Sentencia Contencioso-Administrativo 661/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 707/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso la Orden de 28 de febrero de 2022, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Orden de 24 de abril de 2019, de la misma consejería citada, recaída en el expediente NUM000, por la que se declaró la obligación de reintegro parcial, por importe de 16.881,79 euros, de la subvención concedida mediante Orden 13603/2013, de 31 de diciembre para el desarrollo de un Plan de Formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados.

La subvención originariamente concedida lo fue por importe de 48.400,00 euros.

Las causas de la decisión adoptada se expresaron así en la resolución de reintegro parcial de la subvención:

" Referente a la incidencia anulativa sobre la Acción formativa 13 / Grupo 100, respecto al formador que ha impartido la acción formativa, el beneficiario en su escrito de alegaciones expone que se notificó el cambio de la formadora comunicada inicialmente, debido a que la docente Bernarda, por motivos de fuerza mayor, no podía impartir la formación y por un error administrativo no se adjuntó el justificante que acreditaba dicho cambio. Habiendo revisado los extremos que expone el beneficiario y la documentación justificativa, se constata que la formadora que ha impartido la acción ( Candelaria), se notificó fuera de plazo, por lo que no se puede considerar válido. Por ello, SE DESESTIMA LA ALEGACIÓN.

(...)

En tanto a la incidencia anulativa aplicada sobre Encarnacion, participante de la Acción 8 / Grupo 100, en tanto al no cumplimiento con el tiempo mínimo de conexión a la plataforma o con las evaluaciones obligatorias a realizar para considerarse finalizado. Sobre la base de las conexiones realizadas desde IPs públicas trazables, esta alumna no cumple el tiempo mínimo de conexión a la Plataforma. En relación a la alegación consta mencionar lo siguiente: las acciones de teleformación del presente plan formativo NUM001 fueron objeto de revisión y análisis forense llevados a cabo por la empresa KPMG, cuyas conclusiones fueron plasmadas en el correspondiente informe suscrito en fecha 2 de febrero de 2018 y, tras la revisión de la documentación aportada, conforme a la información que les fue facilitada manifestaban en sus conclusiones: "Sobre la base de las fuentes de información consultadas, no hemos identificado evidencias de vinculaciones directas entre COCEM y SAN ROMÁN, y las personas vinculadas a las mismas. La alumna Encarnacion registra conexiones a la Plataforma desde direcciones IP privadas. Esta circunstancia nos impide trazar con la suficiente fiabilidad el origen de estas conexiones para verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la convocatoria y concluir acerca de la realización del curso en modalidad de teleformación. Sobre la base de las conexiones realizadas desde IPs públicas trazables esta alumna no cumple el tiempo mínimo de conexión a la Plataforma". De este modo se DESESTIMA LA ALEGACIÓN.

(...)

A la vista del contenido del escrito, procedemos a manifestar lo siguiente en referencia a las alegaciones sobre los soportes económicos incidentados:

En tanto a la incidencia minorativa aplicada sobre el soporte F0006 en tanto a la minoración de la parte correspondiente a la impartición (4.972,80€), ya que la docente que ha realizado esta tarea, Candelaria, no es la autorizada por la CAM, constando como notificada fuera de plazo y no válida. Habiendo revisado la correspondiente documentación justificativa y revisados los extremos expuestos por la entidad beneficiaria, se constata que la formadora que ha impartido la acción se notificó fuera de plazo por lo que no se puede considerar válida. Así mismo en la aplicación SFOC la formadora autorizada es Bernarda que finalmente no impartió la acción. De este modo, se DESESTIMA LA ALEGACIÓN".

SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla.

En concreto, solicitó en su demanda que se acuerde la revocación y anulación de la Orden recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada.

Tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en apoyo de tales pretensiones, articuló la actora los motivos impugnatorios que ahora se recogen en síntesis:

(1.-1) En relación con la incidencia referente a la acción formativa 13 / Grupo 100, la actora sostiene que el día 2 de septiembre notificó el cambio de la formadora inicialmente comunicada ya que la docente Dª Bernarda no pudo impartirla por causas de fuerza mayor. Añade, no obstante, la recurrente que, debido a un error administrativo, dicho cambio se comunicó pero no se adjuntó el justificante que acreditaba dicho cambio.

También sostiene la actora que, en el momento en que tuvo la confirmación de la baja de la docente, se tramitó el nuevo SEN-11 con la modificación de la formadora Dª Candelaria, quien, dice, fue autorizada por cumplir con la acreditación y requisitos para impartir la acción formativa vinculada al Certificado de Profesionalidad.

(1.-2) Respecto a la Acción Formativa 8 / Grupo 100, la actora niega el incumplimiento imputado y afirma, por el contrario, que la alumna Encarnacion se conectó a la plataforma Moodle y realizó la conexión a través de un servidor proxy (configurado regularmente en algunos centros de trabajo o en accesos gratuitos a Internet en hoteles, restaurantes, etc.) siendo por ello por lo que el registro que guarda la plataforma como origen de la conexión sería la IP del proxy y no una IP pública.

(1.-3) En conexión con el primer motivo impugnatorio, respecto a la incidencia con código NUM002, discute la recurrente la minoración de los gastos correspondientes a la impartición de la acción formativa por la docente Dª Candelaria (por considerar que no había sido autorizada por la Administración demandada, al haber sido notificada fuera de plazo) y se remite a lo ya alegado en el primer motivo impugnatorio.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Lo hace el Letrado de la Comunidad de Madrid sobre la base de los hechos y fundamentos que expuso amplia y detalladamente en el escrito de contestación a la demanda que ahora tendremos por reproducido tal como obra en las actuaciones.

TERCERO. - Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada en reposición, dispuso el reintegro parcial de la subvención que le había sido concedida a la recurrente para el desarrollo de una acción formativa dentro de un Plan de Formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados.

Concretado lo anterior, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) Por Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se convocaron para el año 2013 subvenciones para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados. Esta última Orden fue dictada al amparo de lo previsto en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo.

2º) Por Orden de 31 de diciembre de 2013, la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, concedió a la entidad ahora demandante una subvención por importe de 48.400,00 euros para el desarrollo de un Plan de Formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados.

3º) A la actora se le realizaron pagos anticipados por un importe equivalente a la cuantía total de la subvención, habiendo reintegrado la actora, de modo voluntario, la cantidad de 7.993,84 euros.

4º) Por Resolución de 29 de mayo de 2018 se inició el expediente de reintegro, siéndole notificada a la beneficiaria con la concesión de un plazo de 15 días para efectuar alegaciones sobre la liquidación provisional realizada.

5º) En fecha 26 de junio de 2018, la interesada presentó un escrito de alegaciones.

6º) Por Orden de 24 de abril de 2019, la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda finalizó el expediente reintegro estableciendo como definitivo el importe total del reintegro en 16.881,79 euros, teniendo en cuenta las fechas e importes de los pagos anticipados de la subvención, las fechas e importes de los reintegros voluntarios realizados y la fecha de la propia Orden dictada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1) de la Ley 2/95 de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid y de acuerdo con los datos que figuran en Anexo a la Orden misma, el cual se consideró a todos los efectos como parte integrante de la misma, al haberse producido el incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario de la subvención.

7º) Interpuesto por la ahora demandante recurso de reposición contra la anterior Orden, el mismo fue desestimado por Orden de 28 de febrero de 2022; resolución a cuya impugnación se dirige el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO. - Normativa de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 21 de la Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se convocaron para el año 2013 subvenciones para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, lo siguiente:

"Artículo 21

Ejecución del plan formativo

(...)

3. Las entidades beneficiarias deberán remitir a la Dirección General de Formación el inicio de la formación que vayan a desarrollar y cualquier modificación posterior y, en su caso, la comunicación de finalización, conforme al contenido, plazos y procedimientos que establezcan las convocatorias. La falta de comunicación en los plazos establecidos implicará que la correspondiente acción formativa o grupo de participantes se considere no realizada a efectos de justificación de la subvención, salvo que la no comunicación en plazo se deba a causas imprevistas, debidamente justificadas y comunicadas en el momento en que se produzcan".

En directa relación con el contenido de este precepto y en lo que concierne al objeto de este recurso, el artículo 45.2 de la misma Orden citada establece lo siguiente:

"Artículo 45

Ejecución de los planes formativos

(...)

2.- Modificaciones: (...) En el caso de acciones vinculadas a certificados de profesionalidad, y que el cambio consista en una modificación del formador o tutor, la comunicación deberá realizarse al menos quince días antes para proceder a la verificación de los mismos".

Finalmente, para la ejecución del Plan Formativo el artículo 21.4, apartado 4.2 de la repetida Orden 10450/2013 prevé lo siguiente respecto a las acciones de teleformación:

"4.2. Acciones de Teleformación: Cuando las acciones formativas se impartan en la modalidad de teleformación, la entidad beneficiaria deberá notificar de cada grupo, en la forma y en plazo que se fije en la convocatoria, la dirección web de la plataforma tecnológica utilizada, así como las claves de entrada para que la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura pueda efectuar las actuaciones de seguimiento y control de las acciones.

La plataforma tecnológica que se utilice debe generar de forma automática un informe global de todos los alumnos participantes con los siguientes datos:

a) Identificación del alumno.

b) Fecha y hora de la primera conexión con la plataforma.

c) Fecha de cada control o evaluación realizada.

d) Resultado del control o evaluación.

e) Tiempo total de conexión de cada alumno.

En esta modalidad de impartición, los alumnos deberán realizar a través de la plataforma telemática, como mínimo:

1º Una evaluación final.

2ª Una evaluación de control para el seguimiento del aprendizaje cada veinte horas o fracción de tiempo de duración de la acción formativa, o bien una evaluación por cada unidad formativa de que conste el programa formativo".

QUINTO.- Consideraciones generales acerca de las subvenciones

Situados en este caso en el ámbito de la actividad de fomento, convendrá recordar que la subvención es una técnica administrativa de intervención en la esfera de los particulares, tendente a lograr el estímulo de determinados comportamientos o actividades de aquéllos (o de otras Administraciones Públicas), considerados de interés general, y que integra dentro de sí, como elementos esenciales, el de tipo material, patrimonial (la subvención es una atribución de carácter económico), los de carácter personal (que definen la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario) y el elemento finalista (relativo a la afectación de la subvención al fin para el que se concede).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se definen éstas como "toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

En torno a la naturaleza jurídica de la subvención, es comúnmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que aquélla puede calificarse de acto administrativo unilateral -a lo sumo, acto necesitado de aceptación, conforme a la doctrina clásica alemana- en cuya elaboración actúa la Administración ejerciendo potestades tanto regladas como discrecionales. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en jurisprudencia de la que resulta representativa la STS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3125/2010) y que se pronuncia al respecto del modo que se reproduce a continuación:

"Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 "ad exemplum")".

En relación con lo anterior, más recientemente, el propio Tribunal Supremo en STS de 2 de julio de 2018 (Rec. 1140/2017) nos recuerda que

"... el fundamento y finalidad de las ayudas y subvenciones, según resulta de la regulación general establecida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, viene referido, como se indica en la exposición de motivos, al objetivo de dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de personas y entidades públicas o privadas, que se sujeta, en consecuencia, a la asignación y gestión de los recursos presupuestarios correspondientes, conforme a los principios rectores de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, precisando que desde la perspectiva administrativa, "las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público", añadiendo que existe una gran diversidad de subvenciones de distinta naturaleza y señalando como elemento diferenciador del concepto de subvención de otros análogos, "la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular", de manera que su efectividad queda supeditada a la justificación de la realización del proyecto o la actividad de que se trate, bajo la responsabilidad del interesado, que está sujeto en caso de incumplimiento al reintegro de las cantidades recibidas e incluso al correspondiente régimen sancionador".

En este caso, al recaer el objeto del recurso sobre una Orden que acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora, convendrá también dejar dicho que el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 3119/93) y 15 de noviembre de 2006 (Rec. Cas 2586/2004) razonó que

"... el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento...", estamos ante una figura análoga a la donación modal porque "...genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento de-termina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.""

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. En este sentido, es útil recordar también con la Sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección 9ª de esta misma Sala, que

"todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997, "la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo. ""

SEXTO.- Examen de las cuestiones controvertidas

Tras el detenido examen de las cuestiones debatidas en el proceso, el presente recurso, ya se anuncia, será estimado en parte por las razones que se exponen a continuación.

1.- Para resolver el primer motivo impugnatorio (relativo, recuérdese, a las incidencias habidas en la falta de comunicación en plazo del cambio de tutora de la acción formativa nº 13, grupo 100) ha de considerarse la circunstancia -admitida por la propia recurrente tanto en vía administrativa como en la demanda formalizada en este proceso- de que el cambio de la docente-tutora inicialmente notificada a la Administración, Dª Bernarda, no fue comunicado dentro del plazo previsto en el artículo 45.2 de la Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, de convocatoria de las subvenciones que aquí nos ocupan. Y tampoco fue comunicada, con el soporte documental correspondiente, la incorporación de Dª Candelaria hasta que hubo transcurrido el plazo de quince días normativamente establecido para la verificación de las condiciones de la nueva docente para la impartición del curso.

Incumplido, pues, el plazo de comunicación establecido en la Orden de convocatoria, la incidencia ocurrida y que dio lugar a la obligación de reintegro parcial por la misma debe considerarse ajustada a Derecho, como también lo es la decisión sobre la minoración de los gastos correspondientes a la impartición de la acción formativa por la docente Sra. Candelaria, quien no fue comunicada como nueva docente dentro del plazo previsto por la Orden de convocatoria, no pudiendo, por ello, considerarse autorizada por la Administración demandada.

Se rechazan, por lo expuesto, los motivos impugnatorios identificados como primero y tercero de los articulados en el escrito rector.

2.- Distinta suerte ha de seguir, sin embargo, el motivo impugnatorio segundo de la demanda, relativo a la incidencia habida en la Acción Formativa 8 / Grupo 100 al considerar que una de las alumnas no acreditaba el cumplimiento del requisito referente al tiempo mínimo de conexión a la plataforma considerando las direcciones IPs desde las que realizó las conexiones a la plataforma del curso en la modalidad de teleformación. Recordemos que la Administración demandada, con base en un informe emitido por la consultora KPMG el 2 de febrero de 2018, concluyó que la alumna en cuestión había registrado conexiones desde IPs no públicas y que ello impedía trazar de modo fiable el origen de tales conexiones a fin de considerar cumplido el requisito exigido por la convocatoria sobre el tiempo mínimo de conexión, desde IPs públicas, para entender realizada la acción formativa.

En relación con esta cuestión, ha de recordarse que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas Sentencias en sentido favorable a idénticos motivos y pretensiones que los ejercitados al respecto en la demanda rectora de este proceso. Pueden verse, por ejemplo, entre otras muchas, nuestras Sentencias de 18 de marzo de 2019 (Rec. 697/2017), 29 de marzo de 2019 (Rec. 677/2017), 22 de abril de 2019 (Rec. 6/2018), 29 de enero de 2021 (Rec. 326/2019), 5 de febrero de 2021 (Rec. 356/2019), 7 de octubre de 2022 (Rec. 112/2022) y 2 de diciembre de 2022 (Rec. 2016/2021).

En estas Sentencias llegamos a la conclusión de que la normativa que regía las convocatorias no exigía expresamente que se comprobaran las direcciones IP de las conexiones de los alumnos exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Y es que la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretendía entonces, y pretende todavía, la Administración cuando, precisamente, la cuestión quedó aclarada por las modificaciones introducidas posteriormente en la Orden de 2 de noviembre de 2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocaban para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso "en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno" del artículo 4.5 y ii) del inciso "o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se trate de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación" del artículo 21.8.2.b). Modificación sobre cuya conformidad a Derecho nos ocupamos, además, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 (RCA 756/2016).

En concreto, razonábamos en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2019 (Rec. 622/2017) lo siguiente:

"... la argumentación central de la actora es que la consecuencia que se debe extraer de un error en el registro de un dato, que no es exigido normativamente, no puede ser la anulación de los cursos.

Y efectivamente, considera la Sección que debe apreciarse así.

Varios indicios deben llevar a atender los razonamientos de la actora.

En primer término, que la normativa no exigía expresamente que se comprobara las direcciones IP de las conexiones de los alumnos, exigiendo únicamente informes globales automáticos de cada alumno. Ciertamente la cuestión de la trazabilidad no estaba tan clara como pretende la Administración cuando, precisamente, se ha tenido que modificar este tema en Orden de 2 de noviembre de 2016, (BOCM de 10 de noviembre de 2016), de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se convocan para el año 2016 Subvenciones para la Financiación de Programas de Formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, de conformidad con lo previsto en la Ley 38/2003. Regulándose por primera vez en esta Orden la exigencia i) del inciso "en la que quede el registro de la dirección IP desde la que se conecta el alumno" del artículo 4.5 y ii) del inciso "o se hayan conectado en alguna ocasión a la plataforma desde direcciones de IP privadas, salvo que se traten de trabajadores cuyo puesto de trabajo esté situado informáticamente en la misma Intranet que la plataforma de teleformación" del artículo 21.8.2.b), cuestión esta sobre cuya legalidad nos ocupamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de julio de 2017 (RCA 756/2016 )

En segundo término, la actora ofrece una explicación plausible de las razones por las que no se registraban las IP públicas de las conexiones de los alumnos, distinta de la conclusión a que llega la administración, de que todas las conexiones estaban realizando desde el interior de la red privada. Habiendo aportado un informe pericial en el que se indica que el registro de una única dirección IP (privada) se debía a la configuración del cortafuegos Fortinet, situado en el data Center de Logica-Gestor-CGI, que efectuaba lo que se denomina NAT entrante hacia la red interna; configuración que decía se hacía necesaria cuando se daban simultáneamente los siguientes hechos:

- tipología de red en la que haya más de un proveedor de servicios de Internet (lo que se dice que era el caso), en configuración activo-activo, esto es, cuando puede enviar si recibís el tráfico hacia y desde Internet, a través de los routers dispuestos por los diferentes proveedores de acceso Internet, de forma concurrente.

- El dispositivo, el sistema operativo la versión de software del equipo cortafuegos no permite controlar situaciones de routing asimétrico.

Las dos premisas anteriores, más que dar pie a la Administración para la anulación de los cursos, debieron determinar que se admitieran otro tipo de pruebas, o iniciara una investigación directa, mediante encuestas a los alumnos, o muestreos, como medios alternativos de justificación de la efectividad de los cursos.

No puede exigirse una prueba específica de la realización de los cursos, por medio de la trazabilidad de las conexiones, cuando no era exigido normativamente. Siendo reconocida la no exigencia de este dato por la propia Administración en el informe sobre el recurso de reposición en el que se expresa lo siguiente (folio 1519 del expediente):

Efectivamente la normativa no exige que se registre la dirección IP de conexión de los alumnos, ni identifica al alumno, pero si se comprueba que la IP registrada es una IP privada, no puede dejarse de lado el significado y la trascendencia que este hecho supone, que es la imposibilidad de acreditar que las conexiones se han llevado a cabo por usuarios desde ordenadores situados desde el exterior de la red local de AALIMENTA, y en consecuencia no se acredita que el curso lo hayan realizado los alumnos en las condiciones y con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, tal y como exige el artículo 8.1 del R. D. 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo ("La modalidad de impartición mediante tele formación se entenderá realizada cuando el proceso de aprendizaje de las acciones formativas se desarrolle a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar").

Nos parece que descartar la actividad realizada por la expresión "distinto lugar" que se utiliza en la norma, por el hecho de que la IP privada utilizada coincidiese con la del servidor empleado, no es ajustado a Derecho, pues consideramos que había indicios suficientes de su impartición, porque, aparte de los testimonios de los alumnos, los propios informes automáticos de la plataforma, sin perjuicio de que identifican las conexiones con una IP privada, reflejan esas conexiones, que difícilmente se podían efectuar desde dentro de la red local de AALIMENTA, esto es, desde la propia intranet de la empresa.

(....) No se niega que fuera posible, aun manteniendo la configuración del cortafuegos que se alega por la actora, realizar un registro de las IP públicas de los alumnos. Pero sí que de la ausencia de tal registro pueda concluirse la falta de prueba de la efectiva realización de la actividad de teleformación, en los términos exigidos por la normativa, "a través de tecnologías de la información y comunicación telemáticas, posibilitando la interactividad de alumnos, tutores y recursos situados en distinto lugar".

No puede olvidarse que esta situación se mantuvo durante un periodo de tiempo determinado, en que es perfectamente posible que la necesidad de tal registro pasara desapercibida para la beneficiaria de la subvención; en razón de la falta de referencias expresas a ese dato por la normativa.

Siendo que el funcionamiento de la plataforma pudo ser comprobado directamente por la Administración mientras se estaba realizando la formación, lo que no se hizo. Señalándose incluso en el informe que da pie al inicio del expediente de reintegro que:

"Para el caso de Acitex/Aalimenta, no parecen existir incidencias de gran impacto, habida cuenta que la existencia de direcciones IP privadas en los registros de actividad parece deberse a un elemento técnico que impedía el registro de las direcciones IP públicas...".

(...)- Desde esta perspectiva, consideramos que la inexistencia de los registros IPs en el período posterior al 12 de junio de 2012, fecha que coincide con la migración a otro data center, no puede implicar, sin más, la anulación generalizada de todas las acciones formativas teleformación, sino que era necesaria la acreditación, al menos indiciaria, de una actuación fraudulenta por alguno de los intervinientes, actuación que no podemos apreciar de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración y que ni el informe de Deloitte y de KPMG siquiera anuncian, y que, en nuestro caso debía de haber sido acreditada por la propia Administración.

Por ello, entendemos que aun pudiendo ser la configuración del servidor "peculiar" o "poco ortodoxa", como se ha llegado expresar, no queda acreditado que la actora haya incumplido el objeto de la actividad formativa por la que se le concedió la subvención".

En consecuencia, siguiendo los criterios anteriores expresados por esta Sala en las citadas y en otras numerosas Sentencias, por unidad de criterio y en aras de la necesaria seguridad jurídica, los mismos se mantendrán ahora acogiendo, por tanto, el segundo motivo impugnatorio examinado y anulando así la resolución recurrida en cuanto a este concreto extremo.

SÉPTIMO. - La decisión de la Sala

Tras el detenido examen de los motivos impugnatorios en que se basan las pretensiones ejercitadas en la demanda, el presente recurso será estimado en parte.

Se rechazan los motivos impugnatorios primero y tercero y se acoge, sin embargo, el segundo de los articulados en la demanda anulándose en parte la Orden que acuerda el reintegro parcial de la subvención (así como la que la confirma en reposición) en el extremo relativo a la incidencia habida en la Acción Formativa 8, Grupo 100, respecto a la alumna Encarnacion, debiendo la demandada realizar una nueva liquidación detrayendo, de la cantidad a reintegrar por la beneficiaria, los costes deducidos en relación con la repetida incidencia.

OCTAVO.- Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,