LETRADO D./Dña. JOSE RAMON CALABOZO GARCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En Madrid a 23 de noviembre de 2023.
PRIMERO.- Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de una expulsión del art. 53.1.a LOEx que se había solicitado.
En dicho auto, tras exponer las normas y los criterios para resolver la pretensión cautelar formulada, señala como ratio decidendi de esta que:
a.- " Pues bien, en virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, no puede accederse a la medida cautelar de suspensión solicitada pues, con independencia de que el artículo 130 de la LJCA prevea que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con el mero hecho de instrumentar una petición de tal medida cautelar, cuya atenta lectura permite concluir que se ha articulado de un modo meramente rituario, apodíctico y con mera transcripción de los preceptos procesales aplicables y de la jurisprudencia general sobre las medidas cautelares, con una notable falta de rigor en una solicitud de estas características ante un órgano judicial, refiriéndose a un tercero de nacionalidad senegalesa, citando a un tal "Don Carlos Ramón" (sic), y apoyando en su Otrosí la petición cautelar en los graves perjuicios que se ocasionarán al actor con la expulsión en su mujer y sus hijos, cuando en el aquí demandante no concurren esas circunstancias ni se prueba arraigo familiar alguno.
En la pieza de suspensión es necesario que el Juzgador pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre el recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia ya reseñada, y que han sido incumplidas por el mismo".
b.- " no se entienden por este Juzgador debidamente justificados tales perjuicios, no siendo, como acabamos de ver, inherentes a la expulsión misma. Resulta necesario, en estos supuestos, acreditar un arraigo especialmente cualificado, lo que en el caso de autos no se produce, toda vez que se ha analizado en detalle los cuatro documentos aportados con su escrito de demanda, consistentes en una captura de pantalla del pasaporte de nacionalidad peruana del actor, un certificado de inscripción en el padrón municipal de habitantes de Madrid (distrito de Carabanchel) con alta en la ciudad de Madrid el 10/03/2022 y por cambio de domicilio el 01/09/2022, un contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por el actor y otros tres inquilinos en fecha 10/08/2022 cuyos gastos arrendaticios son asumidos por un tercero (D. Vicente), y una fotocopia simple y sin compulsar del abono transportes de Madrid. No puede en modo alguno entenderse acreditado ningún arraigo social o laboral en España, como enfatiza en su demanda, cuando lleva en nuestro país desde el 10/03/2022 (apenas un año y cuatro meses), cuando no cuenta con contrato de trabajo vigente y en el que se prueben las correspondientes obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, y cuando ni siquiera parece atender las obligaciones arrendaticias respecto de la vivienda alquilada y en la que convive con otras tres personas, sin acreditar medios de vida lícitos en España. En fin, todas estas alegaciones están huérfanas de toda prueba sobre el arraigo cualificado requerido, siquiera indiciarias, para que este Juzgador pueda formarse una convicción de la necesidad de la adopción de la medida cautelar en relación con las circunstancias concretas y directamente aplicables al actor" .
c.- " Hay que matizar, adicionalmente, que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive; entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13/02/1998 , de 09/02/1999 , y de 23/03/1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 )".
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma la demandante que discrepa de la valoración del arraigo e insiste en que la documentación aportada al procedimiento acredita el mismo, afirmando que el mismo estaba plenamente identificado y que se encuentran las actuaciones en el análisis de las medidas cautelares.
1.3º.- La oposición a la apelación. Afirma que el recurrente olvida plenamente el razonamiento de la resolución recurrida y que considera que no se dan los presupuestos y no critica los mismos, sino que obvia estos. A su entender debe llevar de plano a la desestimación de la apelación.
En todo caso, señala que insiste en cuestiones que tienen que ver con el asunto principal y no con este incidental y que no hay prueba de sus alegaciones, requiriendo de acreditación, como le expresa el auto apelado.
SEGUNDO.- Marco jurídico de la decisión: sobre las medidas cautelares y las medidas cautelares de suspensión de expulsión en materia de extranjería.
2.1º.- La regulación de las medidas cautelares y su significación. La Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) dice en su art. 129 que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA, el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA. El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA.
2.2º.- Los requisitos de las medidas en la jurisprudencia. Por conocidos los requisitos que se exponen en las muy prolijas exposiciones que ha realizado el Tribunal Supremo desde antiguo, podemos señalar el ATS, secc. 5ª, de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020) que resume la doctrina relativa a las medidas cautelares cuando afirma " SEGUNDO.- Para resolver sobre la medida cautelar que se nos solicita, no está de más que recordemos la doctrina establecida con reiteración por la Sala en relación con lo previsto, al respecto, en la LRJCA, en numerosas resoluciones (por todas, ATS de 15 de junio de 2017, RCA 432/2017 ): "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por: a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA. b ) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y, c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre). Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA . 2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. 6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3). 10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".
2.3º.- La medida de suspensión y la expulsión en materia de extranjería. En materia de extranjería, la doctrina anteriormente expuesta, se relaciona con las circunstancias personales del extranjero y las circunstancias objetivas concomitantes, siendo esencial a estos efectos, la situación de arraigo del interesado.
Para precisar más y dotar de una mayor seguridad jurídica al análisis que esta resolución requiere, debemos de partir de la propia concepción del arraigo que va a orientar las decisiones en este ámbito. Así, sirva por ejemplo la STS, sec. 5ª, de 28 de Junio de 2007 (Rec. 783/2004), en la que tras calificarlo como "concepto jurídico indeterminado", define esta cuestión como " la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado".
2.4º.- Criterios de esta sala y sección sobre la suspensión de la expulsión de extranjeros en casos de estancia irregular. Esta sala y sección viene interpretando estas cuestiones de forma reiterada en el mismo sentido que expone la jurisprudencia, como hemos dicho en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 659/2023, de 24 de Julio (rec. 457/2023) cuando afirma " Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008 , FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.
Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba".
TERCERO.- Análisis de las cuestiones planteadas y aplicación de la doctrina jurisprudencial referida.
3.1º.- La pérdida de finalidad legítima del recurso. Hemos de comenzar con la primera de las quejas del demandante, descartando su concurrencia. La ausencia de suspensión no hace perder la finalidad legítima al recurso si las circunstancias de arraigo no resultan debidamente acreditadas como verdadero perjuicio en estos casos. De no ser así, los perjuicios que pudieran acordarse, deben entenderse limitados y no cumplirían los requisitos que jurisprudencialmente se requieren para entender concurrente la pérdida de la finalidad del mismo.
3.2º.- La falta de crítica. Por parte de la administración se señala que falta el requisito de la falta de crítica a la sentencia. No podemos compartirlo. En la medida en que se está impugnando la valoración de la prueba que hace la sentencia, la misma debe ser analizada.
3.3º.- Los elementos alegados de arraigo. Pues bien, los elementos que señala como justificantes del arraigo son:
a.- Un contrato de alquiler, firmado junto con otras tres personas el día 10 de Mayo de 2022. En la documentación adjunta se puede ver como las nóminas que justifican la capacidad de pago son de uno de los inquilinos que no es el hoy demandante.
b.- Un certificado individual en dicha vivienda con fecha de alta el 1 de Septiembre de ese mismo año.
A partir de ahí aporta un conjunto de elementos como pasaporte o alegaciones que no justifican arraigo en forma alguna.
3.4º.- Valoración. Atendiendo a ello no podemos afirmar concurrente arraigo. Desconocemos los medios de vida. Dice que ha instado autorización de residencia por circunstancias excepcionales en su recurso de apelación pero no lo acredita. Ni siquiera conocemos el contenido de las alegaciones que hizo en el expediente. No tenemos nada que vincule, más allá del empadronamiento y del contrato de alquiler conjunto, al hoy recurrente con España, siendo un elemento insuficiente para acreditar dicho arraigo siquiera a título indiciario para poder hacer la ponderación del art. 130 LJCA ante una resolución que no aporta tampoco elementos de peso que lo hicieran enervar. La falta de acreditación del mínimo arraigo nos impide conceder la pretensión.
CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
4.1º.- Procede desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar la resolución recurrida.
4.2º.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 139.2 LJCA), si bien, atendido volumen, complejidad y cuantía, procede limitarlas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA).
4.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,
