Última revisión
15/01/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 987/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 526/2023 de 23 de noviembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 987/2023
Núm. Cendoj: 28079330102023100974
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:13090
Núm. Roj: STSJ M 13090:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. MARÍA CONCEPCIÓN BUENO GARCÍA
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 23 de noviembre de 2023.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 125/2021 de 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 563/2019, en el que ha sido parte apelante D. Segundo defendido por D. Jorge Vázquez Rey y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 125/2021 de 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 563/2019.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
"
La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el expediente NUM000 por la que se RESUELVE decretar la expulsión del territorio nacional de D. Segundo con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La
"
Se basa esa convivencia únicamente en una simple declaración jurada de uno que dice llamarse Casimiro, que dice que vive en la CALLE000 nº NUM001, de Madrid y en cuyo domicilio dice que el demandante vive como pareja de Esther.
La
Tras referirse a requisitos de legitimación y plazo, defiende la recurribilidad de la resolución y alega, en síntesis, error en la apreciación de la prueba, con vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo y la doctrina Zaizoune (C-3814) según la interpretación de la Directiva 2008/115.
Señala que el motivo fundamental por el que dicta la sentencia que se impugna es por la estancia irregular por no haber acreditado la obtención del estatuto de residencia de larga duración y por la comisión de un delito menos grave, siendo delincuente primario y estando en la actualidad cumpliendo condena, y por tanto, redimiendo la acción cometida, considerándose que el hecho del cumplimiento supone la resocialización de la persona condenada, por lo cual no sería justo, y evidentemente iría contra principios constitucionales el castigarle nuevamente por los mismos hechos, a tenor del principio "
Considera que la resolución que impugna no resuelve la cuestión principal del recurso interpuesto, y que se fundamenta en la aplicación de una interpretación personalizada de las excepciones que contempla el artº 6 de la Directiva europea, o, en su defecto, en la aplicación de razones humanitarias que están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico en materia de extranjería, y no se contradicen con lo ordenado en la disposición comunitaria.
Entiende que queda acreditado que, pese a que la expulsión es una circunstancia muy grave y que la Legislación Europea sobre derechos y libertades de los extranjeros en España aconseja respetar el principio de devolución, mantiene excepciones si se dan ciertos requisitos, entre ellos "la vida familiar", y hemos de afirmar que ello se ha probado reiteradamente y consta en el expediente administrativo que el recurrente lo que pretende es residir en España junto con su pareja y formar una familia, ya que vino a España siendo menor no acompañado y desconoce si en su país, Marruecos, tiene ningún miembro familiar, constituyendo su familia los parientes de su novia.
Señala que no se puede negar que tuvo un mal día, el 15 de abril de 2018, en el que cometió dos ilícitos penales, pero es una excepción a su normal comportamiento, está cumpliendo con su condena y redimiéndose, por lo que no se le puede castigar con la pena máxima que sería para él la expulsión.
Se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción y la falta de motivación de la sentencia en cuanto a los argumentos de la demanda.
Señala que la Administración debe especificar si impone la expulsión cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o de riesgo derivado de la infracción y cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la de multa, pero además, debería concretarlas de manera adecuada, sin que sea justo que una sanción tan grave como la expulsión, se contenga en un escrito estereotipado, conteniendo un breve inciso al caso concreto.
Indica que en el presente caso, la Sentencia se limita a decir que queda acreditada el estatuto de residente de larga duración, que no queda acreditado cómo vino a España, que no se sabe si cursó estudios ni se acredita la relación sentimental (aunque sí se afirma que hay un testigo que da fe que convive en la casa y con su pareja, lo único que considera probado y positivo es que estuvo trabajando con contrato laboral por seis meses en hostelería, obviando todo comentario sobre tal decisión, ignorando la aplicación de razones humanitarias para obviar la expulsión que también ha sido interesada en la demanda contencioso-administrativa.
La
Tras referirse al objeto del procedimiento y al régimen jurídico aplicable, indica que, frente a la resolución de expulsión, el recurrente alega como motivo de oposición el arraigo familiar, laboral y social en España, y concretamente incluye las siguientes alegaciones:
1. Que reside en España desde hace muchos años. Tal circunstancia no aparece probada, pues no consta documentada la fecha y lugar en que traspasó nuestras fronteras. Tampoco posee autorización de residencia temporal de larga duración.
2. Que vive en Madrid con una residente legal en España y la hija de ésta, pero es lo cierto que la supuesta convivencia no aparece documentada en el Registro de Uniones de Hecho ni ha cristalizado en matrimonio. En cuanto a la prole, bien dice la sentencia apelada a su página 3, párrafo final, que no aparece autorizado el tal Casimiro (un supuesto declarante) a permitir la convivencia de la menor en su domicilio con un tercero, ni mucho menos a expedir documentos o autorizaciones en relación con el modo de vida de la menor.
3. Que se halla sólidamente arraigado en España. Dato que contrasta con el hecho de que no conste vida laboral significativa.
Recuerda que la incidencia de las circunstancias personales de arraigo del interesado en los casos en que se acuerda su expulsión del territorio nacional en virtud del Art. 57.2 LOEXIS ha sido examinada por la jurisprudencia y que de lo expuesto resulta la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Y proporcionada en cuanto a la duración de la prohibición de regreso, pues a la gravedad del delito se une la comisión de otro, todo lo cual convierte el pronto retorno que postula la parte actora en un efecto indeseable jurídicamente.
La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:
Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:
"
Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de origen.
Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que "
Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:
Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).
Por otro lado, debemos recordar que el "orden público" es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:
"
Y de la misma resolución: "
Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "
En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.
De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 2 de agosto de 2019, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional del extranjero D. Segundo, natural de Marruecos.
En el acuerdo de inicio se indica, respecto del actor, que según consta en el Registro central de Penados, ha sido condenado en fecha 27/06/2018 por el Juzgado de Penal 32 de Madrid EJE 1569/2018, a la pena de 2 años por Robo con Violencia e Intimidación (Art 242.1).
Consta la formulación de alegaciones por el actor junto de fecha 3 de agosto de 2019 y de un informe de alegaciones elaborado por la Dirección General de la Policía en el que consta "
Obra en el procedimiento informe de antecedentes policiales y certificado del Registro Central de Penados en el que se indica que D. Segundo ha sido condenado en Sentencia de 26/06/2018 por el Juzgado de lo Penal n. 3 de Madrid por el delito de robo con violencia o intimidación ( Art.242.1 CP) a la pena de 2 años de prisión; y por el delito de robo con violencia o intimidación ( art. 242.1 CP) en grado de tentativa a la pena de 1 año de prisión; por el delito de lesiones ( art. 147 CP) a la pena de 1 mes de días-multa.
Con fecha 7 de octubre de 2019, se dictó Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid en el expediente NUM000 por la que se RESUELVE decretar la expulsión del territorio nacional de D. Segundo con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el antecedente de hecho 1 de la resolución recurrida se indica lo siguiente:
"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición junto al que se aportó diversa documentación entre la que se encuentra certificado del Programa Volar de 13 de septiembre de 2019; informe de inserción de Segundo; cita para el padrón de Esther, declaración jurada de 9 de diciembre de 2019 Esther de que mantiene una relación persona y afectiva con D. Segundo y que está realizando los trámites legales para contraer matrimonio, iniciar una convivencia conjunta y formalizar una unidad familiar; DNI de Dña. Esther; informe de datos para la cotización-trabajadores por cuenta ajena; comunicación del contrato de trabajo, obra o servicio a tiempo completo; contrato de trabajo temporal; Certificado del Director de programa formativo "La Quinta Cocina"; certificado de acreditación de formación de 1 de agosto de 2019 de manipulador de alimentos.
Obra asimismo en el procedimiento otra documentación entre la que se encuentra declaración jurada de Casimiro en la que consta que el actor reside en su domicilio familiar y que es pareja de Dña. Esther y que le autoriza para el empadronamiento en su domicilio.
Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación previsto en el artículo 242.1 CP en cuya virtud "
La gravedad del delito cometido y de la pena impuesta evidencia que se cumple con el requisito exigido por el precepto de haber sido condenado por un delito cuya pena en abstracto, según la jurisprudencia invocada, resulta superior a un año.
Por lo demás el arraigo alegado y, en particular la existencia de una relación afectiva con una ciudadana española que, contrariamente a lo alegado en el recurso, ha sido correctamente valorada en la sentencia apelada, no resulta suficiente para desvirtuar la conclusión de que el actor supone una amenaza real, actual y grave para el orden público que aconseja confirmar la expulsión decretada. Y ello por cuanto que la vida familiar alegada se ve desmentida por la gravedad del delito cometido, lo que determina que este arraigo no deba impedir la expulsión decretada. A lo que se añade que no consta la ausencia de vínculos con el país de origen por el mero hecho de tener familiares en España. Sin que modifique la anterior conclusión la aportación de documentación relativa al trabajo del actor o los cursos de formación en los que ha participado.
Y sin que tampoco obste a la anterior decisión el hecho de que el actor haya obtenido un permiso de residencia de larga duración toda vez que el ser un residente de larga duración no impide la expulsión al amparo del artículo 57.2 siempre que se constate, como ocurre en este caso, que el actor supone una amenaza grave, real y actual.
Por otro lado, carecen de relevancia, a los efectos de enjuiciar la legalidad de la expulsión impuesta, los argumentos relativos a "la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción" por cuanto que no nos encontramos ante una expulsión decretada al amparo del artículo 53.1 a) sino de una expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería que no tiene naturaleza sancionadora. Tampoco tiene fundamento alguno la denuncia de motivación formulada por el apelante por cuanto quedan perfectamente evidenciados en la resolución recurrida las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión del actor en la resolución en última instancia recorrida que, por lo razonado, debe ser confirmada.
En definitiva, de lo actuado en este procedimiento, debemos concluir que la gravedad del delito que consta en sus antecedentes en un país que no es el suyo de origen, denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida y que la Administración ha motivado suficientemente la decisión de expulsión adoptada.
Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones formuladas por el actor por cuanto que una valoración ponderada de las circunstancias concurrentes determina la imposición de la expulsión decretada y la prohibición de entrada de cinco años impuesta, que queda plenamente justificada por la gravedad del delito que ha sido considerado.
En definitiva, por lo expuesto, procede desestimar las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
Fallo
de D. Segundo contra la Sentencia número 125/2021 de 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 563/2019, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 7 de octubre de 2019 dictada en el expediente NUM000 por la que se RESUELVE decretar la expulsión del territorio nacional de D. Segundo con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la ley orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0526-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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