Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de Peña Elías.
PRIMERO: La representación procesal de la entidad Caldán 2000 Construcciones SL, parte recurrente, impugna la resolución de 28/07/2020, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que de manera acumulada estimó en parte la reclamación económico administrativa NUM001, interpuesta contra liquidación provisional por Impuesto sobre el valor añadido de los cuatro trimestres de 2015 y estimó las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra los cuatro acuerdos sancionadores derivados de la misma liquidación provisional.
En esta resolución se anula la liquidación provisional recurrida porque resultan deducibles al 100% las cuotas de IVA soportadas en los cuatro trimestres correspondientes a los dos vehículos mixtos conforme al artículo 95.tres.2º.e) de la LIVA Opel Combo ....DRY y Renault Master ....XYW.
No se admite la deducibilidad de las cuotas soportadas relacionadas con el vehículo Mercedes Benz GLA ....KWY al no aportar prueba alguna ni siquiera indiciaría de la afectación del turismo a la actividad en grado alguno salvo las manifestaciones de la interesada y su registro contable.
Los acuerdos sancionadores se anulan porque no se acredita la realización del elemento objetivo pues la conducta no se encuentra tipificada en el artículo 195 de la LGT.
SEGUNDO: La parte recurrente solicita que se anule el acuerdo recurrido y se reconozca su derecho a deducir el 100% de las cuotas soportadas o en otro caso el 50% en relación al vehículo Mercedes Benz GLA de su titularidad con devolución de las cantidades que procedan e imposición de costas a la Administración y para respaldar esta pretensión alega en síntesis:
El Tribunal Supremo en sentencia 1347 de 18/07/2018, ha reconocido el derecho de los agentes comerciales a deducir el 100% de las cuotas soportadas en relación a los vehículos empleados en sus traslados profesionales ya sean autónomos o trabajadores dependientes y en este caso es empleado exclusivamente por el director comercial de la empresa siendo de la titularidad de esta última sin que pueda acreditarse que no lo emplea para fines privados por ser una prueba diabólica y se infringe el principio de la carga de la prueba o en otro caso conforme al artículo 95 de la LIVA se le debe reconocer la deducción del 50% de tales cuotas en virtud de la presunción que establece este precepto.
La liquidación provisional y el acuerdo recurrido carecen de motivación.
TERCERO: El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita sentencia desestimatoria con imposición de costas al recurrente ya que a los efectos del artículo 95 de la LIVA no se ha acreditado la condición de agente de comercio del usuario del vehículo aun admitiéndose que solo lo conduce el director comercial de la compañía y tampoco se ha acreditado la afectación previa del vehículo a la actividad para poder aplicar la presunción de afectación del 50%.
La liquidación provisional recurrida se encuentra suficientemente motivada y no es causa de nulidad sino de anulabilidad o de irregularidad no invalidante según se cause indefensión o no al justiciable y esta no se causa cuando puede conocer los hechos y las razones de la decisión adoptada y permite su control jurisdiccional según la doctrina del Tribunal Constitucional.
CUARTO: Mediante acuerdo con notificación de liquidación provisional de 21/08/2017 la Administración de Pozuelo de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT regularizo el Impuesto sobre el Valor Añadido de los cuatro periodos impositivos trimestrales de 2015 y giró a la mercantil recurrente una liquidación por importe total de 9.760,26 euros.
Este acuerdo contiene la siguiente motivación:
"Respecto del periodo 1T del ejercicio 2015:
Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
En relación a las facturas que no cumplen los requisitos del reglamento de facturación, así como la factura de equipos de sonido, el obligado tributario no presenta alegaciones. ?Respecto a la factura recibida de reparación de vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015, dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado. ?En relación a las cuotas de IVA soportado relativas al gasto en combustible (gasolina y diesel) contabilizadas en el Libro Registro de Facturas Recibidas, el obligado tributario aporta las facturas detalladas de consumo por vehículos. Se trata de consumos relativos a vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015; dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado.
Respecto del periodo 2T del ejercicio 2015:
Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
Respecto a la factura recibida de reparación de vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015, dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado.
En relación a las cuotas de IVA soportado relativas al gasto en combustible (gasolina y diesel) contabilizadas en el Libro Registro de Facturas Recibidas, el obligado tributario aporta las facturas detalladas de consumo por vehículos. Se trata de consumos relativos a vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015; dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado.
Respecto del periodo 3T del ejercicio 2015:
Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
Respecto a la factura recibida de reparación de vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015, dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado. ?En relación a las cuotas de IVA soportado relativas al gasto en combustible (gasolina y diesel) contabilizadas en el Libro Registro de Facturas Recibidas, el obligado tributario aporta las facturas detalladas de consumo por vehículos. Se trata de consumos relativos a vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015; dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado.
* Respecto del periodo 4T del ejercicio 2015:
Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores, en concepto de adquisiciones de bienes de inversión, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII o Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.
El obligado tributario, en las alegaciones presentadas ante la propuesta de liquidación relativa a los trimestres primero a cuarto del ejercicio 2015 manifiesta que: ?'CALDAN 2000 CONSTRUCCIONES SL es una empresa que se dedica a la Albañilería y Pequeños Trabajos de Construcción, así como a la Promoción Inmobiliaria de terrenos, por lo que tanto los comerciales de la empresa, como todo el personal se debe desplazar continuamente a los lugares donde deben efectuar las obras y reparaciones y realizar las labores propias de la actividad que constituye el objeto de la sociedad. ?Debe señalarse que en el Ejercicio 2015 la empresa tuvo contratados hasta 14 trabajadores por cuenta ajena y dos trabajadores autónomos, siendo necesario disponer de todos los vehículos de la empresa para poder desarrollar adecuadamente la actividad (dos furgonetas vehículos mixtos, Opel Combo y Renault Master, los turismos (dos todoterreno y uno monovolumen), incluido el de nueva adquisición, y una motocicleta (empleada con fines y labores comerciales), estando todos ellos afectos a la misma. Así, dependiendo de los trabajos a realizar para el cliente, y donde deban realizarse, se emplea uno u otro vehículo, ya que disponen de distinta capacidad de carga, de transportar personal, etc.'. ?Asimismo manifiesta que: ?'De conformidad con lo establecido en la Ley del IVA IVA, existe una presunción de afectación total a la actividad en el caso de los vehículos de los representantes o agentes comerciales, como es el caso, y lo mismo se aplica para deducirse la totalidad de los gastos derivados de las adquisiciones de combustibles, carburantes y demás productos necesarios para el funcionamiento de los mismos. ( ) La entidad contribuyente ha contabilizado los referidos vehículos (tanto los gastos de adquisición como los derivados de su utilización), y está acreditada la afectación de los mismos a la actividad. ( ) Al estar afectos al 100% a la actividad, son deducibles el impuesto de vehículos de tracción mecánica, el seguro, los gastos de reparación y mantenimiento, que no sólo son imprescindibles, sino absolutamente necesarios para la obtención de los ingresos.'.
En relación a la presunción de afectación para el caso de los vehículos de los representantes o agentes comerciales, señalar que dicha presunción no se aplica a los agentes comerciales personas jurídicas (Consulta de DGT de fecha 12/05/87). ?Por su parte, el artículo 95 de la Ley del IVA , dispone que: ?Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. ?Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas: ( ) 2.a Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100. ( ) 3.a Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente. ( ) 4.a El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.
La presunción a la que se refiere el artículo 95 anteriormente citado, que puede destruirse mediante prueba en contrario, se aplica siempre que haya afectación efectiva del vehículo a la actividad, circunstancia esta última que debe probar el sujeto pasivo. En otro caso, no se deduce la cuota soportada en ninguna proporción. ?Es decir, no corresponde a la Administración probar que el vehículo se encuentra afecto a la actividad, sino al contribuyente. Y una vez probada la afectación, opera la presunción del 50%, debiendo el contribuyente probar una afectación mayor o la Administración una inferior. ?Por tanto, la presunción del 50% no implica que cualquier contribuyente pueda deducirse sin más el 50% del IVA soportado haciendo recaer la carga de la prueba en la Administración, sino que opera una vez demostrado por parte del contribuyente que el vehículo se encuentra afecto. ?Así se infiere de las siguientes consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos: ?DGT V0781-07 de 17 de abril de 2007 'Por lo tanto, las cuotas soportadas por la adquisición de un vehículo por el consultante, cuando lo afecte a su actividad profesional, podrán ser objeto de deducción en un 50 por ciento, conforme a lo previsto en el artículo 95, apartado tres, regla 2a de la Ley 37/92 . ?No obstante, cuando se acredite un grado efectivo de utilización de dicho vehículo en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional diferente del que se haya aplicado inicialmente la deducción practicada deberá regularizarse conforme a lo previsto en el citado artículo 95 de la Ley del Impuesto . ?El grado de utilización superior al aplicado inicialmente deberá ser probado por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será suficiente a tales efectos la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión del vehículo objeto de consulta en los registros oficiales de la actividad profesional del consultante. ?Una vez determinado el porcentaje de afectación en los términos expuestos, el ejercicio del derecho a la deducción habrá de cumplir, en todo caso, los restantes requisitos y limitaciones que establece la Ley del Impuesto, en particular, los recogidos en el Capítulo I del Título VIII de la misma'.
DGT V2444-05 de 29 de noviembre de 2005 'Una sociedad mercantil dedicada a la instalación de equipos y sistemas de ventilación de aire forzado en aparcamientos va a adquirir varios vehículos turismos, furgonetas y camiones, que tiene la intención de destinar para el traslado de sus operarios y material a los domicilios de sus clientes. Estos vehículos son de exclusivo uso para la empresa, quedando aparcados en la empresa al finalizar la jornada laboral. En la empresa existe un Reglamento de utilización de los vehículos de obligado cumplimiento. ? ( ) Sólo los vehículos que tengan la consideración de vehículos mixtos de acuerdo con la legislación sobre Tráfico y Circulación de Vehículos y que se destinen efectivamente al transporte de mercancías, en los términos indicados, podrán beneficiarse de la presunción de la afectación total al desarrollo de la actividad.
El incumplimiento de algunos de los citados requisitos determinará que sólo se presuma para los correspondientes vehículos de turismo la afectación a la actividad empresarial o profesional en el porcentaje del 50 por ciento, sin perjuicio de que el empresario o profesional pueda acreditar, por los medios admisibles en derecho, la afectación total que le permita deducir todo el importe de la cuota soportada en su adquisición.
Esta Dirección General no puede especificar cuáles son los medios más idóneos para acreditar la afectación real del vehículo o vehículos objeto de consulta. Será el interesado quien habrá de presentar, en cada caso, los medios de prueba que, conforme a derecho, sirvan para justificar la mayor afectación del vehículo a la actividad empresarial, que serán valorados por la Administración tributaria, sin perjuicio de que una tarjeta de transporte de mercancías propias debidamente autorizada pueda constituir, en su caso, un elemento de prueba a considerar.
En consecuencia con todo lo anterior, esta Dirección General considera que las cuotas soportadas por la adquisición de los vehículos a que se refiere la consultante serán deducibles siempre que acredite que se encuentran al menos parcialmente afectos a la actividad empresarial. Si así se probara, podrá practicarse la deducción que corresponda a un grado de utilización que se presume del 50 por ciento. Si pretendiera una utilización superior en la actividad empresarial deberá probarlo en la forma indicada, en defecto de lo cual sólo será deducible la mitad de la cuota soportada, siempre que, en cualquier caso, se satisfagan los demás requisitos temporales, materiales y formales a que se refiere el Título VIII de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. ?En el caso que nos ocupa, el obligado tributario, no solo no ha demostrado que el vehículo se encuentre afecto en la proporción del 100% al desarrollo de la actividad, circunstancia que él mismo parece reconocer implícitamente en la manifestación que hace en el apartado TERCERO ('Subsidiariamente, en la hipótesis de que la Administración no admita la deducibilidad del 100% , al menos, deberá respetarse la presunción de deducibilidad del 50% de los gastos deducidos de todos los vehículos, conforme establece el artículo 95.3 de la Ley del IVA , correspondiendo a la administración, en su caso, la carga de probar que NO se emplea en el desarrollo de la actividad empresarial'), sino que tampoco ha demostrado que se encuentre afecto al 50%
Esta prueba depende del tipo de actividad que desarrolle, de la necesidad del uso de los vehículos para efectuar desplazamientos en desarrollo la misma. No corresponde a esta administración determinar los medios de prueba admitidos (CV 244-05 de 29/11/2005 de la DGT); no obstante, dicha afectación podría haber sido probada mediante la aportación de los partes de trabajo de los trabajadores que los utilizan, junto con la agenda de contactos y reuniones que justifiquen los desplazamientos comerciales en comparación con el número de kilómetros recorridos por el vehículo, indicar el lugar de guarda propio en la empresa con vigilancia veinticuatro horas de los vehículos titularidad de la misma, la rotulación del vehículo con la publicidad de la empresa, las pólizas de seguro de los vehículos en las que figure el conductor habitual de cada uno de los vehículos, o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho, que del conjunto, aunque sea de manera indiciaria permita dar por probado que la afectación, parcial o en exclusiva es la que se desprende de los indicios aportados y que la utilización para fines privados quede como una posibilidad carente de base suficiente, máxime cuando ni D. Samuel, administrador de Caldan 2000 Construcciones SL, ni su cónyuge, Da. Rocío, son titulares de ningún vehículo, tal y como se desprende de la Base de Datos de la Agencia Tributaria. ?El obligado tributario no ha aportado ninguna prueba, más allá de las meras manifestaciones, que acredite la afectación a la actividad de los vehículos cuyas cuotas deduce. La inclusión de los vehículos en el activo de la sociedad, o indicar el no de trabajadores de la sociedad no constituye prueba suficiente para acreditar la afectación de los vehículos a la actividad.
En la propuesta de liquidación se menciona que el obligado tributario dispone de los siguientes vehículos:
-Vehículos propios del desarrollo de la actividad en la que se encuentra dado de alta el obligado tributario:
1. Opel Combo ( ....DRY) 2.Renault Master ( ....XYW)
-Vehículos automóviles de turismo:
1.Citroen Xsara ( W .... ST) 2.Wolkswagen Golf ( .... RGP) 3.Porche Carrera ( .... WVM) 4.Motocicleta BMW ( .... MLS) 5.BMW X5 ( .... XYV) Vehículos que esta Administración estima más que suficientes para el desarrollo de la actividad, al menos en tanto en cuanto no se acredite la afectación a la actividad en todo o en parte del nuevo vehículo adquirido, a la vez que quedase acreditada asimismo la afectación de los anteriores vehículos, cuya afectación tampoco ha sido efectuada por el obligado tributario.
Por todo lo anterior, esta Administración se reafirma en la propuesta de liquidación efectuada, determinando que las cuotas de IVA soportado en la adquisición del vehículo MERCEDES BENZ GLA ( ....KWY), así como las cuotas soportadas en los gastos relacionados con el mismo, no son deducibles en ninguna proporción.
En relación a las cuotas de IVA soportado relativas al gasto en combustible (gasolina y diesel) contabilizadas en el Libro Registro de Facturas Recibidas, el obligado tributario aporta las facturas detalladas de consumo por vehículos. Se trata de consumos relativos a vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015; dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado.
Respecto a las facturas recibidas de reparación de vehículos adquiridos por la sociedad con anterioridad al ejercicio 2015, dado que la Administración no ha entrado a valorar la afectación a la actividad de dichos vehículos, se admite la presunción de afectación del 50% recogida en el artículo 95 de la Ley del IVA , admitiendo por tanto la deducibilidad de las cuotas de IVA soportado en un 50% , salvo que el obligado tributario hubiese acreditado una afectación de los mismos superior, acreditación que no ha efectuado."
QUINTO: Al regular las limitaciones al derecho a deducir, el artículo 95 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que:
Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.
Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:
1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.
2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.
3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.
4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.
5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.
Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:
1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.
2.ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100.A estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo "jeep". No obstante lo dispuesto en esta regla 2.ª, los vehículos que se relacionan a continuación se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 100 por 100:
a) Los vehículos mixtos utilizados en el transporte de mercancías.
b) Los utilizados en la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación.
c) Los utilizados en la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación.
d) Los utilizados por sus fabricantes en la realización de pruebas, ensayos, demostraciones o en la promoción de ventas.
e) Los utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales.
f) Los utilizados en servicios de vigilancia.
3.ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente. La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del título VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.
4.ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.
5.ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del apartado dos de este artículo."
En cuanto al fondo, teniendo a la vista las pretensiones y alegaciones de la parte actora y la regularización practicada por la Administración tributaria, que el TEAR confirmó en el acuerdo recurrido reconociendo además la deducción del 100% de las cuotas soportadas en relación a los vehículos Opel Combo y Renault Master y la improcedencia de las sanciones, se trata de determinar si la mercantil recurrente tiene derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas con posterioridad a la adquisición del vehículo de turismo marca Mercedes Benz modelo GLA y matrícula ....KWY en 2015.
Sostiene que el vehículo, que esta nombre de la empresa, es conducido solo en desplazamientos profesionales por el director comercial de la compañía, por lo que es aplicable la presunción de afectación del 100% del vehículo a su actividad empresarial establecida a favor de los agentes de comercio, ya sean trabajadores autónomos o trabajadores por cuenta ajena.
Pues bien en este caso el hecho de que el vehículo este a nombre de la sociedad y que lo conduzca el director comercial de la empresa no prueba que se realicen desplazamientos profesionales por agente de comercio, puesto que no hay justificación de que este señor, aun siendo director comercial de la empresa, sea agente de comercio ni que este dada de alta en esta actividad para poder aplicar la presunción del 100% de afectación y la compañía titular del vehículo se encuentra dada de alta en las actividades de albañilería y pequeños trabajos de construcción y de promoción inmobiliaria de terrenos.
Por otra parte, con carácter general en relación a la adquisición de turismos y conforme al artículo 95.uno y tres.2º de la Ley 37/1992, no resulta aplicable la presunción del 50% si previamente no se acredita la afectación del vehículo a la actividad profesional o empresarial sujeta al IVA y solo acreditada esta, si se prueba un grado de afectación mayor por el sujeto pasivo o menor por la Administración no se aplicaría tal presunción sino el grado de afectación acreditado.
Sistema legal de deducción que ha sido confirmado por el Tribunal Supremo y que lo ha declarado acorde con la normativa comunitaria en las sentencias de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5/02/2018, recurso de casación 102/2016, de 17/04/2018, recurso de casación 103/2016 y 21/05/2018, recurso de casación 223/2016.
Y en este caso no se ha probado ni un solo desplazamiento profesional concreto con este vehículo de turismo. A la recurrente se le ha admitido por la AEAT la deducción del 50% de las cuotas soportadas en relación a varios turismos, Citroen Xsara, Porsche Carrera, VW Golf, BMW X5 y una motocicleta BMW, que son suficientes vehículos afectos y además tanto el administrador de la sociedad como su mujer, según la base de datos de la AEAT, no son titulares de ningún vehículo.
De manera que tampoco se prueba el cumplimiento del presupuesto de la previa afectación del vehículo de turismo con matrícula ....KWY con la consiguiente desestimación del recurso que resolvemos.
SEXTO: Se hace imposición de costas a la parte recurrente a la vista del artículo 139.1 de la LRJCA.
A los efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija por todos los conceptos en la cantidad de 2.000 euros más IVA, en caso de devengo de este impuesto conforme al artículo 243.2 de la LEC, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones suscitadas y sin perjuicio de las costas que se hubieran podido imponer a las partes durante la tramitación del procedimiento.
