El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 12 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 24 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 219/2022 de su registro.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - Don Nicolas, nacional de Ecuador, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 15 de diciembre de 2021, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 10 de junio de 2021, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país. constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido condenado por negativa a la prueba de alcoholemia, hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España"
La resolución de 15 de diciembre de 2021 desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la primera razonando que: "De las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto no se deducen elementos de juicio que modifiquen el criterio tenido en cuenta para la adopción de la resolución impugnada, llegándose a la misma conclusión como fruto del nuevo examen que de lo actuado y resuelto impone la naturaleza del recurso de reposición".
La sentencia instancia, rechazando los motivos de impugnación que acusaban la improcedente tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente y la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, desestimó también el motivo de impugnación que atribuía falta de proporcionalidad a la orden de expulsión con fundamento en los artículos 53.1.a) , la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020, y las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 24 de septiembre de 2019, 17 de marzo de 2021razonando en el fundamento jurídico tercero:
"La parte recurrente alega precisamente en relación con este motivo que cuenta con arraigo social y familiar suficiente en nuestro país, circunstancia enervante de la sanción administrativa de expulsión impuesta (...). Y ese arraigo lo fundamenta en lo ya expuesto en el Antecedente de Hecho Primero: que todos sus hermanos son ciudadanos españoles y residen en España, que desde el año 2000 reside en nuestro país, que en el año 2002 obtuvo su primera tarjeta de residencia por circunstancias excepcionales, continuando con una autorización hasta el año 2007 en que ya no consigue la renovación por la no cancelación de unos antecedentes policiales, que en el año 2003 nace su hijo (D. Pedro Jesús), que tiene fijada su residencia en Madrid y que dispone de pasaporte ecuatoriano en vigor con validez hasta octubre de 2026. En relación con los datos negativos que obran sobre su conducta, reconoce haber sido condenado por el delito de negación a realizar una prueba de alcoholemia, pero subraya ser una persona alcohólica y estar enfermo (con cita de le definición del alcoholismo por la OMS), en ser esencial el apoyo social, económico, familiar y emocional que recibe de su familia española, siendo tratado en el Centro de Atención a la Drogodependencia CAD de DIRECCION000, y que la interrupción de este tratamiento le ocasionaría un grave perjuicio a su salud. Añade que es intención del actor conseguir una tarjeta de residencia en España, para lo cual el 16/06/2021 presentó la correspondiente solicitud por vía telemática. Estas alegaciones las funda con la aportación de numerosa documental adjunta con su demanda y que ha sido analizada detalladamente por este Juzgador, consistente en fotocopia simple y sin cotejar de los cinco DNIs de sus cinco hermanos, fotocopia simple y sin cotejar de su inicial autorización de residencia y trabajo ya caducada el 22/11/2007, copia de la certificación literal de nacimiento de su hijo D. Pedro Jesús, nacido el NUM000/2003 y actualmente mayor de edad y con quien no convive, copia de los certificados individual y colectivo de empadronamiento en una vivienda en el distrito de DIRECCION001 con alta en el municipio de Madrid el 18/06/2008, de una nota simple del Registro de la Propiedad n° 30 de Madrid en relación con la vivienda en la que reside, copia de un certificado del inspector jefe operativo de la Comisaría de Distrito de DIRECCION001 de 31/01/2011 en relación con su hermana y copropietaria de la citada vivienda, copia del pasaporte del actor, un certificado expedido por el CAD de DIRECCION000 en fecha 18/06/2021 en relación con la asistencia que recibe para tratar la adicción al alcohol del actor, copia de la solicitud de autorización de permiso de trabajo por cuenta ajena presentada el 16/06/2021 ante la Delegación del Gobierno en Madrid, y una copia de la propuesta razonada de revisión por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario CIS de DIRECCION002 en que se le mantiene en tercer grado/artículo 86.4 telemático.
Todas estas alegaciones no acreditan arraigo familiar alguno del recurrente, por estar referidas a terceras personas, sin que la invocación constante a contar con un hijo en España tenga relevancia alguna por ser el mismo mayor de edad, no convivir con el actor ni acreditar tampoco el cumplimiento de cualesquiera de sus obligaciones paterno-filiales, y sin que un mero certificado de empadronamiento con sus otros hermanos pueda considerarse arraigo familiar. Tampoco el hecho de ser tratado de su enfermedad de alcoholismo por un centro de atención del sistema público español puede enervar la resolución de expulsión adoptada por la Administración Pública.
Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.
No pueden considerarse circunstancias objetivas reveladoras de un arraigo en nuestra sociedad, conforme a lo expuesto, estar empadronado en un municipio español, realizar cursos o alegar que su familia reside en España, teniendo en cuenta que esa familia ha de entenderse referida, de conformidad con la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, al cónyuge o pareja, descendientes directos menores de 21 años o a su cargo, del cónyuge o pareja, y ascendientes directos a su cargo.
Además, sobre el arraigo ya se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala C¬A, en sentencia de 29/01/2015, Recurso 852/2014 , (...)
En consecuencia, atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y comunitarios expuestos anteriormente, y ponderando las circunstancias del caso que aquí se enjuicia, habiéndose valorado toda la prueba aportada por las partes en este proceso conforme a las reglas previstas en la LJCA y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concluye que no existen razones suficientes como para considerar concurrente el arraigo social o familiar que enerve la resolución administrativa de expulsión del territorio nacional, resultando insuficiente la prueba del arraigo aportada por la parte actora, razones todas ellas por las que ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida y la proporcionalidad de la misma atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Pero es que, adicionalmente, concurren en el actor determinadas circunstancias negativas que obligan a este Juzgador a ser tenidas en cuenta precisamente en aplicación de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia de 17/03/2021, RC 2870/2020 , que se refiere a la concurrencia de circunstancias negativas adicionales a la mera estancia irregular, como es haber sido condenado por un delito de negativa a la realización de la prueba de alcoholemia a la pena privativa de libertad de 7 meses por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Madrid. Sin que conste el total cumplimiento de la pena y la extinción de todas las responsabilidades civiles y penales que de dicha condena se deriva, con la consecuente cancelación de antecedentes penales cuando proceda. A ello se añade toda una batería de hasta cuatro detenciones por infracciones varias a la Ley de Extranjería, y de tres condenas por sendas sentencias del Juzgado de lo Penal n° 13 de Madrid por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, así como por el delito de negativa a realizar las pruebas de detección de alcohol, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y del Juzgado de Instrucción n° 14 de Madrid (en diligencias urgentes de juicio rápido) por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente. Todo lo expuesto en su valoración conjunta permite enervar toda invocación sobre el arraigo social o familiar que pretende el recurrente, alterando con su propio comportamiento antisocial la causa enervadora pretendida.
Se ha valorado igualmente la prueba documental propuesta y admitida por este Juzgador en el mismo acto de la vista, consistente en el Auto de archivo definitivo dictado el 26/09/2022 por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Madrid en la pieza de ejecutoria penal n° 664/2020 , pero que se refiere a un delito que no es la causa del expediente de expulsión de autos, ya que se refiere a otro delito por conducción sin licencia o permiso; así como el certificado actualizado de inscripción en el padrón municipal de habitantes de Madrid en el que consta convivir en una vivienda en la CALLE000, NUM001, de Madrid, con hasta diez personas más. Todo lo cual no desvirtúa la conclusión ya alcanzada.
Por todo lo expuesto deben desestimarse las alegaciones sobre la falta de proporcionalidad a la hora de acordar la expulsión, pues ya se ha explicado y razonado jurídicamente que la sanción de multa por estancia irregular es contraria al Derecho de la Unión Europea".
Frente a la decisión judicial se alza don Nicolas, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la orden de expulsión, alegando, como motivos de recurso, su nulidad de pleno derecho por aplicación indebida del Procedimiento Preferente con base en los mismos argumentos sostenidos en la instancia, añadiendo falta de motivación de la sentencia de instancia y error en la valoración de la prueba, extremo en el que también se repiten los argumentos en que la demanda fundamentó el motivo de impugnación que acusaba falta de proporcionalidad de la expulsión.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.
SEGUNDO. - A la Abogacía del Estado le asiste la razón en gran medida al sostener, en su oposición a la apelación, la falta de contenido impugnatorio del recurso, ya que la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia se hace descansar, en parte, sobre alegaciones fácticas, motivos de impugnación y argumentos que ya fueron examinados y rechazados motivadamente y exhaustivamente en la sentencia.
Resulta que el apelante no efectúa en su recurso una crítica motivada de los fundamentos en que la misma se basó para rechazar los motivos de impugnación que discutían la tramitación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente y la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a tenor de la valoración que merecen tanto la conducta personal de don Nicolas como sus circunstancias de arraigo en España.
En relación a los citados motivos de recurso, el planteamiento de la apelación en tales términos deja incumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declaraba que:
"Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998"".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que:
"El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal "ad quem" del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
La aplicación de las precitadas normas y doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de los precitados motivos de apelación, por los siguientes motivos:
La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, según se expresa en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponerse en el mismo:
"1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada en lo atinente al rechazo de los citados motivos de impugnación, a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta judicial, de manera que los fundamentos jurídicos correspondientes de la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.
La Sala considera que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis más que adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación planteados por el demandante con razonamientos exhaustivos sólidos, apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa y en la doctrina jurisprudencial aplicables al caso. Por lo demás, No concurre ningún motivo de revisión de oficio por parte de esta Sala, que comparte en su integridad su fundamentación jurídica y la hace propia como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso.
TERCERO. - Es obligado rechazar el tercer y último motivo de recurso, en el que se imputa un defecto de motivación a la sentencia apelada.
Conviene recordar al efecto que la doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un "iter" paralelo a dicho discurso.
Pues bien, el motivo de recurso que afirma la falta de motivación de la sentencia carece de todo fundamento: la sentencia apelada se encuentra extraordinariamente motivada y en la misma se han explicado con gran detalle cuales han sido las razones fácticas y jurídicas que han conducido a la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Ello le ha permitido al aquí apelante conocer los criterios que han fundamentado el rechazo de las cuestiones y pretensiones planteadas por el demandante, es decir, su "ratio decidendi", a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que, de ninguna manera, se haya vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se le haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que no se ha producido en el supuesto de autos, habida cuenta de que la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado, de lo que es prueba patente el contenido de su propio recurso.
CUARTO. - A salvo lo anterior, al recurrente tampoco le asiste la razón de fondo en lo atinente al error en la valoración judicial de la prueba en relación con el principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, lo que procedemos a examinar con el designio de dispensar tutela judicial efectiva al apelante más allá de la falta de contenido impugnatorio su recurso.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 2/2009"), establece que:
" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artliculo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO. - El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia número 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes. Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencias posteriores, como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020). Esta doctrina es precisamente la que se viene ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: " si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 ."
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."
SEXTO. - Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SÉPTIMO. - Es evidente que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por el Juzgado que ha dictado la Sentencia apelada a la que se circunscribe el presente recurso de apelación. Tampoco ha podido ser tenida en cuenta, por las mismas razones, por la Administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia. Lo cual no implica que no proceda ahora tener en consideración dichos criterios, reiterados en la Sentencia de la misma fecha, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1537/2022, lo que supone, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, rectificar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en anteriores sentencias en las que se seguía el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo.
El examen y decisión de los motivos de recurso requiere, en primer lugar, la valoración individualizada de las circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, a los efectos de determinar si en el caso concurren, o no, agravantes susceptibles de fundamentar la sanción de expulsión. Si se apreciaran datos negativos, es cuando, en segundo término, se debe entrar a valorar aquellas circunstancias que pudieran excluir la expulsión, por resultar afectados por tal decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, o suspenderla o excluirla por estarse ante algún supuesto que suspenda o exceptúe la expulsión que se halle previsto en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.
Señalaremos, en primer lugar, que la orden de expulsión, de 10 de junio de 2021, ha valorado negativamente la falta de acreditación de arraigo social y familiar de don Nicolas en nuestro país.
Aunque tales circunstancias se hayan mencionado como concurrentes en dicha resolución, su naturaleza jurídica no es en ningún caso la de agravantes porque están integradas en el tipo de infracción.
Por el contrario, son las circunstancias de arraigo social y laboral las pueden ser valoradas positivamente para compensar la concurrencia de datos negativos, al igual que el arraigo familiar cuando, por sus características, no sea completamente asimilable al concepto de "vida familiar" a que se refiere el artículo 5 de la Directiva de Retorno como potencial supuesto de exclusión de una orden de expulsión.
Que las anteriores circunstancias no son susceptibles de integrar agravantes de la infracción de estancia irregular en España, por integrar el tipo infractor, queda patente en la sentencia del Tribunal Constitucional número 47/2023, de 10 de mayo (del Pleno), y en las posteriores números 53/23 y 33/23, de 22 de mayo, 70/23 y 71/23, de 19 de junio, y 87/2023 de 17 julio, entre otras, en relación con la infracción del principio de legalidad penal garantizado por el artículo 25 de la Constitución Española.
Sin embargo, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de junio de 2021 también valoró negativamente otra circunstancia adicional: " constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido condenado por negativa a la prueba de alcoholemia, hechos que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España".
Ya se ha hecho mención a que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 declara que:
"La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, (...)".
Se está en el caso de que, cuando se inició el expediente de expulsión, el día 3 de febrero de 2021, don Nicolas se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad de 7 meses de prisión en el Centro de Inserción Social de Alcalá de Henares, por orden del Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid, por un delito de negativa a la prueba de alcoholemia.
De otra parte, según el certificado del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo, don Nicolas tiene los siguientes antecedentes penales:
1.-Condenado en sentencia de 21 de diciembre de 2018, firme el 24 de octubre de 2019, como autor de un delito consumado, de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefaciente o psicotrópicas, tipificado en el artículo 379.2 del Código Penal, con agravante de reincidencia, cometido el 13 de diciembre de 2015 a la pena de 10 meses de multa y privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores por tiempo de 3 años, y como autor de un delito consumado de negativa a realizar las pruebas de detección de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefaciente o psicotrópicas, tipificado en el artículo 383 del Código Penal, cometido en la misma fecha, a la pena de 7 meses de prisión, y privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores por tiempo de 1 año y 3 meses. Ejecutoria 2712/2019, del Juzgado de Ejecutorias Penales número 4 de Madrid,
Consta que el cumplimiento de la condena se suspendió en fecha de 21 de febrero de 2020 por plazo de 2 años.
Sin embargo, esa era la pena que el apelante estaba cumpliendo cuando se inició el expediente de expulsión, de lo que se deduce que la suspensión fue revocada
2.- Condenado en sentencia de 8 de marzo de 2020, firme el mismo día, como autor de un delito consumado, de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, tipificado en el artículo 384 del Código Penal, cometido el 24 de febrero de 2020, a la pena de 12 meses de multa. Ejecutoria 664/2020, del Juzgado de Ejecutorias Penales número 2 de Madrid.
Aunque en la orden de expulsión únicamente se contempla la primera de las citadas condenas, ello no significa que, a los efectos de su consideración como agravante de la infracción de estancia irregular en España, haya de valorarse haciendo abstracción de la segunda condena, que evidencia que no se está ante una actividad delictiva aislada y que el apelante hizo caso omiso de la condena a privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores, por un tiempo total de 4 años y 3 meses, que le había impuesto la sentencia de 21 de diciembre de 2018. Por lo demás, carece de interés que haya cumplido la pena de multa a que fue condenado en la sentencia de 8 de marzo de 2020, dado que el antecedente penal no se ha cancelado ni es cancelable.
Teniendo en cuenta, además, que cuando se inició el procedimiento sancionador, don Nicolas estaba cumpliendo en un Centro de Inserción Social, y en tercer grado penitenciario telemático, la antedicha pena privativa de libertad de 7 meses de prisión ,consideramos que el antecedente penal apreciado en la resolución de 10 de junio de 2021 ha sido correctamente valorado como agravante, al representar la conducta penal del recurrente una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
OCTAVO. - Es claro que el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante, dirigida a regularizar su situación en España, siendo irrelevante la solicitud formulada el 16 de junio de 2021, 10 días después de dictarse la orden de expulsión, y ajena a este proceso la cuestión relativa a la procedencia de no haberse renovado en su día su autorización de residencia.
En cuanto a la valoración de las circunstancias familiares, es cierto que en España residen varios hermanos del recurrente, que actualmente tienen nacionalidad española, y que tiene un hijo, ahora mayo de edad, también español.
Pero en el marco normativo de la Directiva 2008/115/CE ha de entenderse por "vida familiar" la mera presencia de familiares en el país, sino la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.
Esas circunstancias no han quedado demostradas en este caso, en el que no consta convivencia: a esos efectos es irrelevante el empadronamiento del apelante en una vivienda propiedad de una hermana que en su recurso reconoce que vive fuera de España, y no se ha demostrado que existan, o hayan existido, relaciones de apoyo o dependencia con sus hermanos. Tampoco contactos con su hijo, respecto del que no acredita el cumplimiento en su día de los deberes inherentes a la patria potestad, pues solo ha aportado su certificado de nacimiento y un DNI de cuando era pequeño.
Finalmente, a los efectos de este proceso carece de interés la alegación de enfermedad alcohólica del recurrente, a lo que se añade que no consta que haya desarrollado actividad laboral en España, ni siquiera en el periodo en que residió regularmente en nuestro país, y que el eventual arraigo social que pudiera derivarse de su tiempo de permanencia ha de reputarse enervado por las condenas penales, que han puesto de manifiesto que no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.
En conclusión, consideramos que en el supuesto litigioso la conducta del apelante es amenaza real, actual y suficientemente grave para aquéllos bienes jurídicos a lo que se añade que no se está ante un supuesto en que proceda excluir o suspender la expulsión por alguna de las causas previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, de lo que se concluye que la sanción de expulsión impuesta resulte proporcional a las circunstancias del caso.
Por consiguiente, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
NOVENO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En el presente caso, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, al hasta el límite máximo de 500 euros en total, por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
