Sentencia Contencioso-Administrativo 289/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 782/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 14 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 221/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 4 de marzo de 2021, en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 30 de noviembre de 2020, por la que se deniega " la licencia urbanística solicitada para ampliación en la finca sita en C/ DIRECCION000, NUM000, toda vez que la solicitud formulada no cumple con la normativa vigente que le resulta de aplicación, según consta en el informe emitido por los servicios técnicos de fecha 17/11/2020 ".

La expresada Sentencia fundamenta la desestimación del recurso en los términos siguientes:

" CUARTO.- Partiendo entonces de la existencia de obras realizadas para ampliar la construcción antes referenciada, la denegación de la licencia solicitada por la parte actora se basa en que, de acuerdo con la calificación ofrecida por las Normas Urbanísticas (artículo 1.4.10.1.c)), las obras efectuadas en el pabellón o azotea no están permitidas por las razones recogidas en el informe técnico municipal, de 17 de noviembre de 2020, cuando afirma que "el régimen de obras en los edificios en situación de F.O.R se establece en artículo 2.3.3.2 de las Normas Urbanísticas del PGOUM-97, señalando que son autorizables, entre otras, las obras de nueva edificación que deben someterse a las condiciones establecidas en la normativa aplicable.

La construcción objeto de legalización en el presente expediente es una obra de nueva edificación, en concreto obra de ampliación (art.1.4.10.1.c de las Normas Urbanísticas del PGOUM-97) puesto que incrementa el volumen construido. Por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta la documentación que obra en el presente expediente, se observan los siguientes incumplimientos:

- Incumplimiento del punto 1 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. Las obras de ampliación objeto de legalización en el presente expediente no se encuentran dentro de las admitidas en las áreas y elementos protegidos señalados en el Plano de Análisis de la Edificación (art.4.3.11 de las NN.UU del PGOUM-97).

- Incumplimiento del punto 2 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. Las obras de ampliación objeto de legalización en el presente expediente no se encuentran dentro de las admisibles en los edificios con grado de protección Estructural (art. 4.3.12 de las NN.UU del PGOUM-97).

- Incumplimiento del punto 3 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. Las obras de ampliación objeto de legalización en el presente expediente "quedan prohibidas en los edificios catalogados en nivel 1 y 2, salvo que la ficha de catalogación o de condiciones específicas lo permitan y a reserva de lo contemplado en el Capítulo 4.10 (Normas y Planes Especiales) de las presentes Normas" (art. 4.3.13 de las NN.UU del PGOUM-97).

- Incumplimiento del punto 4 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. La construcción (ampliación) objeto de legalización en el presente expediente se encuentra fuera de la superficie computable que para cada grado se establece en el art.8.1.10, es decir más allá del fondo máximo definido en el Plano de Condiciones de la Edificación (art.8.1.12 de las NN.UU del PGOUM-97).

-Incumplimiento del punto 5 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. La construcción (ampliación) objeto de legalización en el presente expediente se encuentra fuera de la superficie computable que para el grado 3º se establece en el art.8.1.10 (art.8.1.13.1 de las NN.UU del PGOUM-97).

- Incumplimiento del punto 6 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. La construcción (ampliación) objeto de legalización en el presente expediente se encuentra situada más allá del fondo máximo establecido en el Plano de Condiciones de la Edificación (art.8.1.14.1 de las NN.UU del PGOUM-97).

- Incumplimiento del punto 9 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 26/0/2020. Las obras de ampliación objeto de legalización en el presente expediente quedan prohibidas, pues incrementan la superficie construida y modifican la envolvente (art.8.1.28.2.b) y c) de las NN.UU del PGOUM-97)".

La realidad de esas circunstancias impeditivas para otorgar la licencia pretendida por el demandante no ha sido desvirtuado por el mismo, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La prueba pericial aportada (redactada por el estudio de Arquitectos "Riveiro & Baselga") y el Acta notarial que lo acompaña únicamente tiene por objeto acreditar la antigüedad de la construcción objeto del presente proceso, pero no desvirtúan los incumplimientos urbanísticos puestos de relieve por el informe técnico municipal, de 17 de noviembre de 2020, que sirvió de base a la Resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de 30 de noviembre de 2020, en relación con la ampliación del pabellón y las obras realizadas con esa finalidad.

Como viene manifestando con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el criterio fundamental a tener en cuenta en el contenido de las pruebas de naturaleza pericial a los efectos de la sana crítica es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones, y en tal sentido, las Sentencias de 12 de diciembre de 1991 , 19 de febrero de 1990 , 8 de marzo y 20 de julio de 1993 , entre otras muchas, señalan que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales así como los de los peritos procesales, gozan de unas garantías de imparcialidad, superiores a las formuladas por técnicos designados por las partes. En efecto, tradicionalmente la jurisprudencia indica que, partiendo de la idea de la necesaria valoración del informe de cada perito o dictamen de experto técnico con arreglo a las reglas de la sana crítica, suele señalarse que ha de atribuirse al dictamen de los técnicos municipales un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquéllos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987 , 19 de febrero de 1990 , 27 de octubre 1998 , etc...). En el supuesto de los peritos judiciales se suele predicar su carácter objetivo e imparcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 3 de febrero de 1994 , 1 de febrero y 20 de octubre de 1993 , 24 de junio y 15 de julio de 1992 , etc...). Conforme a esta doctrina jurisprudencial es claro que los informes a considerar como relevantes, por su más objetiva presunción de imparcialidad, son los de los técnicos municipales y los de peritos insaculados. En este tipo de situaciones hay que recordar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de junio de 1999 , expone los principios establecidos por la jurisprudencia respecto a los dictámenes periciales, al indicar lo siguiente:

"a) Ha de atenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna.

b) Debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales y, en su caso, por los peritos procesales, puesto que éstos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos, pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento Contencioso-Administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso judicial.

c) Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones".

En cualquier caso, debe recordarse que con relación a esta valoración el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sustancialmente coincidente con el artículo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), dispone que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( STS de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( SSTS de 2 de noviembre de 1989 , 3 de octubre de 1990 ó 31 de mayo y 5 de junio de 1991 , análoga de 30 de junio de 1994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( STS de 5 de junio de 1991 ).

En el supuesto enjuiciado en estos autos, el informe técnico municipal, al que antes se hizo referencia, no ha sido desvirtuado por la parte actora con ninguna prueba en contra. Por lo tanto, no ha existido el cambio de forma discrecional del criterio municipal. Hay que recordar que el informe técnico municipal señala la existencia de siete incumplimientos de la normativa urbanística, lo que condiciona el carácter reglado de las licencias que no pueden otorgarse en ese tipo de situaciones.

Procede, por lo tanto, desestimar el presente recurso.".

SEGUNDO.- El recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio y fallo contenido en la sentencia apelada por lo que solicita a la Sala su revocación y se dicte otra por la que se declare la no conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas impugnadas y se acuerde, en su consecuencia, declarar las obras de legalización, objeto del expediente, conforme a Derecho.

En síntesis, aduce, como único motivo de impugnación que la Sentencia apelada " al obviar aplicar las disposiciones de los artículos 4.3.5 y 4.3.9 del PGOU de Madrid, que son de obligada aplicación al caso, ha quebrado con ello las reglas de la LEC sobre forma, contenido, exhaustividad y congruencia de las sentencias". La construcción existente (contemporánea al edificio) es muy anterior al PGOU vigente (y su inclusión del edificio en el catálogo de edificios protegidos), y está amparada parcialmente en la licencia de obras (13,44 m2), y la superficie no amparada por licencia, no se ha modificado nunca, al menos, desde que se tienen registros fotográficos, esta construcción debe entenderse prescrita exteriormente, y en fuera de ordenación; pero dado que el PGOU excluye el fuera de ordenación en los edificios protegidos, debe entenderse que, si no se está fuera de la legalidad, se está dentro de la legalidad. La catalogación no protege ningún elemento arquitectónico especial, sino que le otorga la protección Nivel 2, es decir, la estructura del edificio. Por tanto, debe entenderse esa construcción dentro de la protección del edificio existente. La ficha del catálogo del edificio, incluye en las fotografías del edificio, el cuerpo constructivo objeto de este litigio, como parte del edificio protegido. Así se puso de manifiesto en la demanda y nunca ha sido contestada ni por el Ayuntamiento ni por la sentencia dictada en la instancia. La inclusión de un edificio en el catálogo de edificios protegidos no protege a los edificios en su estado original, sino que protege al edificio a la fecha en que le incluye en el catálogo. Quedan así desacreditados los incumplimientos constatados por el técnico municipal, ya que al ser la construcción existente y contemporánea a la antigüedad del edificio, las obras deben ser entendidas como obras de conservación, amparadas en el artículo 4.3.9 del PGOU.

El AYUNTAMIENTO DE MADRID, por el contrario, se muestra totalmente conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

Al respecto aduce, en síntesis, que las obras realizadas son obras de ampliación (de acuerdo con la calificación ofrecida por el artículo 1.4.10.1.c) de las Normas Urbanísticas), que no están permitidas pues:

- las obras de ampliación no se encuentran dentro de las admitidas en las áreas y elementos protegidos señalados en el Plano de Análisis de la Edificación.

- tampoco se encuentran dentro las admisibles en los edificios con grado de protección estructural.

- las obras de ampliación quedan prohibidas en los edificios catalogados en el nivel 1 y 2.

- la construcción se encuentra situada más allá del fondo máximo establecido en el Plano de Condiciones de la Edificación.

- las obras realizadas incrementan la situación construida y modifican la envolvente.

TERCERO.- La resolución administrativa impugnada, con fundamento en el informe técnico de fecha 17/11/20, parte de la consideración de que el edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 se encuentra en situación de fuera de ordenación relativa (en aplicación del artículo 8.1.22.2 de la Sección Quinta, Recuperación de los patios de manzana y espacios libres del Capítulo 8.1 de las NN.UU. del PGOUM-97) dado que la edificación excede el fondo máximo señalado en el Plano de Condiciones de la Edificación, ocupando el edificio parte del patio de manzana. Señala, igualmente, que el régimen de obras en los edificios en situación de fuera de ordenación relativa se establece en el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM-97, indicando que son autorizable, entre otras, las obras de nueva edificación que deben someterse a las condiciones establecidas en la normativa aplicable. Aduce que la construcción objeto de legalización es una obra de nueva edificación, en concreto, obra de ampliación (artículo 1.4.10.1.c de las NN.UU. del PGOUM-97), puesto que incrementa el volumen construido. Y de ahí que se observe los incumplimientos reseñados en la propia resolución, concretamente, los incumplimientos núms. 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 de los incluidos en el requerimiento de subsanación de deficiencias.

Pues bien, para la correcta resolución de la cuestión controvertida, a la vista de las alegaciones formuladas por el recurrente-apelante, debe partirse de las dos premisas siguientes: (i) Que el edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 se encuentra regulado por la Norma Zonal 1.3º.B, con Nivel 2 de protección Grado Estructural; y (ii) Que la construcción (pabellón, torreón), existente en la cubierta y perteneciente a la vivienda NUM001, no amparada por licencia urbanística, resulta ser anterior a la inclusión del edificio en el Catálogo General de Edificios Protegidos.

Sentado todo ello, en relación con el régimen jurídico aplicable a las edificaciones incluidas en el Catálogo General de Edificios Protegidos, procede traer a colación los preceptos de las NN.UU. del PGOUM-97 que a continuación reseñamos:

- Artículo 4.3.4. Niveles de protección.

" Los edificios catalogados se encuadran en tres niveles, atendiendo a la extensión de la protección que deparan.

En los dos primeros niveles los edificios quedan protegidos en su conjunto, mientras que el tercer nivel solo asigna la protección a determinados elementos arquitectónicos o ambientales.

(...)

2. Edificios con nivel 2 de protección: Dentro de este nivel se incluyen aquellos edificios cuyas características constructivas y volumétricas son igualmente del mayor interés, aunque la existencia en su interior de zonas de menor valor arquitectónico hacen que pueda ser autorizado un régimen de obras más amplio que el correspondiente al nivel 1. Se distinguen dos grados:

a) Estructural: Con valores suficientes para merecer la conservación, tanto de su volumetría como de sus elementos arquitectónicos más destacados.

b) Volumétrico: Cuyo mayor valor es el de su integración en el conjunto superior formado por el paisaje y la trama urbana, pudiendo tener además elementos arquitectónicos dignos de conservación.

(...)"

- Artículo 4.3.5 Normas y circunstancias urbanísticas.

" 1. La catalogación de un edificio con algún nivel de protección, determina la aplicación preferente de lo dispuesto en este Capítulo sobre la norma zonal correspondiente en materia de parcelación, uso y obras en los edificios. La norma zonal será aplicable con carácter subsidiario en todo lo que no esté en contradicción con la regulación contenida en el presente Capítulo. El nivel y grado que se le asigne es preferente sobre otro tipo de catalogación que esté contemplado en cualquier planeamiento aprobado con anterioridad.

(...).

3. La protección que otorga la catalogación de un edificio lo excluye del régimen de fuera de ordenación".

- Artículo 4.3.6 Extensión de la catalogación a la parcela.

" 1. La existencia de edificios catalogados implica extender ese nivel a la totalidad de la superficie de parcela, sin que se permitan en ella más obras que las autorizadas en función del nivel de protección.

(...)".

- Artículo 4.3.10 Condiciones particulares.

" 1. El régimen de obras autorizable en un edificio o en cualquiera de sus elementos, queda limitado en función de su catalogación y tiene por objetivo la preservación y puesta en valor de las características que singularizan o hacen digno de conservación el edificio o elemento en cuestión.

(...)".

Pues bien, de la literalidad de dichos preceptos, en lo que ahora nos interesa, se infiere que:

(i) En los edificios con Nivel 2 de protección Grado Estructural se pretende " la conservación, tanto de su volumetría como de sus elementos arquitectónicos más destacados".

(ii) La catalogación de un edificio con algún nivel de protección, determina la aplicación preferente de lo dispuesto en el Capítulo 4.3 de las NN.UU., referido a la protección de la edificación, sobre la norma zonal correspondiente en materia de parcelación, uso y obras en los edificios.

(iii) La protección que otorga la catalogación de un edificio lo excluye del régimen de fuera de ordenación.

(iv) El régimen de obras autorizable en un edificio o en cualquiera de sus elementos, queda limitado en función de su catalogación y tiene por objetivo la preservación y puesta en valor de las características que singularizan o hacen digno de conservación el edificio o elemento en cuestión.

Pues bien, la aplicación de tales consideraciones al supuesto concreto que nos ocupa determina que:

(i) La protección dispensada por la inclusión del edificio de DIRECCION000 NUM000 en el Catálogo General de Edificios Protegidos, con Nivel 2 de protección Grado Estructural, alcanza necesariamente a la construcción que nos ocupa, existente en la cubierta del edificio, puesto que con dicha protección se pretende la conservación de la volumetría del edificio, existente a la fecha en que dicha inclusión se produjo, y en dicha fecha ya existía la mentada construcción, sin que la ficha de catalogación del edificio contenga excepción alguna al ámbito protector inherente al Nivel 2 de protección Grado Estructural.

(ii) La inclusión del edificio DIRECCION000 NUM000 en el Catálogo General de Edificios Protegidos determina, al contrario de los sostenido en la resolución administrativa impugnada, su exclusión del régimen de fuera de ordenación.

(iii) La inclusión del edificio DIRECCION000 NUM000 en el Catálogo General de Edificios Protegidos determina la aplicación preferente de lo dispuesto en el Capítulo 4.3 de las NN.UU., referido a la protección de la edificación, sobre la Norma Zonal 1.3º.B. Consecuente, al contrario de lo sostenido en la resolución administrativa impugnada, resulta inaplicable a dicho edificio lo dispuesto en el artículo 8.1.22.2 (" Las edificaciones y construcciones definidas en el apartado anterior quedan sometidas a las determinaciones previstas en el Capítulo 2.3 sobre situaciones preexistentes") de la Sección Quinta, Recuperación de los patios de manzana y espacios libres del Capítulo 8.1 de las NN.UU, por su evidente contradicción con lo dispuesto en el articulo 4.3.5.3 de las precitadas NN.UU., de aplicación preferente.

(iv) La inclusión del edificio DIRECCION000 NUM000 en el Catálogo General de Edificios Protegidos determina la aplicación del régimen especial de obras contemplado en la Sección Cuarta " Condiciones especiales del régimen de obras" (artículos 4.3.9 y siguientes de las NN.UU.); régimen jurídico que no ha sido tenido en cuenta por las resoluciones administrativas impugnadas a los efectos de determinar la conformidad a Derecho de la legalización de la obras solicitada en relación con las llevadas a cabo en la construcción existente en la cubierta y perteneciente a la vivienda NUM001.

Siendo ello así, se infiere que las resoluciones administrativas impugnadas resultan ser no conformes a Derecho. Ahora bien, dicha conclusión jurídica no conllevará la declaración de la Sala, postulada por el recurrente-apelante, de ser conforme a Derecho las obras objeto de legalización, dado que en el expediente de legalización que nos ocupa no ha sido sometido al dictamen " preceptivo" de la Comisión Institucional para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, en aplicación del artículo 4.11.1 de las NN.UU., según el cual:

" Además de las competencias generales señaladas en el art. 4.1.3.3, y de las que se fijen reglamentariamente será siempre preceptivo el dictamen de la Comisión con carácter previo a la aprobación o autorización de:

1.Las licencias de obras o actuaciones de carácter análogo referidas a todos los bienes protegidos en este Título; esto es, espacios naturales, edificios y conjuntos homogéneos, colonias históricas, cascos periféricos, parques y jardines, arbolado singular, cementerios históricos y espacios urbanos catalogados, salvo que reglamentariamente se exceptúe de este trámite algunas de ellas.

(...).".

Por tanto, de cuanto antecede, se desprende la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada y, en su lugar, se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en el sentido de estimar no conforme a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas, debiendo retrotraerse el expediente administrativo al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de que por la Comisión Institucional para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural proceda a emitir el dictamen contemplado en el artículo 4.11.1.1 de las NN.UU. del PGOUM-97.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 139.1 y 2 de la LJCA, no se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.