Sentencia Contencioso-Administrativo 208/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 563/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- Objeto del recurso contencioso. Se identifican en dos apartados.

A.- Es la resolución dictada por el subsecretario del ministerio de Igualdad por la que se procedía al cese de la demandante como vocal asesora del gabinete de la secretaria de Estado del ministerio de igualdad.

Comienza la resolución identificando los datos de la hoy demandante. Dice la resolución en este apartado:

Tras ello, procede a la identificación del puesto de trabajo desempeñado y de la empleada pública:

Finalmente señala la decisión tomada y explica los motivos del cese de la siguiente manera:

B.- Se impugna también la convocatoria de libre designación para dicho puesto de fecha de 20 de Marzo de 2022.

C.- Por último se solicita la ampliación, por medio de otrosí de la demanda, a la resolución de dicha convocatoria de libre designación por medio de 30de Mayo de 2022 y por la que se adjudica también el puesto a la interesada en calidad de codemandada, Dña. Sonsoles.

1.2º.- La demanda. La demanda, tras identificar los actos objeto de impugnación, señala que:

a.- Que se notificaron las resoluciones por correo electrónico, siendo incorrecta la primera de las remisiones de las mismas y siendo correcta la segunda de ellas.

b.- Explica que prestaba servicios como vocal asesora en el gabinete de la secretaria de Estado en virtud de resolución de la Subsecretaría de 6 de julio de 2021, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación efectuada por Resolución de 10 de mayo de 2021, en el que contó con un informe favorable a su nombramiento, valorando sus méritos y su experiencia, para el desempeño del trabajo.

c.- Finalmente, sin embargo, se la cesa sin ningún tipo de explicación ni motivación adicional a la anteriormente señalada, lo que responde a que " el viernes 18 de febrero de 2022, a las 13:24 horas, Dª. Agustina, del Gabinete de la Secretaria de Estado, solicitó a la Subdirectora General de Recursos Humanos, Dª. Alicia, que el lunes siguiente, 21 de febrero, procediese "por favor" "al: i) Cese de Magdalena del puesto NUM000 ii) Nombramiento de Sonsoles en el puesto NUM000"" y tomando con posterioridad posesión la referida funcionaria.

d.- Considera la demandante como base de su pretensión que hay un defecto de la motivación que se viene exigiendo a este tipo de actos administrativos desde la Sentencia de 19 de septiembre de 2019 (Recurso de casación n.º 2740/2017).

Entiende que " en el presente caso no concurre (y la falta de motivación se proyecta sobre ello) el presupuesto de hecho que habilitaría el cese, que es el efecto o consecuencia jurídica que se impugna, por lo que no procedería en ningún caso acordar la retroacción del procedimiento, como si se tratara de un mero defecto formal o de trámite, sino de anularlo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, como infracción de índole sustantiva".

e.- Afirma finalmente que " Como consecuencia de su anulación, el acto devendrá ineficaz y, en plena coherencia con ello, dado el contenido decisorio y limitativo de derechos de la resolución impugnada cese en el puesto de trabajo- desaparecerán los efectos que le son propios, lo que conllevará necesariamente la reposición de mi representada en el puesto con código NUM000 y el abono de las percepciones económicas dejadas de percibir desde el 22 de febrero de 2022 hasta su efectiva reincorporación, con el interés legal correspondiente, así como el cómputo de dicho periodo como desempeñado por mi representada a los efectos administrativos de consolidación de grado, antigüedad o derechos pasivos que pudieran corresponderle, pues solo así se privará de la eficacia al acto anulado. De forma derivada, deberán ser anuladas también las resoluciones de convocatoria y adjudicación posterior del puesto con código NUM000, que, tal y como se acredita en el expediente administrativo, están directamente conectadas con el cese de mi mandante ".

1.3º.- La contestación de la administración. Sostiene la administración, tras exponer el objeto del litigio, que:

a.- Procede la inadmisibilidad parcial respecto de las pretensiones de la demanda. Así dice que " la resolución de 30 de marzo de 2022, de la Subsecretaría del Ministerio de Igualdad, por la que se ha resuelto la convocatoria para la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación, exclusivamente por lo que se refiere a la inclusión del puesto con código NUM000, Vocal asesor/a, pero tal pretensión, manifestada en el suplico, no es admisible, al no haberse ampliado el re-curso contencioso-administrativo en los términos del art. 37 LJCA . Si la actora quería ampliar su recurso a dicha resolución, debería haber formulado una petición en este sentido, conforme al citado art. 37 LJCA , para que la Salase pronunciara, previa audiencia de esta parte. Así pues, procesalmente el suplico no puede articularse como pretende, pues ha actuado como si de facto el recurso también se dirigiera contra tal resolución".

b.- Afirma el abogado del Estado que este cese es discrecional conforme al art. 80 TREBEP y art. 58 RD 364/1995, afirmando que las razones de la decisión administrativa no son fiscalizables, citando la jurisprudencia sobre este asunto.

c.- En relación con el puesto en concreto, el art. 10 LGob y el art. 12 TREBEP señala la naturaleza de confianza del puesto en concreto del que ha sido cesada. Así, dice que " Es cierto que la actora tiene la condición de funcionaria de carrera y no personal eventual, pero su posición en el puesto, al igual que en el caso del personal eventual, es de especial confianza y asesoramiento especial, distinto, pues, del caso del puesto de libre designación carente de dichas características. En el caso del personal eventual se prevé incluso el cese de del mismo cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. En el caso que nos ocupa, no se prevé dicho cese automático, pero queda igualmente legitimado razonablemente al cesar la autoridad correspondiente, pues esa función de especial confianza tiene un evidente factor intuitu personae". En base a ello y señalando el cambio de la titular de la secretaría de Estado de igualdad, recalca que la nueva secretaria de Estado no profesaba la confianza en la hoy demandante por lo que se acordó su cese.

d.- Por último aporta documento de motivación del cese al considerar que el mismo no es más que un defecto subsanable por parte de la administración y sin trascendencia anulatoria, dado el carácter no enjuiciable de las razones en cuestión.

1.4º.- La contestación de la interesada. Afirma la interesada comparecida en calidad de codemandada, en esencia, y tras exponer los hechos que consideró oportunos que:

a.- Que el recurso contencioso es parcialmente inadmisible respecto del acto administrativo de la nueva convocatoria de libre designación. Entiende que " la pretensión de la recurrente no puede extenderse para que quede sin efecto la adjudicación definitiva de dicho puesto a doña Sonsoles. No habiéndose solicitado la ampliación del recurso, la recurrente ha consentido el acto final que puso fin al procedimiento de provisión definitiva del puesto Vocal Asesor/a del Gabinete de la Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género con código NUM000 y no puede pretender la obtención del puesto con código NUM000, dado que éste se encuentra debidamente adjudicado a doña Sonsoles".

b.- Recuerda, igualmente, la naturaleza del puesto conforme al art. 10 LGob y 12 TREBEP, por lo que entiende que la confianza y los motivos de la misma se insertan en el núcleo de discrecionalidad que debe ser ponderado, más cuando es evidente que se produjo y es un hecho notorio y conocido por la demandante, el cambio de titular en la secretaría de Estado.

c.- Entiende que la motivación posterior al cese es suficiente, pues es coetánea al mismo y en esta se dan las razones de la decisión adoptada.

d.- concluye defendiendo el nombramiento y la trayectoria de la interesada, haciendo especial mención de alguno de los méritos que la misma tiene y remarcando que el desempeño del puesto es legítimo por no haber sido impugnado el nombramiento y la convocatoria siguiente.

1.5º.- Las conclusiones. Son esencialmente reiterativas, si bien, podemos destacar varios aspectos:

a.- Que, según la interesada, el recurso habría perdido su objeto al haberse jubilado la demandante con anterioridad al dictado de la sentencia y que, en ningún caso, podría afectar el resultado del presente procedimiento a los terceros de buena fe.

b.- La demandante sostiene que, en efecto se ha jubilado, pero que eso no hace ineficaz o innecesaria la tutela solicitada. Afirma que se tenga por modificada la pretensión en el sentido de no poderse ya instar la reincorporación, sino sólo los efectos económicos y administrativos del cese. En lo que al fondo del recurso se refiere, considera que debe estimarse y sobre la inadmisibilidad recuerda que solicitó mediante otrosí la ampliación.

SEGUNDO.- Hechos y cuestiones esenciales del expediente a considerar.

2.2º.- De la documentación que se nos ha aportado y del contenido del expediente administrativo, podemos decir que:

I.- En fecha de 15 de Septiembre de 2020 se procede al nombramiento de la hoy demandante en el puesto de trabajo identificado y con las condiciones identificadas que recogemos a continuación:

II.- En fecha de 10 de Mayo de 2021 se convocó el puesto en cuestión mediante el sistema de libre designación con convocatoria pública, constando la convocatoria pública en el BOE núm 116 del 15 de Mayo de 2021. Era un proceso convocado para la participación de funcionarios públicos (base primera).

III.- En el marco de dicha convocatoria, en fecha de 15 de Junio de 2021, se elaboró informe favorable a la misma en el que se decía " Una vez cerrado el plazo de presentación de instancias, y estudiadas y valoradas las dos solicitudes presentadas, se constata que Dª Magdalena, funcionaria perteneciente a la Escala Técnica Superior de Organismos Autónomos, ha prestado servicios en la Administración durante más de 35 años. Además, posee una amplísima experiencia en las funciones técnicas y de asesoría, habiendo ejercido como tal en diversos puestos, incluyendo en la Comisión Europea, desde el año1999. Actualmente, y desde septiembre de 2020, se encuentra destinada provisionalmente en el Gabinete de la Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género, desarrollando satisfactoriamente su trabajo como Vocal Asesora del Área Parlamentaria" .

Con base en el mismo se procede a la adjudicación del mencionado puesto según la publicación del BOE núm. 168, de 15 de Julio.

IV.- El 20 de Julio de 2020 se dicta el acto de cese en la adscripción provisional y toma de posesión del destino adjudicado. Consta:

V.- En fecha de 11 de Octubre se dictaron los Reales Decretos 888 y 889 de 2021 por los que se cesaba a Elisa y se nombraba a Emilia como secretaria de Estado de Igualdad.

VI.- En fecha de 21 de Febrero de 2022 se dicta el acto impugnado en el fundamento 1.1.A de la presente sentencia.

VII.- Coetáneamente se designa a la hoy interesada en el puesto de trabajo identificado en régimen de adscripción provisional.

VIII.- En fecha de 29 de Marzo de 2022 y previos los trámites para sacar a adjudicación definitiva por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública, se procede a ofertar dicho puesto, apareciendo la convocatoria en el BOE, núm. 78, de 1 de Abril de 2022. La convocatoria también es entre funcionarios.

IX.- Dicha convocatoria se resuelve mediante resolución de 30 de Mayo de 2022, publicada en el BOE núm 134, de 6 de Junio de 2022, siendo la adjudicataria la hoy codemandada.

Consta aportada por la interesada la toma de posesión del destino definitivo en fecha de 7 de Junio de 2022.

2.2º.- De la documentación aportada por el abogado del Estado se puede ver que la motivación del cese recae en la naturaleza del puesto y sus funciones de asesoramiento y de confianza, siendo que se motiva en dicha confianza.

TERCERO.- Sobre la carencia sobrevenida de objeto: falta de objeto de las impugnaciones sobre el acto de nombramiento.

3.1º.- También se insta, en conclusiones, la carencia sobrevenida de objeto, lo que con toda evidencia tampoco procede en este caso como causa de archivo del procedimiento, aunque evidentemente el potencial efecto y el suplico también deberán adecuarse a esa nueva realidad que es la jubilación de la hoy demandante.

3.2º.- Hemos de partir de la consideración de esta cuestión por la jurisprudencia. Sirva la STS, sec. 7ª, de 30-5-2011, rec. 202/2009 que dice " podría entenderse que la situación de pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida del interés legítimo sobre el que se asentaba en el inicio del proceso no está prevista de modo directo ni en la LJCA, ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) , pues ni el artículo 76 de la LJCA , ni el artículo 22 de la LEC (de aplicación supletoria al proceso contencioso- administrativo, ex Disposición Final Primera de la LJCA y artículo 4 de la LEC ), intitulado "terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto" , (de la que es en realidad una modalidad la situación contemplada en el artículo 76 de la LJCA antes citado) regulan, al menos como supuesto expresamente así denominado, la posible pérdida sobrevenida de la legitimación. Es más, teniendo en cuenta que la regulación de la legitimación en el artículo 19.1 de la LJCA no incluye ningún elemento, que de modo inequívoco se refiera a la necesidad de que el interés legitimador para el acceso al concreto proceso deba, no sólo existir en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, (cuestión sobre la que, no obstante deberemos volver, pues es en ella en la que se centra la que debe ser resuelta en este recurso), y que la previsión del artículo 76 de la misma Ley se refiere de modo indiscutible a una concreta hipótesis de satisfacción extraprocesal de la pretensión (en términos de la LEC) , pues no otra cosa implica el que después de "interpuesto el recurso contencioso- administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante" , supuesto legal que en sus literales términos no puede cubrir la hipótesis contraria de que la posibilidad de éxito de la pretensión resulte definitivamente perjudicada, o eliminada, por acontecimientos referentes al sujeto a lo largo del proceso, podemos afirmar que en la LJCA no está prevista de modo directo la pérdida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés que le sirve de base.

Sin embargo no ocurre lo mismo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso- administrativo, en la que, si bien el artículo 22 antes citado, como ya dijimos, no contiene una regulación precisa en que pueda apoyarse de modo indubitado una solución, tal regulación, no obstante resulta de una interpretación sistemática de los artículos 22 y 413 LEC . En efecto, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, pese a la intitulación del artículo 22 de la LEC ( "terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto" ), su contenido desborda el supuesto así titulado, abarcando uno más amplio, en el que, sin ninguna violencia interpretativa, es susceptible de inclusión el de la pérdida de interés legítimo que servía de soporte a la legitimación (...) Resulta, pues, que la pérdida definitiva del interés legítimo de las pretensiones se regula en la LEC como causa de terminación del proceso. Y en la medida en que el interés legítimo en la pretensión no es sino el fundamento mismo de la legitimación, es obligado admitir que los artículos 22 y 413 de la LEC , en su interpretación conjunta, suponen la regulación legal de la pérdida sobrevenida de la legitimación por pérdida sobrevenida del interés legítimo en que aquélla se asienta.

Desde esta conclusión, y habida cuenta de que con arreglo a unánime jurisprudencia, de innecesaria cita individualizada por lo constante en la actualidad, la legitimación supone una relación unívoca entre el sujeto y el objeto del proceso, resulta claro que las previsiones legales referentes al proceso, en este caso las alusivas a su terminación, pueden, si su literalidad y sentido lo admiten, proyectarse sobre la pérdida de legitimación y permiten afirmar que el interés legitimador para el acceso al proceso contencioso- administrativo a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, producida (D.F. 23 ª) el 8 de enero de 2001 , debe existir, no sólo en el momento inicial, sino además mantenerse durante todo el proceso hasta el momento de su terminación por sentencia firme, pues aunque el artículo 19.1 de la LJCA no lo imponga expresamente, así resulta de su interpretación sistemática con los artículos 22 y 413 de la LEC , lo que impone la revisión de los términos de nuestra jurisprudencia sobre la perpetuatio legitimationis antes referida, a fin de adecuarla a las previsiones contenidas en los artículos 22 y 413 de la LEC , ello sin perjuicio de las limitaciones o matizaciones que, atendidas las circunstancias del caso concreto, fuere preciso introducir, por ejemplo en caso de que la pérdida de la legitimación fuere ocasionada por dilaciones indebidas del órgano judicial en la tramitación del proceso, o cuando la legitimación no opere propiamente tanto sobre la defensa de un interés personal del legitimado, cuanto en la de un interés público ligado al ejercicio de una función de ese carácter (así legitimación de concejales y parlamentarios referida en la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 7 de noviembre de 2005 y 1 de diciembre de 2003 antes mencionadas)".

Es decir, como señala la STS 18-11-2016, rec. 162/2013, " Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

3.3º.- Partiendo de esto resulta evidente que la estimación del presente recurso, aún sin la adaptación del suplico instada en las conclusiones, sigue afectando a la posición jurídica de la hoy demandante. Sigue afectando al patrimonio jurídico provocándole un efecto positivo la eventual estimación, que es el núcleo del concepto de legitimación del art. 19.1.a LJCA y que por ello debe ser desestimada es archivo por carencia de objeto que se instaba por parte del demandante.

3.4º.- Ahora bien, lo que sí que cabe señalar es que la legitimación activa de la demandante se resiente en relación al nombramiento de la nueva funcionaria. Al estar jubilada y no poder ya ocupar ese puesto, la legitimación de la misma acaba en ese momento.

3.5º.-En conclusión no procede la pretensión de archivo e inadmisibilidad, al mantenerse la legitimación respecto de las cuantías retributivas, pero se debe declarar la pérdida del objeto respecto del nombramiento.

CUARTO.- Sobre el puesto nombrado y la aplicación de la jurisprudencia que insta la demandante.

4.1º.- Despejados los elementos de forma, debemos centrar el debate sobre el concreto puesto que estaba saliendo a concurso, reiteradamente, conforme al sistema de provisión del art. 80 TREBEP.

Así, el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, señalaba sobre los vocales asesores de los gabinetes en el art. 23.3 que " 3. Los Gabinetes de los titulares de las Secretarías de Estado estarán formados por un Director y un máximo de tres asesores, todos ellos con nivel orgánico de Subdirector General".

Es decir, dentro del gabinete de la secretaria de Estado de Igualdad había, según la estructura orgánica aprobada, un director y un máximo de tres asesores que tienen el nivel orgánico de subdirector general, criterio que se ha mantenido en la disposición que ha sucedido a aquella, que es el Real Decreto 1009/2023, de 5 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.

De cara a las funciones, el art. 2.5 RD455/2020 señala que " Como órgano de apoyo y asistencia inmediata a la persona titular de la Secretaría de Estado, existe un Gabinete con nivel orgánico de subdirección general, con la estructura que establece el artículo 23.3 del Real Decreto 139/2020, de 28 de enero ".

4.2º.- Desde esta perspectiva el art. 10 LGob dice " Los Gabinetes son órganos de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. Los miembros de los Gabinetes realizan tareas de confianza y asesoramiento especial sin que en ningún caso puedan adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la Administración General del Estado o de las organizaciones adscritas a ella, sin perjuicio de su asistencia o pertenencia a órganos colegiados que adopten decisiones administrativas. Asimismo, los directores de los gabinetes podrán dictar los actos administrativos propios de la jefatura de la unidad que dirigen.

Particularmente, los Gabinetes prestan su apoyo a los miembros del Gobierno y Secretarios de Estado en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa.

El Gabinete de la Presidencia del Gobierno se regulará por Real Decreto del Presidente en el que se determinará, entre otros aspectos, su estructura y funciones. El resto de Gabinetes se regulará por lo dispuesto en esta Ley".

4.3º.- Por tanto, desde esta primera aproximación a la cuestión que aquí se plantea, hemos de señalar que las funciones que la hoy demandante desempeñaba, eran de asesoramiento especial y confianza, vinculados a un ámbito político y de asistencia al órgano directivo. Es decir, la confianza se integra como un requisito de las funciones que estas personas desarrollan en su día a día, por lo que la dependencia del órgano que lo nombró es absoluta para la continuidad (con independencia de los requisitos del cese).

4.4º.- Partimos, igualmente, que la hoy demandante pese a que realiza funciones de asesoramiento especial y de confianza no es personal eventual ( art. 12 TREBEP) , ni tampoco estuvo nunca nombrada con tal carácter. La hoy demandante es una funcionaria pública de carrera ( art 9 TREBEP) que obtuvo su nombramiento como tal, de forma definitiva, en dicho puesto por uno de los procedimientos de provisión ordinariamente establecidos para ello ( art. 80 TREBEP) , pero de un puesto con funciones determinadas por ley y específicas en el reglamento de organización de ministerios.

4.5º.- Más allá de lo anteriormente expuesto no hay ningún precepto que prohíba que los puestos que pueden ser ocupados por empleados públicos eventuales del art. 12 TREBEP lo sean igualmente por funcionarios públicos. No hay ningún tipo de prohibición. Igualmente ningún óbice hay a que esos puestos de trabajo se provean por el método del art. 80 TREBEP. Las funciones pasarían a ser encomendadas al funcionario que se designe conforme a los criterios y valoraciones de aplicación a dicho método de provisión por funcionarios públicos. Ahora bien, a la hora de analizar las funciones y la incidencia en su elección y cese ( art. 80.1 y 80.4 TREBEP) tampoco podemos desnaturalizar las funciones de los mismos que, se reitera, son de confianza y asesoramiento especial (art. 10 Lob), ni la específica relación entre el puesto y el titular del órgano que lo nombra.

4.6º.- Por tanto, podemos llegar a una segunda conclusión: que la especificidad que respecto a la hoy demandante existe en su posición no es por su régimen jurídico, pues siempre estuvo desempeñando sus funciones como funcionaria. Lo son por sus funciones que, por virtud de la ley, se refieren al asesoramiento especial y que afecta a su inamovilidad, pues depende de forma completa de la voluntad y confianza de quien lo nombró.

QUINTO.- Sobre el cese y la motivación del mismo en los puestos de libre designación.

5.1º.- El art. 80.4 TREBEP dice " Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema".

5.2.- La jurisprudencia sobre este precepto es clara y reiterada. Así la STS, secc. 4ª, de 19 de Septiembre de 2019, dice " Lo expuesto tiene su base normativa. Así de las normas identificadas en el auto de admisión, más de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante, Ley 30/1984), del RGPPT y del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) , tanto el aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, como el vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, puede deducirse lo siguiente:

1º Son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP ]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró.

2º Tratándose de la provisión de plazas funcionariales mediante libre designación, la discrecionalidad que preside su provisión se manifiesta ya en las relaciones de puestos de trabajo al clasificarse el puesto para ser cubierto mediante esa forma de provisión por razones de especial responsabilidad y confianza ( artículo 80.2 EBEP ), opción ésta que debe quedar justificada atendiendo a la naturaleza de las funciones asociadas al puesto [cf. artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984 en relación con el artículo 36.1 RGPPT].

3º El ejercicio de las potestades referidas a esta forma de provisión de plazas funcionariales está sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; a estos principios se añade el de publicidad por exigirse la oferta mediante convocatoria pública en la que consten los aspectos relacionados en el artículo 20.1.c) de la Ley 30/1984 ( artículos 78.1 y 80.1 del EBEP ; artículo 52 del RGPPT).

4º La idoneidad para el puesto -luego también la no idoneidad para no ser nombrado- la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto. Para ese juicio de idoneidad cabe recabar la intervención de especialistas ( artículo 80.3 del EBEP ).

5º El ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar [ artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; en el mismo sentido, el artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en adelante Ley 30/1992 y Ley 39/2015, respectivamente].

6º El titular del puesto de trabajo provisto mediante libre designación mediante convocatoria pública puede ser cesado discrecionalmente ( artículo 80.4 del EBEP ), en cuyo caso la regla general de motivación se concreta en el RGPPT al prever su artículo 58.1, párrafo segundo, que " la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla ".

(...) Con base en tales reglas generales y en cuanto a la exigencia de motivación del acto de selección, esta Sala ha ido conformando una jurisprudencia especialmente desarrollada a propósito de cargos judiciales y que puede resumirse en estos términos:

1º Una vez superada la vieja doctrina que no exigía motivación expresa, la Sala viene considerando que es preciso motivar para así exteriorizar el cumplimiento de esos límites a los que está sujeto el acto de elección (respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad).

2º La motivación así entendida tiene por objetivo que el acto de nombramiento no sea un mero acto de voluntarismo, sino que cumpla con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

3º La motivación es adecuada si son bien visibles las razones, los criterios esenciales o fundamentales, por los que ha sido preferido un candidato frente a otros, razones reconducibles a mérito y capacidad. Para tal fin deben identificarse los méritos considerados como prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

4º Respecto del alcance del control jurisdiccional de la motivación, una eventual sentencia estimatoria debe ser operativa y eficaz, de manera que cumplidas las formas se pueda detectar con suficiencia los datos y razones que movieron la decisión.

5º En fin y ya fuera del ámbito judicial cabe citar la reciente sentencia de esta Sección 457/2019 de 4 abril , en que se confirmó el cese de un asesor en el Tribunal de Cuentas al considerarse justificado conforme a informe de un Consejero.

La referida sentencia del Tribunal Supremo señala de 19 de Septiembre de 2019 concluye " 1º El funcionario de carrera que desempeña un puesto clasificado como de libre designación tiene un mero interés en su permanencia, no un derecho a la inamovilidad en ese concreto puesto, algo propio de los provistos mediante concurso reglado. Ese mero interés trae su causa en que la designación para el puesto se basa en un juicio de libre apreciación, por lo que quien lo designó puede juzgar que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que se satisface desde el desempeño del puesto.

2º Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.

3º Esta motivación ciertamente debe ir más allá de lo previsto en el artículo 58.1, párrafo segundo, del RGPPT, según el cual " la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla". Por tanto, al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese.

4º La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección. Esta exigencia de motivación se cualifica cuando se trata del cese de quien ejerce funciones de representación sindical".

5.3º.- Esta idea se ha reiterado en diversas ocasiones y así lo ha dicho también la STS 424/2023, de 29-3 (rec 8411/2021) que señala que " 1. En las instancias previas y ahora en casación, ha sido reiterada la cita de nuestra sentencia 1198/2019 en la que se fijó doctrina sobre las exigencias de motivación para el cese en puestos de libre designación, doctrina que pasó a jurisprudencia al reiterarse en otras sentencias posteriores (cfr. entre otras, las sentencias 1595/2019, de 15 de noviembre, recurso contencioso-administrativo 42/2018 ; sentencias 712 y 919/2020, de 9 de junio y 2 de julio, recurso de casación 1195 y 2053/2018 , respectivamente; sentencias 530 y 723/2021, de 20 de abril y 24 de mayo, recursos de casación 7137 y 2453/2018 , respectivamente). (...)

3. El artículo 80.4 del EBEP dice que quien es libremente designado puede ser cesado "discrecionalmente" mientras que en el artículo 83.1 de la Ley 29/2014 , ese nombramiento puede ser "revocado libremente", dos expresiones que, entendemos, dicen sustancialmente lo mismo. Por otra parte en esa sentencia 1183/022 , por razón de aplicar nuestra jurisprudencia a la Guardia Civil, desestimamos el recurso del allí recurrente, responsable de la UCO, pues apreciamos "... una motivación clara, suficiente, comprensible y específica al caso, en relación con las razones de su cese", aparte de que pretendió en casación no tanto una integración de hechos admitidos y probados, como sustituir los hechos probados y detalladamente valorados en la primera instancia.

4. A partir de esa asimilación habrá que recordar que el nervio de la sentencia 1198/2019 parte de que la libre designación es una de las dos formas de provisión de puestos funcionariales, luego la idea de confianza que lo preside debe entenderse desde esa lógica funcionarial considerada en sentido amplio. Hemos así discernido entre la confianza exclusivamente personal, propia del nombramiento para cargos eventuales del artículo 12 EBEP -asesores, jefes de gabinete e, incluso, cargos directivos- de la confianza profesional propia de la libre designación y que se ejerce para la provisión de puestos entre funcionarios de carrera.

5. Abundando en esta idea seguimos diciendo en esa sentencia 1198/2019 que, tratándose de funcionarios de carrera, si la forma de provisión es el concurso de méritos, el juicio de idoneidad pasa por integrar los conceptos que se toman como méritos evaluables predeterminados, para lo que se ejerce una modalidad de potestad discrecional, la discrecionalidad técnica. Pero si se trata de la provisión de puestos mediante libre designación, lo determinante es que el libre juicio de idoneidad atienda, no a unos conceptos previamente fijados como méritos evaluables, sino a "... los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto" (cfr. sentencia 1198/2019 )".

SEXTO.- Sobre la motivación del cese y la singularidad del caso.

6.1º.- Pues bien, la realidad es que como hemos dicho antes no puede dudarse que la hoy demandante era funcionaria de carrera, fue designada por un medio de provisión de puestos de trabajo de libre designación con convocatoria pública, propio de su naturaleza funcionarial conforme al art. 80 TREBEP, y, sin embargo, este puesto de trabajo es de especial consideración respecto de las funciones como asesoramiento especial y confianza, de apoyo y asistencia inmediata al titular del cargo directivo y con un componente político innegable conforme al art. 10 LGob.

6.2º.- En este caso, por tanto, no es aplicable la previsión del art. 12.3 TREBEP respecto del cese del personal eventual con el cese de la autoridad que lo nombró. No concurre el presupuesto subjetivo de la condición de personal eventual para que se desencadene la consecuencia jurídica.

6.3º.- Si analizamos la explicación del cese que ofrece la administración a posteriori (que se nos aporta con la contestación de la demanda), se refiere a las cuestiones derivadas del cambio de titularidad en la secretaría y la ausencia de la confianza. Que se pierda la confianza (que es un elemento esencial de ese puesto de trabajo conforme al art. 10 LGob) puede ser un motivo válido (a diferencia de los supuestos de la jurisprudencia de aplicación), pese a reunir plenas capacidades para el desempeño del puesto. No son funciones propiamente funcionariales las que desempeña en el mismo, aunque lo haga en su condición de funcionaria.

6.4º.- La administración señala que era evidente el cambio de secretaria de estado (eso es un hecho acreditado y está publicado el día 11 de Octubre de 2022). Ahora bien, hay un lapso temporal que revela que ese cese del órgano que la nombró, en sí mismo considerado, no puede afirmarse como la causa del cese. Hay más de 5 meses desde el cese de la secretaria de Estado que la nombró hasta la efectiva decisión de extinción que hoy se impugna y que, además, tiene una fecha de efectos diferente de aquel día. Por tanto el mero cambio del órgano político tampoco parece que pueda asumirse como motivo acreditado.

6.5º.- En estas condiciones resulta evidente que la confianza es un elemento fundamental en la relación de los puestos de asesor de gabinete, pero no menos lo es que habiéndose utilizado el método del art. 80 TREBEP, se debe cumplir con los requisitos que para este se exigen en el art. 80.4 TREBEP, cosa que también, evidentemente, la administración no hizo. Esos puestos pueden ser cubiertos por personal eventual ( art. 12 TREBEP) , pero si se decide (como parece ser que ocurre en este caso) que estos puestos sean cubiertos por funcionarios y se establece como forma de cobertura la libre designación, se debe motivar el cese por sucinta que sea la forma, con la causa, cosa que aquí evidentemente no se hace.

6.6º.- En conclusión la confianza, como núcleo de la función de esta funcionaria en el puesto que desempeñaba, podría legitimar el cese, igual que también legitimó el nombramiento. Es más, dadas las funciones que la misma realiza, también la explicación meramente subjetiva del órgano (y por ello inaccesible plenamente conforme al art. 71.2 LJCA) cabe conforme al art. 10 Lgob (no se olvide que realizan funciones de asistencia en la labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa). Nada hay que decir a esas afirmaciones y, en ello, es evidente que la jurisprudencia anterior no puede resultar de aplicación estricta y automática, sino de aplicación ponderada y adaptada a esas especiales circunstancias del art. 10 LGob.

Ahora bien, una cosa es que la pérdida o falta de confianza pueda legitimar el cese, y, otra diferente, que se excluya la necesaria motivación, por sucinta que esta sea, o la mínima explicación de la pérdida de confianza, pues en el acto literalmente no se le da ninguna explicación (absolutamente nada).

Que el puesto desempeñado sea un puesto del art. 10 Lgob no elimina que la forma de provisión haya sido la del art. 80 TREBEP. No convierte a un funcionario público en personal eventual. Si se elige esta forma de provisión y se elige el sistema funcionarial para que se preste un servicio concreto en vez del nombramiento como personal eventual (que también podría plantearse para el funcionario), estos funcionarios siguen siéndolo en tan especiales tareas y, aunque con las adaptaciones a sus especiales condiciones, se debe aplicar el régimen de los mismos.

Por tanto la decisión tenía un déficit absoluto de motivación, siendo la exigencia de motivación de la misma, en este caso, excepcionalmente débil por la naturaleza de las funciones. Pero n i siquiera en esas condiciones de tan escasa exigibilidad alcanzaba a cumplirlo.

SÉPTIMO.- Consecuencias: la innecesaria retroacción de la motivación y la existencia extemporánea de la misma.

De lo anterior se sigue que hay falta de motivación en el cese. Ahora bien, las especiales circunstancias de este caso con singularidad evidente en la naturaleza del puesto desempeñado y en el que se ve afectada la presente resolución por la posterior jubilación de la funcionaria, hemos de decir lo que sigue:

I.- El puesto desempeñado, conforme al art. 10 LGob, está vinculado a la confianza y es la falta de confianza un motivo válido de cese.

II.- En esas condiciones no hay un derecho a permanecer en el puesto, pues se depende de la mera confianza de la persona que la nombre, no de sus propias virtudes y méritos, que sin duda ayudarán a generarla, pero no justifican por si sola que se mantenga.

III.- La forma de provisión del puesto exige la motivación del cese, pero ello igual que no altera la condición funcionarial de la demandante ( art. 9 TREBEP) ni la forma de provisión ordinaria, tampoco altera la naturaleza del puesto (art. 10 LGob), ni altera las funciones que están vinculadas.

IV.- En definitiva, no puede hablarse de un derecho a la permanencia en dicho puesto de trabajo o una suerte de capacidad de resistencia pasiva frente a la voluntad de quien lo nombró y de quien depende en un grado infinitamente superior al ordinario. Carece de un ámbito propio y de inamovilidad en el ejercicio de sus funciones. Pueden ser removidos a voluntad por estas cuestiones por expresa disposición de la ley en cuanto a sus funciones que son de naturaleza personal y vinculada a la persona titular y no al órgano administrativo propiamente dicho.

V.- En estas condiciones seguimos el criterio que hemos mantenido en otras ocasiones en esta sección y sala. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7, 45/2022, de 20-1 (rec. 1578/2019) cuando dice " La consecuencia, por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de ser la estimación del recurso contencioso-administrativo y en relación con las consecuencias de la apreciada falta de motivación se va a seguir el criterio de la Sala, ya expresado en las sentencias antedichas, y contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019 , conforme al cual el recurso se va a estimar en parte por cuanto se anula el acto administrativo impugnado, con condena de la Administración a dictar un nuevo acto en el que se exponga la causa del cese a fin de satisfacer el derecho del demandante a conocer la misma; sin que se estime la pretensión de resarcimiento ni la reposición en el puesto de trabajo en el que fue cesado pues no hay un derecho a la permanencia en el puesto".

VI.- Esta motivación ya existe, como se ha visto. Consta en la carta que se ha aportado por el Abogado del Estado. La falta de confianza es un motivo válido.

VII.- Atendiendo a ello carece de sentido retrotraer las actuaciones, pues el resultado sería el mismo del que ya disponemos y, además, estando vinculado a la naturaleza del puesto y a las relaciones de confianza de naturaleza, incluso, política, habiendo cambiado nuevamente el órgano directivo, no tiene ningún sentido retrotraerlo.

En conclusión partiendo de la base de que la hoy demandante podía ser cesada a voluntad del órgano que la nombró (como así ocurrió) y que la exigencia de motivación es excepcionalmente débil en cuanto a la pérdida de la confianza, existiendo la carta aportada, consideramos que carece de sentido la retroacción acordada, por lo que:

A.- No tenía derecho a mantenerse en ese puesto de trabajo, pues depende de la confianza. Ello impide que se devenguen las retribuciones que ahora reclama. Desaparecida la confianza, lo que hay es una falta de expresión debida de esa pérdida, que como causa sigue concurriendo.

B.- No tiene legitimación, tras su jubilación, para la impugnación de los nombramientos y, además, la impugnación de la convocatoria y nombramientos dependerán de la nulidad del cese que no acordamos.

C.- En las condiciones que tenemos el defecto es de mera forma, por lo que se puede subsanar, manteniendo la validez el resto de lo actuado ( Art. 51 LPAC) , desconectándose de esta manera el defecto de forma del resto de actos.

Por tanto procede desestimar el recurso contencioso administrativo planteado.

OCTAVO.- Procedimientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

8.2º.- Procede no imponer costas por las dudas legítimas de hecho (la existencia de motivación) en el acto impugnado.

8.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,