de origen a la finalización del periodo de invitación con finalidad turística. A salvo de lo que conste en el expediente administrativo, no tiene antecedentes penales, pero los policiales incorporados a la resolución sancionadora son de entidad e incompatibles con las intenciones incorporadas a la solicitud de suspensión. Por todo ello se ha de denegar la suspensión de la ejecutividad".
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma el recurrente que la resolución no es correcta ni se ajusta a la realidad de la situación porque:
a.- Hay indicios de arraigo con su expareja, hay arraigo social y el elemento negativo no es tal porque acredita haberse archivado el proceso penal a que dio lugar la detención policial.
b.- Afirma que tiene arraigo social porque está empadronado y tiene el apoyo del centro de acogida S. Martín de Porres, donde con posterioridad a la demanda se ha empadronado.
c.- Afirma haber acreditado los elementos de hecho necesarios para apreciar el arraigo necesario en el presente caso, especialmente la condición de persona víctima de maltrato en las relaciones de pareja y que no hay perjuicio alguno para los intereses generales.
1.3º.- La oposición al recurso. La administración impugna el recurso, considerando que no hay arraigo de tipo alguno acreditado, sin que se haga una crítica real al auto que aquí impugna, considerando que las cuestiones que plantea son relativas al principal y no al presente incidente cautelar.
SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación, su naturaleza y su alcance.
2.1º.- La apelación, su alcance y el tratamiento de esta. Dado que se ha planteado por la parte apelada la vulneración de la propia naturaleza y el alcance del recurso de apelación como institución procesal dirigida a la depuración del resultado del proceso, hemos de analizar esa primera alegación procesal, partiendo de los presupuestos jurisprudenciales que resultan de aplicación:
I.- Hemos de partir de la naturaleza procesal de la apelación, en primer lugar, como un recurso. Ello impide que se planteen nuevas cuestiones no planteadas en la instancia. Así lo ha dicho la STS, sec. 4ª, de 17 de Enero de 2000 (rec. 3497/1992) cuando afirma que " Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.
La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos".
II.- La naturaleza es la propia de un recurso ordinario destinado a la depuración del resultado procesal. Así la STS, sec. 5ª, de 29-3-2012, rec. 3301/2009 nos dice " Ni siquiera en apelación sería atendible la conducta procesal de la parte recurrente. A propósito del recurso de apelación declaramos ya en esta Sala que es muy conocida la jurisprudencia que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino el de revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y es obvio que, para obtener tal resultado, no basta reiterar los argumentos que se efectuaron en el escrito de demanda y en el escrito inicial del expediente administrativo, ya que el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que permita a la Sala superior conocer los términos de la pretensión de apelación y las razones de la discrepancia del recurrente con la sentencia recurrida o aquéllas por las que considera desacertada la resolución jurisdiccional [por todas sentencia de esta Sala y Sección de 6 de julio de 1998 (Apelación 6922/1992 )]".
III.- En este sentido, tal y como señala la STSJ de Madrid, sec. 8ª, de 11 de Mayo de 2023 (rec. 990/2022) " En similares términos se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (rec. 4498/1992 ), afirmando que
"... El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.
Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir y, más aun, cuando se remite a lo argumentado en primera instancia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos.
Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , de 27 de febrero de 1992 , de 15 de abril de 1992 , 14 de abril de 1993 , 30 de octubre de 1993 , 4 de noviembre de 1996 y 10 de diciembre de 1996 , entre otras muchas- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada".
2.2º.- Análisis de las cuestiones. Atendiendo al recurso de apelación presentado, lo que se hace es cuestionar la valoración jurídica en la aplicación del principio de proporcionalidad en la expulsión, discutiendo igualmente la valoración probatoria, por lo que estamos ante una apelación que entra perfectamente dentro de los ámbitos y extremos que le resultan propios.
TERCERO.- Marco jurídico de la decisión: sobre las medidas cautelares y las medidas cautelares de suspensión de expulsión en materia de extranjería.
3.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA.
3.2º.- Los requisitos de las medidas en la jurisprudencia. Por conocidos los requisitos que se exponen en las muy prolijas exposiciones que ha realizado el Tribunal Supremo desde antiguo, podemos señalar el ATS, secc. 5ª, de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020) que resume la doctrina relativa a las medidas cautelares cuando afirma " SEGUNDO.- Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017 ): "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por: a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA. b ) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y, c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre). Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA . 2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). 10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".
3.3º.- La medida de suspensión y la expulsión en materia de extranjería. En materia de extranjería, la doctrina anteriormente expuesta, se relaciona con las circunstancias personales del extranjero y las circunstancias objetivas concomitantes, siendo esencial a estos efectos, la situación de arraigo del interesado.
Para precisar más y dotar de una mayor seguridad jurídica al análisis que esta resolución requiere, debemos de partir de la propia concepción del arraigo que va a orientar las decisiones en este ámbito. Así la STS, sec. 5ª, de 28 de Junio de 2007 (Rec. 783/2004), tras calificarlo como "concepto jurídico indeterminado", define esta cuestión como " la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado".
3.4º.- Criterios de esta sala y sección sobre la suspensión de la expulsión de extranjeros en casos de estancia irregular. Esta sala y sección viene interpretando estas cuestiones de forma reiterada en el mismo sentido que expone la jurisprudencia, como hemos dicho en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 659/2023, de 24 de Julio (rec. 457/2023) cuando afirma " Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba".
CUARTO.- Análisis de las cuestiones planteadas y aplicación de la doctrina jurisprudencial referida.
4.1º.- El arraigo familiar y personal con su expareja. Conviene comenzar afirmando que dado que se ha alegado la ruptura con su ex pareja, a la cual además imputa una conducta continuada de malos tratos, no podemos asumir que esa inexistente relación (según nos expone en sus alegaciones) sea un motivo de arraigo familiar. Si la misma se rompió, no es un arraigo válido porque no guarda una relación actual con esta persona, tal y como dice el propio recurso con cierta contradicción en este punto.
4.2º.- El arraigo social en el centro de acogida y en asociaciones y fundaciones de interés público. Cuestión distinta es la relación que mantiene en el centro de acogida, donde acredita estar empadronado tras la ruptura con su ex pareja y donde consta que está siendo atendido y asistido por las entidades que gestionan aquel centro, según el certificado padronal aportado y certificado del director del centro.
Igualmente se puede ver como el hoy recurrente consta integrado en diversas redes sociales que, tomando por base la asociación en la que ha encontrado domicilio, se encargan de su manutención y atención sociosanitaria, derivado de la situación que describe no sólo una fundación, sino también los servicios sociales de la Comunidad de Madrid y que requiere de atenciones que se están prestando y cuya suspensión o finalización causaría perjuicio.
A ello se añade la constancia de una red de apoyo institucional (de naturaleza asociativa, privada y vinculada a la promoción de fines públicos) que sostiene al mismo y da cobertura también a sus especiales necesidades sanitarias y al apoyo.
4.3º.- La solicitud de asilo. La admisión de la solicitud tiene los efectos previstos en el art. 18 de la Ley de Asilo, lo que afecta a la ejecución de la resolución, no a la legalidad de la misma, siendo que además es una cuestión posterior a la misma y que en si misma puede dejar sin efecto esta, pero no la hace ilegal conforme al art. 18.1.d de la ley de asilo (suspensión del procedimiento de devolución), por lo que es una cuestión obstativa a la ejecución de la expulsión en cuestión, pero no a la adopción de esa expulsión que ya se había dictado antes de presentar el mismo una solicitud de asilo.
4.4º.- En conclusión podemos ver, en discrepancia con el auto apelado, que en este singular caso el hoy demandante, a través de los documentos aportados, cumple con la demostración de esos indicios de arraigo que son exigidos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas sin que existan elementos que lleven a considerar superior el interés público respecto del interés del interesado conforme al art. 130.1 LJCA.
QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
5.1º.- Procede estimar el recurso de apelación y, revocando la resolución impugnada, conceder la suspensión solicitada.
5.2º.- No se imponen costas conforme al art. 139.2 LJCA.
5.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.2 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
