Sentencia Contencioso-Administrativo 725/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 351/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 386/2022 de 23 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 242/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Bernardino contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 16 de junio de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordó la expulsión del interesado de territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 13 de diciembre de 2021 dictada en el expediente NUM000 por la que se RESUELVE DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Bernardino contra la resolución de fecha 16/06/2021, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional, que se confirma en todas sus partes.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se encuentra en el fundamento de derecho tercero, se indica lo siguiente:

" Aplicando la mencionada doctrina al caso que nos ocupa nos encontramos con el interesado ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de 6 años de prisión

En la actualidad se encuentra cumpliendo condena en Centro Penitenciario de Inserción.

Es evidente que tal bagaje delincuencial es muestra de que la conducta personal del demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

En cualquier caso, en cuanto al pretendido arraigo del recurrente en nuestro país, se aduce que tiene una hija menor con una ciudadana española, y reside con ellas, aunque aporta exclusivamente una certificación del padrón, notoriamente insuficiente para considerar el arraigo del interesado, por más que también sea titular de autorización de residencia de larga duración (STSJ de 19 de octubre de 2021 y 29 de marzo de 2017), teniendo en cuenta que no cuenta con autorización para trabajar excepto en el ámbito meramente penitenciario.

En resumen, ninguna de esas circunstancias tiene peso suficiente como para poder dar por sentado el arraigo personal, familiar o laboral del recurrente."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que SE ESTIME INTEGRAMENTE el presente RECURSO DE APELACIÓN, dejando sin efecto la Sentencia recurrida por no ser ajustada a derecho, y condenando a la Administración de forma expresa al pago de las costas que se causen

Considera que el fallo de la sentencia es toralmente erróneo al no reconocer la existencia de arraigo familiar (padre de menor español) y dejar de valorar elementos fundamentales de la demanda, así como no aplicar la jurisprudencia correcta, no teniendo en cuenta además los fundamentos jurídicos de la sentencia de apelación errando total y absolutamente en los razonamientos jurídicos expresados en la misma.

Señala que de las 8 páginas de la Sentencia apelada, solo el Fundamento Jurídico TERCERO hace referencia al caso concreto del actor, sin analizar en ningún momento la real trascendencia de su arraigo familiar al tener una hija de nacionalidad española con la que convive junto con su cónyuge y madre de la pequeña.

Del contenido citado de la Sentencia apelada, destaca, entre otras cosas, la que considera subjetiva e impropia valoración que realiza el Magistrado sentenciador y señala que el actor solo ha sido condenado una vez y por un solo delito olvidándose el objeto constitucional que tienen las penas privativas de libertad, que no es otro que la REINSERCIÓN SOCIAL de los penados. Destaca que el actor es titular de una autorización de residencia de larga duración y considera que no se ha tenido en cuenta la sentencia dictada por esta sala y sección en el recurso de apelación interpuesto contra la denegación de las medidas cautelares solicitadas en su momento por el actor.

Se impugnan los razonamientos de la sentencia apelada y se hace referencia a los antecedentes penales para señalar que la pena está siendo debidamente cumplida y se encuentra en tercer grado penitenciario.

Insiste en que aun teniendo antecedentes penales, su Resolución de Expulsión podría haber sido anulada por su arraigo familiar (PADRE DE MENOR DE EDAD DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA), en atención a las singularidades de este caso que fueron expuestas en la demanda y reitera en la apelación.

Por consiguiente, entiende que la expulsión del territorio nacional debió ser ANULADA en aplicación del art. 57.5 del RD. 557/2011, al no haberse tenido en cuenta sus circunstancias de arraigo temporal y especialmente familiar las que, si se hubiesen valorado por la Administración demandada, la Resolución de Expulsión objeto de esta causa, nunca se hubiera dictado. En consecuencia, entiende que el presente Recurso de Apelación debe ser ESTIMADO en su totalidad, revocándose la Sentencia apelada y dictándose en su lugar una nueva Sentencia ajustada a derecho.

La Administración General del Estado solicita que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con imposición de costas de ambas instancias a la parte actora.

Para fundamentar su oposición se remite y hace suyos los fundamentos de la resolución recurrida. Tras referirse al contenido de la resolución recurrida y de la sentencia apelada, destaca que el actor ha sido condenado, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( Arts. 369 y 370 CP) por sentencia firme, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta (ejecutoria 1/2019) a la pena de seis años y un día de prisión, por la cual cumple condena y deviene un antecedente que no se halla cancelado: Tales datos resultan de su hoja de antecedentes penales, copia no impugnada.

Señala que ello desacredita la casi bucólica imagen de persona integrada en la sociedad que pretende hacer ver el escrito de apelación. Pero hay que centrarse en la base de la expulsión, es decir, la condena ejecutoria por un delito grave.

El tipo básico del delito de tráfico de drogas (368 CP) lleva aparejadas, en abstracto, penas de 3 a 6 años y el tipo agravado, que es el considerado aquí (369 370 CP) las penas superiores en grado.

Consecuentemente no resulta controvertido que el recurrente incurre en el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 57 de la LO 4/2000. Fue condenado por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, que lleva aparejado una pena privativa de libertad superior a un año. Por el cual la expulsión acordada respeta la doctrina derivada de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación número 1321/2017.

De otro lado, en cuanto a la gravedad de los hechos castigados penalmente y en relación al arraigo invocado, afirma que la sentencia acertadamente manifiesta que su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Señala que el actor es residente de larga duración, pero ello no le supone una ventaja derivada de las prevenciones de la Directiva 2003/109. Existe la amenaza referida contra el orden público y social en los términos sucintamente razonado. De otro lado, al estar privado de libertad (el licenciamiento no se producirá hasta el 2 de noviembre de 2023) sólo puede realizar trabajos dentro del centro penitenciario, y pese a todo el verbalismo que dedica a la cuestión el apelante, no consta que realice o haya realizado recientemente trabajo o actividad profesional alguna.

Respecto del supuesto arraigo familiar y laboral que se alega, se refiere a diversos pronunciamientos judiciales de esta Sala que avalan la sentencia de instancia.

Concluye que, aun ponderando las circunstancias personales del recurrente frente a la gravedad, peligrosidad y reiteración de su conducta delictiva, resulta justificada la expulsión, por lo que se ha de desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia así como la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

"Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ."

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

" La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que " los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige -- -por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX".

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

" (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión".

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: " (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 25 de febrero de 2021, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional del extranjero D. Bernardino, natural de Colombia.

En el acuerdo de inicio se indica que el actor se encuentra internado en el C.I.S. Victoria Kent (Madrid) por orden de la Audiencia Provincial Sección 6 de Madrid, E.J. 1/2019 por el Delito de Tráfico de Drogas grave daño a la salud (gravado) ( Art. 369 C.P.) con una pena privativa de libertad de 6 años y 1 día.

Consta la formulación de alegaciones por el actor con fecha 25 de febrero de 2021, junto a las que se aportó diversa documentación entre la que se encuentra DNI del actor, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, libro de familia en el que consta el nacimiento de su hija, Guadalupe el NUM001 de 2016 en DIRECCION000, certificado de matrícula de la menor de fecha 1 de septiembre de 2020, contrato de arrendamiento de vivienda, oferta de empleo de fecha 8 de julio de 2019 al actor e informe de vida laboral.

Consta en el expediente informe de alegaciones y el certificado del registro Central de Penados en el que consta que el actor fue condenado en sentencia de 29/11/2018 por la Audiencia Provincial Sección 6 de Madrid por el delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud (369 CP) a la pena de 6 años y 1 mes de prisión.

Con fecha 16 de junio de 2021 se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, expediente - NUM000 - EXP, de 16 de junio de 2021, que acordó la expulsión de D. Bernardino del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición junto al que se aportó diversa documentación entre la que se encuentra el DNI de Mariana, DNI de Guadalupe, certificación literal del registro Civil, Libro de Familia, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, informe de vida laboral, declaración del IRPF, declaración simplificada, contrato de prestación de servicios y certificado de matrícula.

Con fecha 13 de diciembre de 2021 se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid en el expediente NUM000 por la que se RESUELVE DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Bernardino contra la resolución de fecha 16/06/2021, por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional, que se confirma en todas sus partes.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. Junto con el recurso se aportó diversa documentación tras alegar que había residido en España por casi 19 años y que es titular de una autorización de residencia de larga duración, con vigencia hasta el 06/07/2025, así como que es padre de una menor de nacionalidad española, nacida el NUM002/2016 con la que reside junto a la madre también de nacionalidad española. En concreto, junto con el recurso aportó copia de su tarjeta de residencia de larga duración; DNI de su hija menor española; certificado de nacimiento de su hija menor española; DNI de la madre de su hija; certificado de empadronamiento familiar; certificado de escolaridad de la hija menor; escritura pública de celebración de matrimonio civil, junto con el resguardo de solicitud de la correspondiente inscripción en el Registro Civil Único de Madrid; informe de vida laboral de la cónyuge española; alta como demandante de empleo de la cónyuge española; informe de vida laboral del recurrente; modelo 130, pago fraccionado IRPF (trimestres 1 a 4 de 2021); modelo 390. Declaración-Resumen anual IVA, ejercicio 2021; modelo 303. IVA 8trimestres 1 a 3 de 2021); justificantes de pago de la cuota de Autónomo (octubre, noviembre y diciembre de 2021); concesión del tercer grado; concesión de días de permiso; cambio de modalidad del tercer grado, a fin de que pueda desarrollar su actividad laboral.

Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado a la pena de 6 años y 1 mes de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud gravado ( art. 369 CP), debe concluirse que resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

La gravedad del delito cometido y de la pena impuesta evidencian que se cumple con el requisito exigido por el precepto de haber sido condenado por un delito cuya pena en abstracto, según la jurisprudencia invocada, resulta superior a un año.

Por lo demás, es cierto que en la sentencia apelada se hace referencia únicamente a un certificado del padrón, cuando, como se ha indicado, se aportó diversa documentación para acreditar que el actor es padre de una hija española menor de edad con la que está empadronado así como documentación relativa a la madre de la menor. Ahora bien, valorando esta circunstancia y la documentación aportada debe concluirse, como hace el Juez a quo, que esta circunstancia no resulta suficiente para desvirtuar la conclusión de que el actor supone una amenaza real, actual y grave para el orden público que aconseja confirmar la expulsión decretada. Y ello por cuanto que la vida familiar, que sí se consideró suficiente por este Tribunal para suspender la ejecución de la expulsión a efectos meramente cautelares, se vería desmentida por la gravedad del delito cometido, lo que determina que este arraigo no deba impedir la expulsión decretada. A lo que se añade que no consta la ausencia de vínculos con el país de origen por el mero hecho de tener familiares en España. Sin que modifique la anterior conclusión la aportación de documentación relativa al trabajo del actor.

Y sin que tampoco obste a la anterior decisión el hecho de que el actor haya obtenido un permiso de residencia de larga duración toda vez que el ser un residente de larga duración no impide la expulsión al amparo del artículo 57.2 siempre que se constate, como ocurre en este caso, que el actor supone una amenaza grave, real y actual.

En definitiva, de lo actuado en este procedimiento, debemos concluir que la gravedad del delito que consta en sus antecedentes en un país que no es el suyo de origen, denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida y que la Administración ha motivado suficientemente la decisión de expulsión adoptada.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones formuladas por el actor por cuanto que una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada y la prohibición de entrada de cinco años impuesta, que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado.

En definitiva, por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución